1992-01-24 HR vechtende honden


HR 24-01-1992 NJ 1992, 302


HR 24-1-1992 NJ 1992, 302  eigenaar bijtende hond ook bij vechtende andere hond aansprakelijk voor bijten

Twee loslopende honden vechten. De eigenaar van één van de honden probeert deze te scheiden. Als deze door de hond van de ander werd  gebeten, is daarmee in beginsel de aansprakelijkheid van de ander op grond van art. 1404 BW gegeven. Een opheffing van de aansprakelijkheid op grond van een risico-aanvaarding als door het hof aangenomen vindt geen steun in het recht. Wel kan sprake zijn van omstandigheden die aan de schadelijder zijn toe te rekenen en die de aansprakelijkheid van de ander verminderen. Maar anders dan het hof heeft overwogen, is het enkele feit dat de eigenaar van een hond deze laat los lopen niet voldoende om hem elke aanspraak op grond van art. 1404 te ontnemen wanneer hij wordt gebeten door een andere hond, doordat beide honden met elkaar zijn gaan vechten en hij in dit gevecht ingrijpt. De eigenaar van een van die honden probeert op verzoek van de eigenares van de andere ze uit elkaar te halen en wordt gebeten, beweerdelijk door die andere hond.
Het door die eigenares enkele onaangelijnd laten rondlopen van haar weerloze hond en haar verzoek om in te grijpen aan de eigenaar van een andere hond tegen wie haar hond zich niet kon verdedigen, leveren, ongeacht door welke hond die andere eigenaar is gebeten, geen onrechtmatige daad van die eigenares op.
Indien echter vast staat dat haar hond die andere eigenaar heeft gebeten, is zij in beginsel ex art. 1404 (oud) BW aansprakelijk. Opheffing van die aansprakelijkheid wegens risicoaanvaarding doordat de gebeten eigenaar zijn hond liet loslopen met het risico dat deze zou gaan vechten, vindt geen steun in het recht.
Mogelijk wel een aan die eigenaar toe te rekenen, aansprakelijkheid verminderende omstandigheid. Enkele laten loslopen niet voldoende om hem aanspraak op grond van art. 1401 (oud) te ontnemen.

HR

Partij(en)
Naar boven
Petrus Jacobus Kortekaas, te 's Gravenhage, eiser tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, adv. mr. M.Ph. de Witte,
tegen
Geertje Janne Bethlehem, te 's Gravenhage, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. P.C.M. de Graaf.
Uitspraak
Naar boven
Hof:
Beoordeling van het hoger beroep
2
De grieven strekken ertoe het gehele geschil aan het hof voor te leggen.
3
Als niet weersproken dan wel erkend staat tussen partijen vast dat de hond van appellant die van geintimeerde op 3 april 1986 heeft geintimideerd en dat appellant, toen hij de twee honden van elkaar scheidde door een van de twee in zijn linkerhand is gebeten. Appellant stelt dat het de hond van geintimeerde is geweest. Vaststaat ook dat beide honden onaangelijnd waren.
4
Nu geen van beide partijen zijn hond onder controle had, waardoor een bedreigende situatie kon ontstaan die kon uitlopen op een gevecht, ontstond de noodzaak de vechtenden te scheiden. Niet relevant is of appellant dit eigener beweging of op verzoek van geintimeerde deed en evenmin of de Deense dog nu al dan niet weerloos was.
5
Eveneens kan in het midden blijven door welke hond appellant gebeten is. Weliswaar rust op de eigenaar van een dier een risicoaansprakelijkheid voor door het dier toegebrachte schade, maar de schadeplicht kan verminderd of opgeheven worden ingeval de benadeelde medeschuld heeft. Dat is hier het geval, immers wie zijn hond los laat lopen aanvaardt het risico dat hij met een andere hond in gevecht raakt of dreigt te raken en dat hij hen uit elkaar zal moeten trekken, waarbij de kans bestaat gebeten te worden. Aangezien appellant dit risico genomen heeft, is het redelijk dat hij de daardoor ontstane schade zelf draagt, waaraan niet afdoet dat geintimeerde hetzelfde risico genomen heeft. Appellant heeft de beslissing genomen in te grijpen en ook de wijze waarop bepaald.
De grieven falen derhalve. (enz.)

