WAM stuiting onderhandeling


Hof Arnhem 17 februari 2009 104.001.876


arrest van de derde civiele kamer van 17 februari 2009 inzake

de stichting

Stichting Waarborgfonds Motorverkeer, gevestigd te Rijswijk,

appellante,

advocaat: mr. A.T. Bolt,

tegen:

de naamloze vennootschap

Winterthur Schadeverzekering Maatschappij N.V., gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. E.A. van der Dussen.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 oktober 2005, dat de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellante (hierna: het Waarborgfonds) als gedaagde en geïntimeerde (hierna: Winterthur) als eiseres heeft gewezen. Van dit vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het Waarborgfonds heeft bij exploot van 26 januari 2006 Winterthur aangezegd van het (eind)vonnis van 26 oktober 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Winterthur voor dit hof

2.2 Winterthur heeft vervolgens bij akte haar eis vermeerderd.

2.3 Het Waarborgfonds heeft zich bij antwoordakte tegen die vermeerdering verzet en bij gelijktijdige memorie van grieven acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Het Waarborgfonds heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van Winterthur zal afwijzen, met veroordeling van Winterthur in de kosten van beide instanties.

2.4 Bij memorie van antwoord heeft Winterthur haar vermeerdering van eis ingetrokken en de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, al dan niet met verbetering en/of aanvulling van gronden, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal bekrachtigen, met veroordeling van het Waarborgfonds in de kosten van het hoger beroep.

2.5 Ter zitting van 13 augustus 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, het Waarborgfonds door jhr. mr. H.J.J. de Bosch Kemper, advocaat te Voorburg, en Winterthur door mr. M.F.H.M. van Haasten, advocaat te Zwolle. Beide raadslieden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

3. De vaststaande feiten

3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan

wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.

3.2 Op 30 oktober 1995 vond om ongeveer 16.00 uur een verkeersongeval plaats op de Hellendoornseweg (de N347), ter hoogte van hectometerpaal 28,9 in de gemeente Ommen. Daarbij waren in ieder geval betrokken:

- J. [bestuurder] als bestuurder van een VW-bestelwagen;

- J.J. Schoemaker als bestuurder van een trekker met oplegger van Aldi (hierna: de Aldi¬combinatie).

3.3 Schoemaker reed met een snelheid van ongeveer 80 km/u uit de richting van Hellendoom in de richting van Ommen. [bestuurder] reed hem tegemoet uit de richting van Ommen.

3.4 Op de plaats van het ongeval maakt de weg, bezien in de rijrichting van Schoemaker, een bocht naar links. In het begin van die bocht (af te leiden uit foto 2 bij het proces-verbaal van de politieambtenaar R.. Everts, gecombineerd met productie 2 bij inleidende dagvaarding, fotoblad 2, eerste foto en met de eerste foto in de pleitnota van mr. De Bosch Kemper) is de Aldi-combinatie met de rechterwielen buiten het asfalt van de weg in de zachte berm terechtgekomen. Vervolgens is de trekker gaan scharen en is de gehele combinatie na ongeveer dertig meter, in diezelfde bocht (zie productie 2 bij inleidende dagvaarding, fotoblad 2, tweede foto) dwars op de gehele weg gekomen, waardoor [bestuurder] met zijn bestelauto tegen de zijkant van de Aldi-combinatie is gereden. De bestelauto is hierdoor volledig vernield en [bestuurder] heeft blijvende klachten en beperkingen opgelopen als gevolg van het door het ongeval veroorzaakte letsel.

3.5 De breedte van de Hellendoornseweg bedraagt ter plaatse ongeveer 5.60 m tussen de kantstrepen; de oplegger van de Aldi-combinatie was 2.55 m breed, exclusief de buitenspiegels van de trekker (proces-verbaal Everts, p. 4).

