Verjaring gestuit, vertegenwoordiging blijkt uit stukken


Hof Arnhem 25-11-2003 NJ 2004, 228
3:310 en 317 BW

Het hof leidt uit de stukken af dat de verzekerde vertegenwoordigd werd door Sun Alliance,
Dat blijkt uit de inhoud van de correspondentie en het doorzenden door de verzekerde aan de verzekeraar van de aansprakelijkstelling en het aan deze overlaten van de schadebehandeling (Vgl HR 1-12-2000 NJ 2001, 45) Betreft vervolg op HR 1 februari 2002,NJ 2002, 195..

G. te D., appellant, te Delfzijl, proc. mr. F.J. Boom,
tegen
De gezamenlijke erven van wijlen dr. O., te Arnhem, geïntimeerden, proc. mr. J.M.J. Huver.
1. Het geding na cassatie en verwijzing
1.1 Voor het geding tot en met cassatie en verwijzing verwijst het hof naar de overwegingen 1 en 2 van het arrest van de eerste kamer van de Hoge Raad der Nederlanden van 1 februari 2002, nr. C00/108HR (NJ2002, 195). Bij genoemd arrest heeft de Hoge Raad het desbetreffende arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 1 december 1999 vernietigd, het geding verwezen naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing en de gezamenlijke erfgenamen van wijlen dr. O. (hierna: de erven dr. O.) veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

1.2 Bij exploit tot oproeping na verwijzing van 21 oktober 2002 heeft Luik Grave (hierna: Grave) de erven dr. O. opgeroepen om verder te procederen voor dit hof.

1.3 Bij memorie na verwijzing heeft Grave zijn zienswijze gegeven op de verdere afdoening van het geschil.
1.4 Bij memorie van antwoord na verwijzing hebben de erven dr. O. hun zienswijze gegeven op de afdoening van het geschil, bewijs aangeboden en gepersisteerd in hun verweren.

1.5 Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2. De vaststaande feiten
2.1 Op grond van de in zoverre niet bestreden vaststelling van de rechtbank en/of op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken dan wel blijkt uit de onbetwiste inhoud van de overgelegde bescheiden, staat in hoger beroep het volgende vast:

2.2 Na een eerste operatie op 24 maart 1980 is Grave op 21 september 1981 voor de tweede maal aan zijn rug geopereerd door dr. O. Deze operatie vond plaats in het door de Stichting Algemeen Christelijk Ziekenhuis Groningen te Groningen geëxploiteerde ziekenhuis (hierna: het Martini Ziekenhuis) waar dr. O. destijds werkzaam was. Na deze operatie is bij Grave een zogenaamd caudasyndroom opgetreden.

2.3 Grave heeft dr. O. en het Martini Ziekenhuis aansprakelijk gesteld bij afzonderlijke brieven van 26 augustus 1988 (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord).

2.4 Het Martini Ziekenhuis had destijds zijn aansprakelijkheidsrisico verzekerd bij Hollandsche Verzekering Sociëteit van 1808 NV, thans Sun Alliance Verzekering NV (verder te noemen: Sun Alliance). Dr. O. kon aan deze verzekering aanspraken ontlenen.

2.5 Bij brief van 31 maart 1989 heeft Sun Alliance aan de toenmalige raadsvrouwe van Grave onder meer geschreven (productie 3 bij memorie van grieven):

"Onze medisch adviseur deelde ons vandaag tijdens een persoonlijk onderhoud nog mee, dat hij nog geen advies ten aanzien van de vermeende aansprakelijkheid van het ziekenhuis c.q. dr. O. kan geven. (...) Hoe spijtig wij het ook voor uw cliënt vinden, op korte termijn kan er door ons zeker geen voorschot verstrekt worden nu de eventuele aansprakelijkheid van het ziekenhuis c.q. van dr. O. nog niet als vaststaand kan worden aangenomen."

2.6 Bij brief van 11 september 1989 heeft Sun Alliance aan de advocaat van Grave onder meer het volgende bericht (productie 5 bij memorie van grieven):

"In aansluiting op onze brief van (...) zenden wij bijgaand een copie van het integrale advies van onze medisch adviseur (...). Zoals u zult kunnen constateren kan slechts in geringe mate tot een verwijtbare handeling en aansprakelijkheid zijdens onze verzekerde worden geconcludeerd."