Principale cassatiemiddelen:
1
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in voormeld arrest waarvan beroep is omschreven (en als hier ingelast dient te worden beschouwd), ten onrechte om een of meer van de navolgende, voor zover nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.
I.2. In strijd met het recht en/of miskenning van zijn taak als appelrechter heeft het hof in zijn bestreden arrest onder r.o. nr. 3 gesteld dat de hond van Kortekaas die van Bethlehem heeft geintimideerd.
Toelichting
3
Beide honden zijn, zoals onweersproken door partijen is gesteld, elkaar gaan intimideren. De stelling van het hof komt er ten onrechte op neer dat de hond van Kortekaas met de confrontatie is aangevangen, terwijl deze stelling niet uit de feiten kan volgen. Omdat Kortekaas, zoals uit het volgende middel blijkt, wel degelijk van mening is dat de bijkomende omstandigheden van belang zijn bij de schuldbepaling, dient deze feitelijke misvatting van het hof te worden gecorrigeerd.
II.4. In strijd met het recht en/of miskenning van zijn taak als appelrechter heeft het hof in zijn bestreden arrest onder r.o. 4 gesteld:
‘Nu geen van beide partijen zijn hond onder controle had, waardoor een bedreigende situatie kon ontstaan die kon uitlopen op een gevecht, ontstond de noodzaak de vechtenden te scheiden. Niet relevant is of appellant dit eigener beweging of op verzoek van geintimeerde deed en evenmin of de Deense dog nu al dan niet weerloos was.’
Toelichting
5
Dit middel wenst op te komen tegen de stelling van het hof dat in casu uitsluitend van belang is dat beide partijen de honden los hebben laten lopen en dat Kortekaas heeft ingegrepen, en dat de overige omstandigheden bij het beantwoorden van de schuldvraag geen rol spelen.
Wel degelijk is immers van belang:
a.      dat de hond van Bethlehem weerloos was en zichzelf niet kon verdedigen:
        Deze (aan Bethlehem toe te rekenen) omstandigheid is er de primaire oorzaak van dat er moest worden ingegrepen. Was de hond van Bethlehem niet weerloos geweest dan hadden de honden het zelf kunnen uitvechten, en was ingrijpen niet nodig geweest. Juist omdat de hond van Bethlehem weerloos was moest er derhalve worden ingegrepen.

b.      dat Bethlehem aan Kortekaas heeft gevraagd om in te grijpen:
        Nu het ingrijpen op uitdrukkelijk verzoek van Bethlehem is geweest kunnen de gevolgen van dit ingrijpen redelijkerwijze niet alleen voor rekening komen van degene die aan dit verzoek gehoor heeft gegeven. Nu Bethlehem verzocht heeft om in te grijpen en mede het risico moet hebben gekend dat aan dit ingrijpen verbonden was, dient zij (mede) de gevolgen daarvan te dragen, c.q. dient dit ingrijpen (ook) aan Bethlehem te worden toegerekend.
Ten onrechte heeft het hof deze omstandigheden buiten beschouwing gelaten bij de beoordeling van de schuldvraag. Juist deze omstandigheden leiden er toe dat Bethlehem zo niet alle schuld dan toch in ieder geval mede-schuld heeft aan het aan Kortekaas overkomen letsel.
III.    6. In strijd met het recht en/of miskenning van zijn taak als appelrechter heeft het hof in r.o. 5 gesteld:
‘Eveneens kan in het midden blijven door welke hond appellant gebeten is. Weliswaar rust op de eigenaar van een dier een risicoaansprakelijkheid voor door het dier toegebrachte schade, maar de schadeplicht kan verminderd of opgeheven worden ingeval de benadeelde medeschuld heeft. Dat is hier het geval, immers wie zijn hond los laat lopen aanvaardt het risico dat hij met een andere hond in gevecht raakt of dreigt te raken en dat hij hen uit elkaar zal moeten trekken, waarbij de kans bestaat gebeten te worden. Aangezien appellant dit risico genomen heeft, is het redelijk dat hij de daardoor ontstane schade zelf draagt, waaraan niet afdoet dat geintimeerde hetzelfde risico genomen heeft. Appellant heeft de beslissing genomen in te grijpen en ook de wijze waarop bepaald.’