3.6 Naar aanleiding van een of meer ter plaatse afgelegde verklaringen heeft de politie kort na het ongeval in Nijverdal een Poolse vrachtwagencombinatie doen stoppen, die bij het ongeval zou zijn betrokken. In verband hiermee heeft [bestuurder] het Nederlands Bureau der Molorrijtuigenverzekeraars (hierna: het Bureau) — dat ingevolge het bepaalde in artikel 2 lid 6 in verbinding met artikel 1 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) wordt aangemerkt als verzekeraar in de zin van artikel 6 lid I WAM van de Poolse vrachtwagencombinatie — op grond van artikel 6 WAM voor de door hem ondervonden schadelijke gevolgen van het ongeval aansprakelijk gehouden. In een naar aanleiding daarvan door [bestuurder] tegen het Bureau aanhangig gemaakte procedure heeft het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 10 juli 2001 beslist — met inachtneming van de resultaten van een tevoren bij dit hof gehouden voorlopig getuigenverhoor — dat (kort gezegd) niet was bewezen dat de Poolse vrachtwagencombinatie bij het ongeval was betrokken. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank Zwolle, waarin de vordering van [bestuurder] was afgewezen, bekrachtigd.

3.7 Bij brief van 3 september 1998 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) had Winterthur namens onder meer [bestuurder] het Waarborgfonds voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk gesteld, voor het geval het ontbreken van (voor het ongeval causale) betrokkenheid van de Poolse vrachtwagencombinatie door het Bureau (aan wie de rechtbank in de onder 3.6 genoemde procedure ter zake tegenbewijs had opgedragen) zou kunnen worden bewezen.

Bij brief van [onleesbaar], ingekomen 22 september 1998, reageerde het Waarborgfonds daarop als volgt:

Wij hebben de toegezonden stukken bestudeerd. Hierbij bleek ons dat diverse getuigen het ongeval hebben zien gebeuren en de betrokkenheid van de Poolse vrachtauto kunnen bevestigen. De vrachtautochauffeur erkent bovendien ter plaatse te hebben gereden. Onderzoek van de politie wijst daarnaast uit dat de vrachtauto na het wegrijden van zijn laatste adres precies op het moment van de aanrijding op de plaats van het ongeval was. De betrokkenheid van de bewuste Poolse vrachtauto is dan ook genoegzaam aangetoond.

Gelet op het vorenstaande is er geen raak voor ons Fonds weggelegd.

(...)"

Bij schrijven van 24 september 1998 heeft Winterthur aan het Waarborgfonds onder meer laten weten dat de brief van 3 september 1998 hoofdzakelijk was bedoeld als stuitingshandeling en dat zij daarop bij het Waarborgfonds zou terugkomen, indien volgens de rechter de betrokkenheid van de Poolse vrachtwagencombinatie niet zou zijn aangetoond_

3.8 Winterthur en [bestuurder] hebben op 2 september 2002 een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij Winterthur [bestuurder] zonder erkenning van aansprakelijkheid schadeloos heeft gesteld, waartegenover [bestuurder] aan Winterthur al zijn uit het ongeval voortvloeiende rechten op schadevergoeding heeft overgedragen.

3.9 Bij brief van 27 september 2002 (productie 11 bij inleidende dagvaarding) heeft Winterthur het Waarborgfonds gevraagd, gezien de uitspraak van dit hof van 10 juli 2001, of aansprakelijkheid door het fonds werd erkend. Het Waarborgfonds heeft bij brief van 21 november 2002 aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.10 Op basis van de haar overgedragen vordering van [bestuurder] heeft Winterthur het Waarborgfonds op 10 september 2004 gedagvaard.

4. De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In deze zaak stelt Winterthur zich op het standpunt dat een vóór [bestuurder] uit rijdende

onbekend gebleven vrachtwagencombinatie het verkeersongeval heeft veroorzaakt. Volgens Winterthur is de bestuurder van die combinatie ter hoogte van hectometerpaal 28,9 deels op de voor hem linker weghelft gekomen op het moment dat Schoemaker met de Aldi¬combinatie vanuit de andere richting dicht was genaderd, waardoor Schoemaker om een aanrijding te voorkomen in de berm moest uitwijken met het ongeval met [bestuurder] als gevolg. Nu dit hof in zijn arrest van 10 juli 2001 heeft vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat het de Poolse vrachtwagencombinatie is geweest die Schoemaker tot de uitwijkmanoeuvre heelt genoopt, dient het Waarborgfonds voor de schade op te komen, aldus Winterthur. Winterthur baseert haar vordering op artikel 25 lid 1, aanhef en onder a WAM.