2.7 In overleg tussen de raadsvrouwe van Grave en Sun Alliance is prof. dr. C.A.F. Tulleken gevraagd een expertise te verrichten. Prof. Tulleken heeft schriftelijk gerapporteerd op 3 mei 1990, 0p 27 augustus 1990 en op 17 oktober 1990. In de rapportage van 27 augustus 1990 (produktie 2 bij conclusie van repliek) heeft prof. Tulleken als volgt geantwoord op de vraag of het post-operatieve beleid en de nabehandeling voldoende adequaat zijn geweest:

"1.5 (...) Aangezien patient na de 2e operatie een ernstig caudasyndroom toonde, waarvoor geen duidelijke verklaring te geven was, was het beter geweest wanneer in aansluiting aan deze 2e operatie een kontrole caudografie was verricht. Het kan zeker niet worden uitgesloten, dat toen al de forse afwijking zou zijn aangetoond die uiteindelijk is vastgesteld bij de kontrole CT-scan en het caudogram van 27-04-1982. Het kan niet worden uitgesloten dat, indien er toen direkt een dekompressie operatie was verricht, het cauda-syndroom zich herstel had."

2.8 Op de vraag (onder 1.6) of is gehandeld zoals van goede vakgenoten onder gelijke omstandigheden verwacht mag worden, gelet op de verlammingsverschijnselen en het tijdstip van het ontstaan daarvan, heeft prof. Tulleken als volgt geantwoord:

"1.6 (...) Zoals bij punt 1.5 beschreven was het waarschijnlijk beter geweest wanneer er direkt na de 2e operatie op het moment dat het caudasyndroom werd vastgesteld een kontrole CT-scan en/of een caudografie was verricht."

2.9 Met betrekking tot "de gevolgen van de ingreep" heeft prof. Tulleken het volgende gerapporteerd:
"(...) Redelijkerwijs zijn de caudastoornissen toe te schrijven aan de op 21-09-1981 uitgevoerde operatieve ingreep. (...) Er is een eindtoestand bereikt. Doordat patient een caudasyndroom toont (...) is patient zeker niet meer staat om zijn beroep als zwemonderwijzer uit te oefenen. (...) Door het caudasyndroom (...) is patient zeer belemmerd in de aktiviteiten van het dagelijks leven en rekreatieve bezigheden. (...) Er is bij patient een meetbare blijvende funktionele invaliditeit ontstaan."

2.10 Bij brief van 17 oktober 1990 (productie 3 bij conclusie van repliek) heeft prof. Tulleken - kennelijk op nadere vragen - als volgt gerapporteerd:

"(...) Indien, nadat het caudasyndroom was vastgesteld, onmiddellijk geopereerd zou zijn zou er waarschijnlijk een beter neurologisch resultaat zijn bereikt, maar de kans dat er toch uitvalverschijnselen zouden zijn blijven bestaan in de laag-sacrale segmenten, waardoor er toch mictiestoornissen zouden zijn gebleven, is vrij aanzienlijk.

Ik ben mij ervan bewust dat mijn antwoord vrij laag blijft, maar dat is ook opzettelijk want exacte gegevens zijn in deze niet te geven en worden ook in de literatuur niet verstrekt."

2.11 Sun Alliance heeft bij brief van 24 mei 1991 (productie 6 bij memorie van grieven) aan de raadsvrouwe van Grave het volgende bericht:

"Wij refereren aan de bespreking van gisteren op uw kantoor, waarbij tevens aanwezig uw adviseur de heer H.J. Hoge van Bureau Pals.

De voorlopige conclusie is dat de standpunten te (ver) uiteen liggen.
Wij maken f 25 000 over (...) als voorschot onder algemene titel, zonder erkenning van enige schade voortvloeiende uit het niet adekwaat opgevoerde postoperatieve beleid. (...)"