Toelichting
7.      Het hof stelt dat beide partijen verantwoordelijk zijn geweest voor het noodzakelijke ingrijpen tussen de vechtende honden. Dat zou inhouden dat beide partijen evenveel schuld hebben aan het ingrijpen en de gevolgen daarvan.

Ten onrechte stelt het hof dan verder dat, nu Kortekaas heeft ingegrepen, Bethlehem verder vrijuit gaat omdat Kortekaas de beslissing heeft genomen in te grijpen en de wijze waarop heeft bepaald. Deze stelling is onjuist. Het is immers niet redelijk en in strijd met de toepassing van art. 1404 BW om enerzijds te stellen dat ingrijpen noodzakelijk is en anderzijds dat degene die dan ingrijpt de gevolgen daarvan zelf maar moet dragen.
Waar Bethlehem in de optiek van het hof mede-verantwoordelijk is voor de situatie die ingrijpen tussen de vechtende honden noodzakelijk maakte, kan zij Kortekaas niet verwijten dat hij heeft ingegrepen en dat hij daarom de gevolgen zelf maar moet dragen.
In wezen gaat hier de vergelijking op met HR 21 okt. 1988, RvdW 1988, 176. Bethlehem kan zich niet aan de aansprakelijkheid onttrekken, door zich er op te beroepen dat Kortekaas het aan het ingrijpen tussen vechtende honden verbonden risico heeft aanvaard, nu Bethlehem, die dit risico evenzeer kende, het ingrijpen (mede) heeft uitgelokt.
Incidenteel cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming met nietigheid wordt bedreigd, doordat het hof in zijn arrest heeft overwogen en beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ten onrechte vanwege de navolgende redenen:
Indien het arrest van het hof aldus gelezen zou moeten worden, dat mevrouw Bethlehem reeds aansprakelijk zou kunnen worden geacht, omdat zij haar hond onaangelijnd liet lopen, heeft het hof het recht geschonden.
Het hof heeft ten onrechte geoordeeld, dat geen van beide partijen zijn hond onder controle had, waardoor een bedreigende situatie kon ontstaan, die kon uitlopen op een gevecht.
Het hof is daarmede buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, nu in de procedure terecht niet gesteld is, dat de hond van mevrouw Bethlehem toen niet onder controle stond.
Vast staat slechts, dat de hond van Kortekaas aan verbale aanwijzingen geen gehoor gaf, waarbij het noodzakelijk werd die hond manueel te verwijderen, hetgeen Kortekaas een beet opgeleverd heeft (van zijn eigen hond; conclusie van antwoord, nr. 3). Het hof is daarmede bovendien voorbij gegaan aan de grief van mevrouw Bethlehem in haar memorie van antwoord (sub 15).
Het enkele feit, dat mevrouw Bethlehem haar bejaarde hond liet loslopen, impliceert geenszins, dat zij toen haar hond niet onder controle zou hebben gehad, zodat evenmin gesteld kan worden, dat mevrouw Bethlehem daarmede een gevaarssituatie zou hebben gecreeerd, dan wel het risico van een evenement, als het onderhavige zou hebben aanvaard.
Het hof heeft daarmede bovendien miskend, dat in het onderhavige geval verbale aanwijzingen zijdens mevrouw Bethlehem zinloos waren; haar hond was immers volstrekt weerloos, en was volledig door de wolfshond overweldigd, die bovenop haar hond lag, zodat de hond feitelijk niet in staat was aan verbale aanwijzingen gehoor te geven.
Enkel relevant is derhalve dat Kortekaas een gevaarssituatie heeft gecreeerd door zijn agressieve, vechtlustige Ierse wolfshond niet onder controle te houden, waarmee hij in het onderhavige geval het risico van een evenement als het onderhavige aanvaard heeft, terwijl mevrouw Bethlehem erop mocht vertrouwen, dat Kortekaas zijn hond desgewenst onder appel zou kunnen krijgen.
Kortekaas had immers ter plaatse bedacht dienen te zijn op andere niet-aangelijnde honden, waaronder ook honden, die bij een onverhoedse aanval van de agressieve wolfshond die dan van geen wijken weet, niet in staat zouden zijn zich voldoende te verdedigen.
Althans is de beslissing van het hof, dat geen van beide partijen zijn hond onder controle had, en mevrouw Bethlehem hetzelfde risico zou hebben genomen, niet zonder meer begrijpelijk en is die beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Hoge Raad:
1
Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie  verder te noemen Kortekaas  heeft bij exploot van 20 juli 1987 verweerster in cassatie  verder te noemen Bethlehem  gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd Bethlehem te veroordelen om aan Kortekaas te vergoeden alle schade, die hij ten gevolge van de in de dagvaarding omschreven onrechtmatige daad heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, zowel materieel als immaterieel, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente vanaf 20 juli 1987 en kosten.
Nadat Bethlehem tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 27 april 1988 Kortekaas toegelaten getuigenbewijs te leveren en bij eindvonnis van 14 juni 1989 het gevorderde afgewezen.
Tegen beide vonnissen heeft Kortekaas hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage.
Bij arrest van 18 oktober 1990 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd.
(…)
3
Beoordeling van de middelen in het principale beroep
3.1
Op 3 april 1986 wandelden Kortekaas met zijn hond (een Ierse wolfshond) en Bethlehem met haar hond (een Deense dog) in de Scheveningse Bosjes te 's-Gravenhage.
De honden waren niet aangelijnd. Zij raakten met elkaar in gevecht. Bethlehem heeft aan Kortekaas medegedeeld dat haar hond net geopereerd was en zich moeilijk kon verdedigen. Toen Kortekaas probeerde de honden uit elkaar te halen werd hij in zijn linkerhand gebeten, waardoor zijn linker ringvinger blijvend is beschadigd.
3.2
Uitgaande van deze feiten heeft Kortekaas aan zijn vordering ten grondslag gelegd:
a.      dat hij de honden op verzoek van Bethlehem uit elkaar heeft gehaald na haar mededeling dat haar hond  kort gezegd  weerloos was;
b.      dat hij is gebeten door de hond van Bethlehem;
c.      dat Bethlehem derhalve aansprakelijk is op grond van art. 1404 (oud) BW;
d.      dat Bethlehem tevens aansprakelijk is uit onrechtmatige daad omdat zij haar weerloze hond niet had aangelijnd en zo de kans in het leven heeft geroepen dat haar hond een gevecht zou aangaan met een andere hond en er zou moeten worden ingegrepen.