4.2 In het bestreden vonnis heeft de rechtbank (rov. 4.8) doorslaggevende betekenis toegekend aan de bij de politie en tijdens het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van Schoemaker en de getuige H. Scholtmeijer (rijdend achter Schoemaker), die beiden hadden gezien dat een tegemoetkomende vrachtwagen de wegas overschreed. De rechtbank achtte geen aanknopingspunten aanwezig voor de stelling van het Waarborgfonds, dat de Aldi-combinatie van de weg was geraakt als gevolg van een stuurfout van Schoemaker, zonder dat op dat moment de onbekende tegenligger in aantocht was (rov. 4.2). Of Schoemaker zelf een verwijt voor het ontstaan van het ongeval kon worden gemaakt oordeelde de rechtbank niet relevant, nu het volgens de rechtbank in deze zaak gaat om een (aan Winterthur gecedeerde) vordering van [bestuurder] , waarop eventuele medeschuld van Schoemaker geen invloed heeft (mv. 4.11). Op grond hiervan wees de rechtbank de vordering van Winterthur (C 103.964,21) integraal toe.

4.3 In hoger beroep doet het Waarborgfonds voor het eerst een beroep op verjaring van de vordering van Winterthur. Daarop heeft grief 1 betrekking. De grieven 2 tot en met 6 zien op de door de rechtbank uit de bewijsmiddelen afgeleide toedracht van het ongeval en de daaruit voor de rechtbank kennelijk gebleken (voor het ongeval causaal geachte) fout van de onbekende tegenligger. Grief 7 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de betekenis van eventuele medeschuld van Schoemaker in dit geding. Grief 8 ten slotte heeft een algemeen karakter en beoogt het gehele geschil aan het oordeel van het hof te onderwerpen.

4.4 In de toelichting op grief 1 heeft het Waarborgfonds aangegeven de brief van 3 september 1998 als een stuitingshandeling te beschouwen, maar dat vervolgens geen onderhandelingen zijn geopend, zodat de vordering van Winterthur op grond van artikel 10 lid 1 WAM (in verbinding met artikel 26 lid 8 WAM) door verloop van drie jaar na het schadeveroorzakende feit is verjaard.

Het hof overweegt daarover als volgt. Ingevolge artikel 26 lid 8 WAM is op de rechtsvordering van de benadeelde tegen het Waarborgfonds artikel 10 WAM van overeenkomstige toepassing. Op grond van de jurisprudentie van het Benelux Gerechtshof (BenGH 20 oktober 1989, NJ 1990, 660) moet worden aangenomen dat slechts dan geen sprake is van een onderhandeling als bedoeld in lid 5 (eerste volzin) van artikel 10 WAM als Winterthur uit mededelingen van het Waarborgfonds moet hebben begrepen dat het Waarborgfonds een regeling zonder meer uitsloot. Uit de onder 3.7 weergegeven correspondentie uit het najaar van 1998 volgt — en zo moet Winterthur dat redelijkerwijs ook hebben begrepen — dat het Waarborgfonds geen taak voor zichzelf weggelegd zag, omdat zij ervan uitging dat de Poolse vrachtwagencombinatie bij het ongeval was betrokken.

Winterthur hoefde daaruit echter toen niet af te leiden dat het Waarborgfonds bij gebreke van een positieve identificatie van die vrachtwagencombinatie (zoals later in de procedure tussen [bestuurder] en het Bureau ook is komen vast te staan) iedere aansprakelijkheid van de hand zou wijzen (zoals zij later en in de onderhavige procedure ook heeft gedaan). Met de aansprakelijkstelling uit 1998 en het daarop gevolgde antwoord van het Waarborgfonds is de verjaring derhalve gestuit. Het gaat hier om een zogenaamde `duurstuiting' (vgl. HR 18 januari 2008, NI 2008, 58), dat wil zeggen dat een eventuele nieuwe verjaringstermijn pas begint te lopen op het moment waarop een van de partijen bij exploot of aangetekende brief aan de andere partij heeft kennisgegeven dat zij de onderhandelingen afbreekt (aldus de tweede volzin van lid 5 van art. 10 WAM). Het Waarborgfonds heeft niet gesteld noch is daarvan op andere wijze gebleken dat dat moment vroeger heeft plaatsgevonden dan bij het uitbrengen van de dagvaarding in 2004. De vordering van Winterthur is dus niet verjaard, zodat grief 1 faalt.