2.12 Het voorschot is enkele dagen later ook ontvangen.
2.13 Vervolgens is op verzoek van Sun Alliance een arbeidsdeskundigenonderzoek verricht; het daarvan opgemaakte verslag (productie 9 bij conclusie van antwoord) dateert van 24 april 1992. In het verslag wordt geconcludeerd dat:

"betrokkene na de eerste HNP-operatie (van maart 1980) op grond van de medisch vastgestelde beperkingen, volledig ao beschouwd wordt".

2.14 Grave heeft bij exploit van 22 december 1992 de verjaring van de vordering tegen het Martini Ziekenhuis gestuit.
2.15 Sun Alliance heeft bij brief van 31 januari 1994 bericht dat zij "ter definitieve regeling" nog f 25 000 heeft overgemaakt (productie 9 bij memorie van grieven). Daarbij heeft zij het volgende aangetekend:

"In een vervolgprocedure zal door ons in ieder geval worden gesteld:
- de zaak tegen Dr O. is verjaard;
- dat geen sprake is van verlies aan arbeidsvermogen;
- de schade bestaat uit smartegeld en materiële schade;
- de te vergoeden schade moet worden beoordeeld in het kader van de verdeling van 60/40 zoals aangegeven door Prof. dr. C.A.F. Tulleken in zijn brief d.d. 17 oktober 1990."

3. Beoordeling van het hoger beroep na cassatie en verwijzing
3.1 Het gaat in dit geding - kort gezegd - om het volgende. Grave heeft (de erven) dr. O. aansprakelijk gesteld voor de materiële en immateriële schade die hij heeft geleden als gevolg van een gestelde beroepsfout van dr. O. in zijn post-operatieve beleid en de nabehandeling van Grave na een (tweede) operatie aan diens rug op 21 september 1981. Bij Grave is dientengevolge een zogenaamd cauda-syndroom opgetreden.

3.2 Het gerechtshof te Leeuwarden heeft in zijn arrest van 1 december 1999 geoordeeld dat de onder 3.1 genoemde rechtsvordering van Grave jegens (de erven van) dr. O. is verjaard, omdat die verjaring niet door erkenning of op andere wijze is gestuit, en heeft de vonnissen van de rechtbank te Groningen waarvan beroep, waarbij de vorderingen van Grave zijn afgewezen, bekrachtigd en de vordering, zoals deze bij memorie van grieven is gewijzigd, afgewezen.

3.3 De onderdelen van het cassatiemiddel gericht tegen het oordeel van het gerechtshof te Leeuwarden, dat van een erkenning van aansprakelijkheid van dr. O. door Sun Alliance geen sprake is en dat het voeren van onderhandelingen (na een voorafgaande aansprakelijkstelling) op zichzelf en de verjaring evenmin stuit, falen volgens de Hoge Raad (overweging 3.4, respectievelijk 3.5 van zijn arrest).

3.4 Het onderdeel van het cassatiemiddel slaagt volgens de Hoge Raad, waar Grave daarmee heeft doen aanvoeren dat het hof zonder enige motivering is voorbijgegaan aan de door hem in feitelijke instantie geponeerde stelling, dat de erven dr. O. zich, gelet op de aard en de omvang van de onderhandelingen en het verloop daarvan, niet te goeder trouw op verjaring kunnen beroepen. De Hoge Raad stelt bij dit oordeel voorop dat het niet is uitgesloten, dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die, voordat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid, met een schuldeiser in onderhandeling treedt, zich tegenover deze erop beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is voltooid. In een zodanig geval moet naar het oordeel van de Hoge Raad worden aangenomen dat een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen te rekenen van het ogenblik waarop de onderhandelingen worden afgebroken.

3.5 Het hof zal ten eerste ingaan op grief 4, voorzover Grave daarmee beoogt aan te voeren - kort gezegd - dat de rechtbank in haar bestreden vonnis heeft miskend dat zijn onderhavige rechtsvordering niet is verjaard, omdat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu Grave onderhandelingen heeft gevoerd met Sun Alliance als parapluverzekeraar van zowel het Martini Ziekenhuis als (de erven) dr. O. Grave heeft dit gemotiveerd gesteld bij memorie van grieven, p. 12-13 en bij conclusie van repliek, p. 3.