De rechtbank heeft voormeld beroep op art. 1404 in haar eindvonnis verworpen omdat Kortekaas niet was geslaagd in het hem bij haar tussenvonnis opgedragen bewijs dat het de hond van Bethlehem was, die hem heeft gebeten. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis voorts aangenomen dat de door Kortekaas gestelde feiten voor een aansprakelijkheid van Bethlehem uit onrechtmatige daad onvoldoende zijn, nu de beet, zo zij door de hond van Kortekaas zelf is toegebracht, niet kan worden beschouwd als een redelijkerwijs te verwachten gevolg van enige gedraging van Bethlehem en bovendien de gestelde gedragingen van Bethlehem geen onrechtmatige daad opleveren.

3.3
Het hof heeft de in hoger beroep aangevoerde grieven aldus opgevat dat zij het geschil in volle omvang aan het hof voorlegden en heeft vervolgens de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd met een motivering die zich van die van de rechtbank losmaakt en erop neerkomt: dat de verplichting tot schadevergoeding van de eigenaar van een hond wordt opgeheven in een situatie als de onderhavige, waarin Kortekaas door zijn hond los te laten het risico heeft aanvaard dat deze met een andere hond in gevecht zou raken of dreigde te raken en dat hij de honden dan uit elkaar zou moeten trekken met de kans daarbij gebeten te worden; dat, nu Kortekaas dit risico heeft genomen, redelijk is dat hij de daardoor ontstane schade zelf draagt, waaraan niet afdoet dat Bethlehem hetzelfde risico genomen heeft; dat Kortekaas zelf de beslissing heeft genomen in te grijpen en ook de wijze waarop heeft bepaald.

Tegen deze overwegingen richten zich de middelen.
3.4
Het eerste middel klaagt erover dat het hof in zijn r.o. 3 zou hebben vastgesteld dat de hond van Kortekaas die van Bethlehem heeft geintimideerd en niet ook andersom. Het middel mist feitelijke grondslag. Blijkens zijn r.o. 4 is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat de honden elkaar hebben geintimideerd.