4.5 De grieven 2 tot en met 6 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij betwisten de door de rechtbank uit de bewijsmiddelen afgeleide toedracht van het ongeval en de daaruit door de rechtbank kennelijk getrokken conclusie dat het ongeval uitsluitend is veroorzaakt door een fout van een onbekende derde. Kort gezegd betoogt het Waarborgfonds dat uit de getuigenverklaringen en het proces-verbaal van de politie, alle in onderling verband gezien, niet kan worden afgeleid dat het rijgedrag van de door Winterthur bedoelde onbekend gebleven vrachtwagencombinatie (hierna ook de tegenligger te noemen) als een als fout (onrechtmatige daad) te kwalificeren oorzaak van het ongeval moet worden aangemerkt.

4.6 Dit laatste is naar het oordeel van het hof (zie al eerder het bovengenoemde arrest van 10 juli 2001, rov. 4.3) het geval als de tegenligger jegens [bestuurder] onrechtmatig heeft gehandeld door bij het naderen van de Aldi-combinatie gedeeltelijk op de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde rijbaan te rijden althans niet zoveel als mogelijk was naar rechts (gezien in de rijrichting van de tegenligger) uit te wijken en dusdoende Schoemaker ter vermijding van een aanrijding met de tegenligger te nopen naar rechts uit te wijken met als gevolg de aanrijding tussen de Aldi-combinatie en de bestelbus van [bestuurder] .

4.7 Winterthur, op wie ter zake de bewijslast rust, beroept zich in het bijzonder op de door Scholtmeijer en Schoemaker afgelegde verklaringen en op het proces-verbaal van Everts (en hetgeen Everts als getuige heeft verklaard). In eerste aanleg heeft Winterthur nog een bewijsaanbod gedaan, maar in hoger beroep niet meer. Het komt dus in beginsel aan op een beoordeling van de reeds voorhanden bewijsmiddelen.

4.8 Scholtmeijer heeft op 30 oktober 1995 om ongeveer 16.30 uur tegenover de politie, voor zoveel van belang, het volgende verklaard:

"Wij (..) reden op een afstand van ongeveer 75 meter achter de truck van de Aldi. Voorbij de afslag bij Hancate zag ik dat uit de tegenovergestelde richting (.) een vrachtwagen naderde. Ik zag dat die vrachtwagen over de wegas reed. Over die vrachtwagen kan ik verder niets vertellen. Ik kon zien dat die vrachtwagen over de wegas reed, omdat de weg daar een bocht maakt.

Ik zag dat de voor mij rijdende truck met oplegger van de Aldi hard afremde en naar rechts uitweek de berm in. Ik zag dat hierdoor de oplegger ging slingeren. Ik zag vervolgens dat de oplegger schaarde en dat de truck de sloot ingleed. Ik zag pas later dat hij een bestelbus geraakt had."

op 3 november 1995 verklaarde Scholtmeijer telefonisch tegenover de politie:

"Ik (.) reed ongeveer 75 meter achter een truck met oplegger van de Aldi, Ik naderde toen een bocht in de weg. Daardoor kon ik langs die vrachtauto van de Aldi kijken. Ik zag toen uit de richting Ommen een vrachtauto naderen. Die vrachtauto bevond zich toen ongeveer 100 meter voor de plek waar even later het ongeval gebeurde. Ik zag, dat het front van die vrachtauto, ruim over de wegas kwam."