3.6 Bij brief van 26 augustus 1988, per adres van het Martini Ziekenhuis, heeft Grave dr. O. aansprakelijk doen stellen voor de schade als gevolg van de gestelde beroepsfout (productie 1 bij conclusie van antwoord). Grave was in ieder geval op dat moment bekend met de aansprakelijke persoon. Het gerechtshof te Leeuwarden heeft in zijn arrest van 1 december 1999 onder 5 - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat ingevolge artikel 3:310 lid 1 BW jo artikel 73 Overgangswet de verjaring in beginsel op 27 augustus 1993 is voltooid.

3.7 Grave heeft gesteld, dat Sun Alliance is opgetreden als vertegenwoordigster van (de erven) dr. O., althans dat Grave en zijn advocaat dit hebben aangenomen en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten aannemen. Dit hof oordeelt te dien aanzien het volgende.

3.8 Vast staat dat dr. O. aanspraken aan de verzekeringsovereenkomst met Sun Alliance kon ontlenen. De erven dr. O. hebben niet gesteld dat Grave (of diens advocaat) daarvan geen weet had. Vast staat voorts, dat Sun Alliance met expliciete vermelding van dr. O. aanvankelijk diens aansprakelijkheid heeft bestreden (zie de brief van Sun Alliance van 31 maart 1989, weergegeven onder 2.5) en zich er ten slotte, wederom met expliciete vermelding van dr. O., op heeft beroepen dat de zaak tegen dr. O. is verjaard (zie de brief van Sun Alliance van 31 januari 1994, weergegeven onder 2.15). Dat Sun Alliance is opgetreden als vertegenwoordigster van (de erven) dr. O. volgt ook uit de correspondentie naar aanleiding van het feit dat de toenmalige advocaat van Grave begin 1994 de weduwe van dr. O. direct heeft benaderd in verband met een door hem te entameren kort geding. De advocaat van Sun Alliance schrijft aan de advocaat van Grave bij brief van 21 februari 1994 (productie 12 bij memorie van grieven) onder meer:

"dat het u in het kader van de Gedragsregels niet vrijstaat rechtstreeks met mijn cliënten (waarmee kennelijk, gelet op het daarvoor vermelde in de brief, wordt gedoeld op Sun Alliance en de weduwe van dr. O., hof) in contact te treden."

Bij brief van 9 maart 1994 schrijft Sun Alliance aan de advocaat van Grave, onder verwijzing naar de zojuist genoemde brief van haar advocaat onder meer (productie 13 bij memorie van grieven):

"Wij verzoeken u dan ook nadrukkelijk uw acties in de richting van de erven O. te staken en contact op te nemen met de door ons ingeschakelde advocaat, zoals ook eerder met u afgesproken."

De vervanger van de advocaat van Sun Alliance berichtte de toenmalige advocaat van Grave bij brief van 11 maart 1994 (productie 14 bij memorie van grieven) onder meer het volgende:

"Mij dunkt, dat de inhoud van de brief van 21 februari jongstleden van mijn kantoorgenoot (...) geen enkel misverstand kan doen ontstaan omtrent het feit dat Sun Alliance ook voor de belangen van de erven O. opkomt. U kunt geen enkele aanleiding hebben te veronderstellen dat de erven zich op het standpunt zouden kunnen hebben gesteld dat zij menen dat de zaak buiten Sun Alliance om kan worden behandeld."