3.5
Het tweede middel kan evenmin tot cassatie leiden. Het gaat ervan uit dat de gestelde gedragingen van Bethlehem een onrechtmatige daad opleveren, waaraan zij schuld heeft, en dat daarvoor mede van belang is dat haar hond toen weerloos was en zich niet kon verdedigen, onderscheidenlijk dat Bethlehem aan Kortekaas heeft gevraagd om in te grijpen. De gestelde feiten laten echter niet de conclusie toe dat van een onrechtmatige daad van Bethlehem sprake is, nu deze niet kan zijn gelegen in het enkele onaangelijnd laten rondlopen van een weerloze hond en het verzoek om in te grijpen aan de eigenaar van een andere hond, tegen wie haar hond zich niet kon verdedigen, terwijl Kortekaas geen andere relevante omstandigheden heeft aangevoerd. Het voorgaande geldt ongeacht door welke hond Kortekaas is gebeten. De hiervoor weergegeven feiten leveren evenmin een grondslag op voor een aansprakelijkheid uit art. 1404, zulks behoudens hetgeen hierna in 3.6 zal worden overwogen voor het geval komt vast te staan dat Kortekaas door de hond van Bethlehem is gebeten.

3.6
Het derde middel treft doel. Indien moet worden aangenomen dat Kortekaas door de hond van Bethlehem is gebeten, is daarmee in beginsel de aansprakelijkheid van Bethlehem op grond van art. 1404 gegeven. Een opheffing van de aansprakelijkheid op grond van een risico-aanvaarding als door het hof aangenomen vindt geen steun in het recht. Wel kan sprake zijn van omstandigheden die aan Kortekaas zijn toe te rekenen en die de aansprakelijkheid van Bethlehem verminderen. Maar anders dan het hof heeft overwogen, is het enkele feit dat de eigenaar van een hond deze laat los lopen niet voldoende om hem elke aanspraak op grond van art. 1404 te ontnemen wanneer hij wordt gebeten door een andere hond, doordat beide honden met elkaar zijn gaan vechten en hij in dit gevecht ingrijpt.