En in het voorlopig getuigenverhoor (15 november 1999) heeft Scholtmeijer het volgende verklaard:

"Op een gegeven moment, terwijl ik nog steeds achter de Aldi combinatie reed, stuurde ik even naar links tegen de wegas aan. Op dat moment zag ik een tegemoetkomende vrachtauto naderen. Ik heb van de vrachtauto alleen het front kunnen zien. Op het moment dat ik deze vrachtauto zag, was deze naar ik schat ongeveer 100 meter verwijderd van de Aldi combinatie. De plaats waar ik de tegemoetkomende vrachtauto voor het eerst zag was als ik mij goed herinner in de ronding van de bocht naar links, gezien mijn rijrichting.

Ik ben toen onmiddellijk gaan remmen en naar rechts uitgeweken omdat ik het een wonder zou vinden als dit goed zou gaan. Ik veronderstelde namelijk dat een ongeval zich zou voltrekken omdat ik zag dat de tegemoetkomende vrachtauto duidelijk over zijn weghelft kwam. Ik zag namelijk zo'n ruimte rechts van de tegemoetkomende vrachtauto, gezien de rijrichting van deze, dat deze veel te groot was; bovendien zag ik dat de vrachtauto over de onderbroken streep op de wegas heen kwam. (.) het was zodanig dat ik ervan schrok. Ik dacht toen ook dat er wel een wonder zou moeten gebeuren wilde dit goed aflopen.

Ik ben in de rechterberm stil gaan staan en zag dat de Aldi combinatie voor mij de berm naar rechts in vloog met een afstand van ongeveer 1 a 1,5 meter, vervolgens tientallen meters in de berm doorploegde en vervolgens in een klap dwars over de weg vloog. ()

Ik weet nog dat het eerste wat de chauffeur van de Aldi tegen mij zei was: hij zat helemaal over de streep."

4.9 Scholtmeijer's verklaringen zijn consistent, behalve waar het de plaats betreft waar hij de tegenligger zag (te weten ongeveer 100 meter voor de plek waar even later het ongeval gebeurde dan wel ongeveer 100 meter verwijderd van de Aldi combinatie). Met het Waarborgfonds acht het hof, mede op grond van de door het Waarborgfonds overgelegde foto's, niet aannemelijk dat Scholtmeijer, ervan uitgaande dat de tegenligger zich nog 100 meter vóór de bocht bevond, heeft kunnen zien dat deze de wegas overschreed. Dat stemt ook overeen met Scholtmeijer's eigen verklaring, dat hij alleen het front van de tegenligger heeft gezien.

4.10 Een en ander maakt Scholtmeijer's laatste verklaring wat betreft de plaats waar hij de tegenligger zag niet ongeloofwaardig, nu daar overigens geen reden voor is. integendeel is het hof met de rechtbank van oordeel dat met name het stopzetten van de eigen auto door Scholtmeijer — aangenomen mag worden dat dit inderdaad is gebeurd nu alles zich in slechts enkele seconden voltrok en Scholtmeijer niet bij het ongeval betrokken is geraakt — aan die geloofwaardigheid bijdraagt, en wel zodanig (in de woorden van de rechtbank) dat daaraan op zichzelf reeds de conclusie zou kunnen worden verbonden dat Scholtmeijer vlak voor het ongeval een botsing tussen de twee naderende vrachtwagens klaarblijkelijk als onvermijdelijk zag en zelf het vege lijf wilde redden. Aldus beschouwd moet zijn eerdere, telefonisch opgenomen, verklaring omtrent de plaats waar hij de tegenligger zag op een vergissing (mogelijk van de verbalisant) hebben berust.

4.11 Hiermee komt het scenario naar voren — het hof gaat daar verder van uit — volgens de maquette die in de pleitnota van mr. De Bosch Kemper op de vijfde foto staat afgebeeld (de tegenligger in de bocht, de Aldi-combinatie ongeveer 100 meter vóór de bocht, Scholtmeijer ongeveer 75 meter achter de Aldi-combinatie). Het Waarborgfonds verbindt daaraan de (voor haar doorslaggevende) conclusie dat de tegenligger niets met het van de weg afrijden door Schoemaker te maken heeft: de tegenligger was de bocht immers al enige seconden gepasseerd, voordat Schoemaker in de berm terechtkwam.