3.9 Het hof is van oordeel dat de erven dr. O. hun ontkenning, dat zij, dan wel dr. O., niet werd(en) vertegenwoordigd door Sun Alliance, tegenover de uitvoerige met feiten en omstandigheden omklede stellingen van Grave als vermeld onder 3.8, onvoldoende met feiten en omstandigheden hebben onderbouwd. Zo hebben de erven dr. O. niets uiteengezet omtrent de onderlinge verhouding tussen (de erven) dr. O. en Sun Alliance en met name niet omtrent de vragen wat dr. O. naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van 26 augustus 1988 (vermeld onder 2.3) heeft gedaan, hoe het mogelijk was dat Sun Alliance zich bij haar brief van 31 maart 1989 over (het niet vaststaan van) aansprakelijkheid van dr. O. uitliet, of en hoe Sun Alliance vervolgens contact met (de erven) dr. O. onderhield over de verdere ontwikkelingen en welke standpunten (de erven) dr. O. innam(en), hoe moet worden verklaard dat de advocaat van Sun Alliance sedert zijn brief van 21 februari 1994 (vermeld onder 3.8) plotseling wel namens (de erven) dr. O. optrad en hoe een eventuele lacune in de vertegenwoordiging van (de erven) dr. O. tussen 31 maart 1989 en 21 februari 1994 moet worden verklaard. De erven dr. O. hebben voorts geen correspondentie tussen (de erven) dr. O. en Sun Alliance al1s parapluverzekeraar in het geding gebracht die enig licht kan werpen op hun verhouding. Wegens onvoldoende betwisting van de desbetreffende stelling van Grave, zal het hof ervan uitgaan dat (de erven) dr. O. werd(en) vertegenwoordigd door Sun Alliance. Voor het bestaan van een zodanige vertegenwoordigingsbevoegdheid is niet nodig, zoals de erven dr. O. hebben gesteld, dat Sun Alliance Grave expliciet heeft bericht dat zij (de erven) dr. O. vertegenwoordigde.

3.10 Zelfs indien Sun Alliance (de erven) dr. O. niet vertegenwoordigde, heeft te gelden dat Grave (en zijn advocaat), op grond van de feiten als vermeld onder 3.8, redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat Sun Alliance ten minste vanaf haar brief van 31 maart 1989 (mede) de belangen van dr. O. behartigde.

3.11 Dat bij Grave de schijn is gewekt, dat Sun Alliance bevoegd was dr. O. te vertegenwoordigen jegens Grave, is veroorzaakt door toedoen van (de erven) dr. O., omdat (de erven) dr. O., nadat dr. O. bij brief van 26 augustus 1988 - waarvan de erven dr. O. niet hebben gesteld dat dr. O. die brief niet heeft ontvangen - aansprakelijk was gesteld door Grave, niet zelf contact heeft/hebben gehad met Grave, maar de behandeling van die aansprakelijkstelling kennelijk geheel heeft/hebben overgelaten aan Sun Alliance, terwijl ervan moet worden uitgegaan - nu de erven dr. O. niet hebben gesteld dat zij of dr. O. daarvan niet wisten - dat (de erven) dr. O. wist(en) of behoorde(n) te weten van de behandeling door Sun Alliance van diens aansprakelijkstelling door Grave. Dat (de erven) dr. O. weet hadden van de behandeling van hun zaak door Sun Alliance volgt ook uit de geciteerde brieven van de raadslieden van Sun Alliance en van Sun Alliance als vermeld onder 3.8. De erven dr. O. hebben immers jegens de toenmalige advocaat van Grave doen reageren door Sun Alliance en haar advocaat. Van een toedoen van (de erven) dr. O. is overigens niet eerst sprake, zoals de erven dr. O. hebben gesteld, indien zij te dien aanzien rechtstreeks contact met Grave hebben gehad. De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan immers ook door een niet-doen, waaronder het laten voortbestaan van een situatie, worden gewekt (HR 12 januari 2001,, en HR 9 augustus 2002,NJ2002, 543).