Dit brengt mee dat 's hofs arrest moet worden vernietigd en dat na verwijzing opnieuw de stelling van Kortekaas aan de orde zal moeten komen dat het de hond van Bethlehem is geweest, die hem heeft gebeten. Daarbij zal mede onder ogen moeten worden gezien of Kortekaas in hoger beroep mede is opgekomen tegen de beslissing van de rechtbank dat hij er niet in is geslaagd het hem door de rechtbank te dier zake opgedragen bewijs te leveren.
4
Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
Het middel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat Bethlehem reeds aansprakelijk zou kunnen zijn op de enkele grond dat zij haar hond onaangelijnd liet lopen. Het hof heeft evenmin geoordeeld dat Bethlehem haar hond in andere zin ‘niet onder controle had’ dan dat zij die hond los liet lopen en derhalve niet aan de lijn had.
5
Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van Hof 's-Gravenhage 18 oktober 1990;
verwijst de zaak naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
in het principale en in het incidentele beroep:
veroordeelt Bethlehem in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak begroot op ƒ 3426,25, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.
Naar boven
Conclusie A-G mr. Biegman-Hartogh
1.1
Eiser tot cassatie Kortekaas was op 3 april 1986 met zijn Ierse wolfshond in de Scheveningse bosjes aan het wandelen; zo ook verweerster Bethlehem met haar Deense dog. De honden waren niet aangelijnd en zijn met elkaar in gevecht geraakt. Kortekaas heeft geprobeerd de honden uit elkaar te trekken en is toen in zijn linkerhand gebeten, als gevolg waarvan zijn linker ringvinger blijvend is beschadigd. Hij is beeldend kunstenaar. Aldus de door de rechtbank vastgestelde feiten.
1.2
Kortekaas heeft van Bethlehem schadevergoeding gevorderd op te maken bij staat, stellend dat de beet door haar hond was toegebracht. Het verweer van Bethlehem hield in dat Kortekaas niet door haar rustige oude hond, die een aantal tanden miste, was gebeten maar door zijn eigen (agressieve) dier. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 27 april 1988 Kortekaas toegelaten te bewijzen dat hij door de Ierse wolfshond (lees: de Deense dog) was gebeten; bij eindvonnis van 14 juni 1989 heeft de rechtbank hem in dit bewijs niet geslaagd geacht en het gevorderde afgewezen.
1.3
Het hof heeft bij arrest van 18 okt. 1990 de vonnissen bekrachtigd.
1.4
Kortekaas heeft beroep in cassatie ingesteld onder aanvoering van drie middelen; Bethlehem heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld.
2.1
In de arresten HR 21 okt. 1988, NJ 1989, 729, m.nt. CJHB en HR 12 okt. 1990, RvdW 1990, 174, AA 40 (1991), p. 338, m.nt. Hijma, wordt steeds duidelijker aangegeven dat uw Raad weinig op heeft met het begrip ‘risico-aanvaarding’, en in r.o. 3.4 van HR 28 juni 1991, RvdW 1991, 175 wordt alle twijfel die men nog mocht hebben, weggenomen:
‘Noch in het huidige recht, noch in het NBW is er behoefte aan een afzonderlijke rechtsfiguur ‘risico-aanvaarding’ in de zin van een rechtvaardigheidsgrond van eigen aard die de onrechtmatigheid van een gedraging en daarmee ook de aansprakelijkheid opheft. Hetgeen men daarmee beoogt te bereiken gaat immers, naar gelang van de aard van het geval, volledig op in enerzijds de vraag of de gedraging in de gegeven omstandigheden jegens de benadeelde als onrechtmatig kan worden aangemerkt en anderzijds die of aan de benadeelde omstandigheden kunnen worden toegerekend die aanleiding kunnen zijn (niet alleen tot een vermindering maar ook) tot een vervallen van de vergoedingsplicht naar de maatstaf van art. 6:101 NBW, zoals deze ook naar huidig recht toegepast pleegt te worden.’
2.2
In soortgelijke zin reeds Asser-Hartkamp 4–I, 1988, nrs. 454 t/m 456a. Zie over art. 6:101 NBW voorts Hartkamp, a.w., nrs. 450 t/m 453 en Hijma/Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, 1990, nrs. 399 en 400, en vergelijk nog verschillende rechterlijke beslissingen over eigen schuld en risico-aanvaarding in Onrechtmatige Daad IV (Brunner), nr. 45.
3.1
De genoemde uitspraken van uw Raad betekenen m.i. voor het onderhavige geval het volgende. Vooropgesteld dat Kortekaas inderdaad door de Deense dog van Bethlehem is gebeten  uw Raad kan hiervan uitgaan nu het hof dit in het midden heeft gelaten , dan is in beginsel Bethlehem op grond van thans nog art. 1404 BW (straks art. 6:179) voor de schade aansprakelijk, tenzij deze mede een gevolg is van omstandigheden die aan Kortekaas kunnen worden toegerekend; in dat geval zal de schade moeten worden verdeeld overeenkomstig de in art. 1:101 NBW aangegeven maatstaven.
3.2
De namens Kortekaas aangevoerde middelen zal ik in omgekeerde volgorde, dat is m.i. naar de volgorde van hun belang, behandelen.
4.1