4,12 Door Schoemaker is in dit verband tegenover de politie (15 november 1995) verklaard:

"In de eerste bocht van de Hellendoornseweg in de gemeente Ommen, zag ik een druk met oplegger naderen uit de richting Ommen. Ik zag dat deze combinatie niet uiterst rechts reed. Ik zag namelijk dat de combinatie de streep van de weg-as ruimschoots overschreed. Om een aanrijding te voorkomen heb ik mijn combinatie krachtig afgeremd en ben rechts de berm ingereden. Op deze wijze gelukte het mij om een aanrijding met deze vrachtautocombinatie te voorkomen."

Tijdens het voorlopig getuigenverhoor (15 november 1999) kan Schoemaker zich over de aanloop naar het ongeval nog slechts herinneren dat hij bij het naderen van de tegenligger zo hard mogelijk remde en min of meer gelijktijdig naar rechts stuurde. Dat laatste stemt overeen met hetgeen Everts tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard:

"Het punt waar de sporen in de berm beginnen is niet logisch. De sporen duiden erop dat de combinatie abrupt naar rechts is uitgeweken en niet geleidelijk van de weg is afgeraakt."

4,13 Op het moment dat Schoemaker zag dat de tegenligger in de bocht over de wegas kwam en dus de doorgang van de Aldi-combinatie dreigde te belemmeren had hij nog maar zeer korte tijd — enkele seconden en nog minder als bij Schoemaker een 'schrikseconde' in aanmerking wordt genomen — om actie te ondernemen. Anders dan het Waarborgfonds aanvoert is de omstandigheid dat de tegenligger de bocht ai enige (2) seconden was gepasseerd op het moment dat Schoemaker de berm inreed dus niet van belang voor het antwoord op de vraag of de tegenligger Schoemaker tot zijn uitwijkmanoeuvre heeft genoopt. Schoemaker had immers redelijkerwijs geen tijd om weloverwogen op een eventuele botsing met de tegenligger te anticiperen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het zien van de wegasoverschrijding van de tegenligger in de bocht — over welke overschrijding Schoemaker direct na het ongeval tegenover Scholtmeijer verklaarde — bij Schoemaker een schrikreactie veroorzaakt die leidde tot remmen en wegsturen (waarbij er buiten de kantstrepen nog een kleine verharde ruimte was), hetgeen na ongeveer 2 of 1 seconde(n) heeft geleid tot contact van de rechterwielen met de zachte berm, met het verdere daarop volgende onbetwiste verloop der dingen. Aldus kan niet worden geoordeeld dat de getuigenverklaringen tot een scenario voeren dat onlogisch is of waarbij Schoemaker zelf de bewerkende oorzaak van het ongeval is geweest. Hiermee falen de grieven 2 tot en met 6.

4.14 Grief 7 veronderstelt op zichzelf terecht, dat eventuele medeschuld van Schoemaker, gelet op het subsidiaire karakter van de aanspraak jegens het Waarborgfonds, ertoe zou moeten leiden dat er voor het Waarborgfonds geen taak is weggelegd. Met hetgeen hierboven over de grieven 2 tot en met 6 is overwogen moet er echter van worden uitgegaan dat, doordat de tegenligger Schoemaker tot de uitwijkmanoeuvre heeft genoodzaakt, Schoemaker niet tegenover [bestuurder] aansprakelijk is nu hij zich ter zake van enige op hem rustende aansprakelijkheid op overmacht kan beroepen. De grief slaagt dus niet.

4.15 Grief 8 heeft geen zelfstandige betekenis.

5. Slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Het Waarborgfonds zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 oktober 2005;

veroordeelt het Waarborgfonds in de kosten van het hoger beroep, tot dit arrest aan de zijde van Winterthur bepaald op E 7.896,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op E 3.120,- voor griffierecht;

verklaart de gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door rnrs. R.J.J. van Acht, B.J. Lenselink en J.J. Makkink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2009.