3.12 De ervan dr. O. hebben gesteld dat Grave niet daadwerkelijk het vertrouwen heeft gehad dat Sun Alliance (de erven) dr. O. vertegenwoordigde, maar enkel dat Sun Alliance het Martini Ziekenhuis vertegenwoordigde, omdat Grave zich tot begin januari 1994 alleen richtte op het Martini Ziekenhuis in de onjuiste veronderstelling dat dr. O. bij het ziekenhuis in loondienst was, welke veronderstelling eerst bij brief van Sun Alliance van 11 januari 1994 werd ontkracht. De erven dr. O. hebben er voorts op gewezen, dat in sommige schriftelijke stukken van Sun Alliance alleen wordt gerept van het Martini Ziekenhuis (in het bijzonder dat Sun Alliance als referentie boven haar brieven in voorkomende gevallen "onze verzekerde RKZ [het Martini Ziekenhuis, hof]" vermeldde). Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. Onder 3.10 en 3.11 is geoordeeld, dat Grave op grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat (de erven) dr. O. aan Sun Alliance een toereikende volmacht hebben verleend. Onder die omstandigheden ligt het voor de hand dat Grave ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van Sun Alliance heeft vertrouwd, zodat daar ten processe van moet worden uitgegaan, tenzij de erven dr. O. het tegendeel aannemelijk hebben weten te maken (HR 26 september 2003,RvdW2003, 152, onder 4.5). De omstandigheden dat Grave, nadat hij aanvankelijk zijn pijlen had gericht op zowel het Martini Ziekenhuis als dr. O., later zijn pijlen (en zijn stuitingsexploit) alleen heeft gericht op het daarbij overbelichte Martini Ziekenhuis als veronderstelde werkgever van dr. O., alsmede dat Grave van Sun Alliance brieven ontving met de aanduiding dat het Martini Ziekenhuis haar verzekerde was, doen, mede in onderling verband bezien, niet, althans onvoldoende, afbreuk aan het (kunnen) bestaan van het vertrouwen bij Grave, gebaseerd op de onder 3.8 vermelde feiten en omstandigheden, dat Sun Alliance mede dr. O., die slechts in een onderbelichte positie bleef, heeft en is blijven vertegenwoordigen.

3.13 Dat Grave niet specifiek jegens dr. O. actie heeft ondernomen, toen dr. O. niet zelf jegens Graves advocaat reageerde op zijn aansprakelijkstellingsbrief, doet aan het vorenstaande niet af, omdat - zoals gezegd - de parapluverzekeraar Sun Alliance hierop heeft gereageerd en Grave (en diens advocaat) dacht(en) en mocht(en) denken dat zij tevens (de erven) dr. O. vertegenwoordigde.

3.14 Sun Alliance heeft op 31 maart 1989 de verstrekking van een voorschot afgewezen, omdat de aansprakelijkheid van dr. O. nog niet vast stond. Vervolgens zijn Sun Alliance en Grave overeengekomen dat een medische expertise verricht moest worden. De medisch expert heeft in zijn rapport van 27 augustus 1990 aangegeven, dat het beter was geweest direct na de tweede operatie, toen het caudasyndroom werd vastgesteld, een controle CT-scan en/of een caudografie te verrichten en dat de bij Grave opgetreden gevolgen redelijkerwijs aan de tweede operatie zijn toe te schrijven. Nadien heeft de expert zijn rapport (bij rapport van 17 oktober 1990) aangevuld door op te merken, dat indien, nadat het caudasyndroom was vastgesteld, onmiddellijk geopereerd zou zijn, er waarschijnlijk een beter neurologisch resultaat zou zijn bereikt, maar dat de kans dat er toch uitvalsverschijnselen zouden zijn blijven bestaan in de laag-sacrale segmenten, waardoor er toch mictiestoornissen zouden zijn gebleven, vrij aanzienlijk is. Na dit rapport heeft Sun Alliance aan Grave op 24 mei 1991 bericht dat zij een voorschot zal overmaken onder algemene titel, onder vermelding dat zij niet erkent dat uit het niet adequaat uitgevoerde postoperatieve beleid schade voortvloeit. Het voorschot is kort nadien door Grave ontvangen. Daarna is op verzoek van Sun Alliance een arbeidsdeskundigenonderzoek verricht, waarvan het rapport op 24 april 1992 is ontvangen.