In het licht van het bovenstaande komt middel III mij gegrond voor. Het komt op tegen r.o. 5 van het bestreden arrest. (De derde zin van deze overweging bevat tweemaal het woord ‘hij’; de eerste keer slaat het, naar ik vermoed, op de hond, maar de tweede keer op de eigenaar van de hond.) Weliswaar gaat het hof er terecht van uit dat de eigenaar van een dier aansprakelijk is voor door het dier toegebrachte schade en dat de schadeplicht verminderd of opgeheven kan worden ingeval van medeschuld (beter lijkt het hier te spreken van eigen schuld) van de benadeelde, maar vervolgens laat het hof op grond van risico-aanvaarding de gehele schade voor rekening van Kortekaas.
4.2
Daarmee heeft het hof in strijd met het arrest van 1991 (dat het hof overigens nog niet kon kennen) met behulp van het begrip ‘risico-aanvaarding’ de aan Kortekaas toe te rekenen omstandigheid  dat men door zijn hond los te laten lopen het risico aanvaardt van een hondengevecht, waarna bij het uit elkaar trekken van de honden iemand kans loopt te worden gebeten  voldoende geacht om Bethlehem van elke schadeplicht te ontheffen. Dit geeft m.i. mede daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof daarbij niet in aanmerking heeft genomen de aan Bethlehem toe te rekenen omstandigheid, dat ook zij haar hond onaangelijnd heeft laten lopen, met hetzelfde risico. Dat is in strijd met art. 1:101 NBW, dat (blijkens de boven sub 2.1 geciteerde r.o. 3.4 van HR 28 juni 1991) reeds als geldend recht dient te worden beschouwd, en dat voorschrijft bij eigen schuld van de benadeelde de schade over laatstgenoemde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.
4.3
Zou het hof van oordeel zijn geweest dat de fout van Kortekaas is gelegen in zijn beslissing om in te grijpen en de wijze waarop hij dat deed, alsmede dat deze fout zo groot was dat de fout van Bethlehem daarbij in het niet viel waardoor haar vergoedingsplicht krachtens art. 1:101 NBW billijkheidshalve is vervallen, dan had het hof dit oordeel behoren te motiveren. Zie de conclusie van de A-G mr. Strikwerda sub 8 t/m 10 voor bovenvermeld arrest HR 12 okt. 1990 en r.o. 3.2, laatste alinea van dit arrest en HR 21 okt. 1988, NJ 1989, 729, r.o. 3.3 voorlaatste alinea. Voor zover het middel hieromtrent een klacht bevat, slaagt deze eveneens.
5.1
Middel II bestrijdt 's hofs oordeel in r.o. 4 dat niet relevant is de vraag of Kortekaas eigener beweging of op verzoek van Bethlehem de honden poogde te scheiden en evenmin die of de Deense dog al dan niet weerloos was.
5.2
Klaarblijkelijk was het hof van oordeel dat de hier bedoelde omstandigheden voor het ontstaan van de gevaarssituatie  het gevecht tussen de honden  niet van belang waren, en dat lijkt niet onjuist.
5.3
Met het oog op de afweging van de aan ieder toe te rekenen omstandigheden in het kader van de in art. 1:101 neergelegde billijkheidscorrectie echter had het hof, zoals het middel m.i. terecht betoogt, de in r.o. 4 genoemde vragen niet onbeantwoord mogen laten. In zoverre acht ik ook middel II gegrond.
6
Middel I, gericht tegen 's hofs vaststelling in r.o. 3, dat de hond van Kortekaas die van Bethlehem heeft geintimideerd, mist feitelijke grondslag. Kortekaas heeft zelf gesteld dat de honden elkaar zijn gaan intimideren (zie dagvaarding eerste aanleg, nr. 1, conclusie van repliek, nr. 2, verklaring Kortekaas blijkens proces-verbaal getuigenverhoor d.d. 9 nov. 1988) waarin besloten ligt hetgeen het hof heeft vastgesteld; Bethlehem daarentegen heeft gesteld dat haar hond door die van Kortekaas is aangevallen (zie conclusie van antwoord, nr. 2, dupliek, nr. 6, conclusie van antwoord na enquete, nr. 8, memorie van antwoord, nr. 1), maar daarover heeft het hof niets vastgesteld, en evenmin over de vraag of de hond van Kortekaas ‘met de confrontatie is aangevangen’. Overigens komt het middel vergeefs op tegen een feitelijk en, gelet op de inhoud van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, oordeel.
7.1
Daar ik de middelen II en III in het principaal beroep gegrond acht, kom ik toe aan het middel in het voorwaardelijk incidenteel beroep.
7.2
De klacht dat het hof van oordeel zou zijn dat Bethlehem aansprakelijk kan worden geacht alleen omdat zij haar hond onaangelijnd had laten lopen, mist feitelijke grondslag: zie r.o. 5 waarin het hof overweegt dat op de eigenaar van een dier een risico-aansprakelijkheid rust voor door het dier toegebrachte schade.
7.3
Met de woorden ‘geen van partijen had zijn hond onder controle’ (r.o. 4, eerste zin) verwijst het hof, naar ik meen, naar het feit dat beide honden onaangelijnd waren, en niet naar de omstandigheid dat de dieren, om welke reden dan ook, niet gehoorzaamden aan bevelen. De klachten, gebaseerd op laatstgenoemde omstandigheid, berusten dus op een verkeerde lezing van 's hofs arrest en falen: het hof is niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, en zijn vaststelling dat Bethlehem hetzelfde risico heeft genomen als Kortekaas, is niet onbegrijpelijk.
7.4
Het middel is naar mijn mening ongegrond.
8
Mijn conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing; in het incidenteel beroep echter tot verwerping ervan.