3.15 Naar het oordeel van het hof mocht Grave uit de onder 3.14 weergegeven gang van zaken opmaken dat Sun Alliance, die dr. O. vertegenwoordigde, althans waartoe (de erven) dr. O. de schijn heeft/hebben gewekt, bij Grave het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat zij namens de erven dr. O. geen beroep zou doen op de verjaring van de onderhavige rechtsvordering van Grave, omdat zij, na een aanvankelijke afwijzing van aansprakelijkheid, heeft ingestemd met het opmaken van een medisch expertiserapport en dat, toen de uitkomst daarvan aangaf, althans Sun Alliance aanleiding gaf te denken (zie de brief aan de toenmalige raadsvrouwe van Grave van 11 september 1989, weergegeven onder 2.6: " Zoals u zult kunnen constateren kan slechts in geringe mate tot een verwijtbare handeling en aansprakelijkheid zijdens onze verzekerde worden geconcludeerd."), dat dr. O. een beroepsfout had gemaakt, de indruk heeft gewekt dat niet de aansprakelijkheid, maar enkel de omvang van de schade werd betwist (de brief van 24 mei 1991 waarin de schade niet werd erkend, maar waarover de aansprakelijkheid niet meer wordt gesproken en de zojuist genoemde brief van 11 september 1989), Grave vervolgens een voorschot heeft verstrekt op de schadevergoeding en kennelijk ter nadere bepaling van de omvang van de schade een arbeidsdeskundigenonderzoek heeft doen verrichten. Op grond van vorenstaande gang van zaken mocht Grave denken dat Sun Alliance, als (schijn)vertegenwoordiger van de erven dr. O., van oordeel was dat de vestiging van de aansprakelijkheid was komen vast te staan en dat partijen vervolgens enkel over de omvang van de aansprakelijkheid verder onderhandelden, ten behoeve waarvan uitvoeringshandelingen zijn verricht (het doen verrichten van een arbeidsdeskundigenonderzoek).

3.16 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat Sun Alliance bij Grave het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt, dat zij, gegeven de aansprakelijkheid, een minnelijke schaderegeling voorstond, zodat het, mede gelet op het tijdsverloop van die onderhandelingen tussen Sun Alliance en Grave (vijf jaar en ongeveer vijf maanden), naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij of de erven dr. O. zich - hetgeen het hof veronderstellenderwijs zal aannemen - op 31 januari 1994 hebben beroepen op verjaring van de onderhavige rechtsvordering van Grave jegens de erven dr. O.

3.17 De erven dr. O. hebben betwist dat zij en Grave hebben onderhandeld, omdat niet blijkt van een uitwisseling van standpunten gericht op het overbruggen van meningsverschillen. Dit verweer wordt verworpen. Het contact tussen Sun Alliance en Grave is te typeren als "onderhandelingen". Er is sprake van "onderhandelingen" tussen een beweerde crediteur en debiteur van een verbintenis houdende aansprakelijkheid voor schade indien er sprake is van een over en weer bespreken (een meningsuitwisseling) van standpunten over de vestiging en/of de omvang van de aansprakelijkheid en genoemde crediteur niet denkt of behoort aan te nemen, dat de genoemde debiteur of diens vertegenwoordigende verzekeraar een schaderegeling zonder meer uitsluit. Uit het feitenrelaas als vermeld onder 2.3 tot en met 2.15 blijkt niet dat de erven dr. O. of Sun Alliance een schaderegeling zonder meer hebben willen uitsluiten. Eerst bij brief van 31 januari 1994 heeft Sun Alliance aan Grave bericht dat zij zich in de vervolgprocedure op verjaring zou beroepen, zodat eerst toen kon worden gezegd dat het Grave duidelijk was of had moeten zijn dat de erven dr. O. in geval van een (vervolg)procedure een schaderegeling zonder meer uitsluiten. Op grond van het arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak, begint, uitgaande van hetgeen onder 3.15 is overwogen, vervolgens een nieuwe verjaringstermijn te lopen. Grave heeft de erven dr. O. reeds op 21 december 1994 doen dagvaarden, zodat de toen lopende verjaringstermijn is gestuit.

3.18 Slotsom is dat grief 4 slaagt.
3.19 Nu het beroep van de erven dr. O. op verjaring is verworpen, staat ter beoordeling de aansprakelijkheid van dr. O. wegens de gestelde beroepsfout. Het staat het hof niet vrij, zoals partijen hebben gesuggereerd (memorie van grieven, p. 16 onder 2 en memorie van antwoord onder 20) de zaak te verwijzen naar de rechtbank, reeds omdat er in deze sprake is van hoger beroep van een eindvonnis.

3.20 Grave heeft gemotiveerd gesteld dat dr. O. jegens hem een medische fout heeft gemaakt door onvoldoende spoedig na de op 21 september 1981 uitgevoerde operatie een controle uit te voeren op het naar aanleiding van die operatie bij Grave opgetreden caudasyndroom (letsel aan de onderste zenuwwortels van het ruggenmerg) en hem op grond van de resultaten daarvan medisch te behandelen. Grave heeft als dientengevolge geleden schade - na eiswijziging bij memorie van grieven - gevorderd (in guldens):

1. aan smartengeld: f 250 000;
2. aan schade wegens verlies aan arbeidscapaciteit: f 368 826, te vermeerderen met een fiscale garantie;
3. een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 1992 (de datum van het stuitingsexploit), althans vanaf 21 december 1994 (de inleidende dagvaarding);

4. aan resterende kosten van deskundigenonderzoek door Bureau Pals BV: f 2711,02 (productie 19 bij memorie van grieven);

5. aan extra verzorgingskosten na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd: op te maken bij staat;
6. aan buitengerechtelijke kosten: f 7781,93 (productie 20 bij memorie van grieven).
3.21 De erven dr. O. hebben betwist dat dr. O. een beroepsfout heeft gemaakt jegens Grave, dat de arbeidsongeschiktheid van Grave het gevolg is van de tweede operatie, omdat de bestaande rugklachten hem reeds blijvend arbeidsongeschikt maakten en dat Grave de door hem gestelde schade lijdt, althans voorzover die hoger is dan de reeds betaalde f 50 000.

3.22 Het hof oordeelt hierover als volgt. In overleg tussen Grave en Sun Alliance heeft prof. Tulleken ten aanzien van de door Grave gestelde beroepsfout en de schade die hij dientengevolge lijdt expertiserapporten opgemaakt als onder 2.7 vermeld. In zijn rapport van 27 augustus 1990 (onder 1.5) heeft prof. Tulleken ten aanzien van de vraag of het postoperatieve beleid en de nabehandeling voldoende adequaat zijn geweest, vooral gelet op de ontstane verlammingsverschijnselen, geantwoord, dat aangezien Grave na de tweede operatie een ernstig caudasyndroom toonde, waarvoor geen duidelijke verklaring te geven was, het beter was geweest in aansluiting op deze tweede operatie een controlecaudografie was verricht. Volgens prof. Tulleken kan het zeker niet worden uitgesloten, dat toen al de forse afwijking zou zijn aangetoond die uiteindelijk is vastgesteld bij de controle CT-scan en het caudogram van 27 april 1982. Het kan volgens prof. Tulleken niet worden uitgesloten dat, indien er toen direct een decompressieoperatie was verricht, het caudasyndroom zich had hersteld. Ten aanzien van de vraag of er is gehandeld en behandeld zoals van goede vakgenoten onder gelijke omstandigheden verwacht mag worden, gelet op de verlammingsverschijnselen en het tijdstip van ontstaan hiervan (de vraag vermeld onder 1.6), heeft prof. Tulleken geantwoord, dat het waarschijnlijk beter was geweest wanneer er direct na de tweede operatie, op het moment dat het caudasyndroom werd vastgesteld, een controle CT-scan en/of een caudografie was verricht. E.H.B. van Strien (hierna: Van Strien), de medisch adviseur van Sun Alliance, heeft in zijn rapport van 29 augustus 1989 (productie 4 bij memorie van grieven, p. 8 en 9), eveneens geconcludeerd dat een actiever beleid in de postoperatieve fase na de ingreep in 1981 de voorkeur had verdiend en dat er gelet op de ernst van het postoperatief opgetreden caudasyndroom alle aanleiding was geweest tot een sneller uitgevoerde evaluerende diagnostiek in de zin van een herhaling van de contrast foto en aanvullend CT-scan. Op grond hiervan lijkt hem de conclusie gerechtvaardigd dat het postoperatieve beleid niet getuigt van voldoende diligentie en zorgvuldigheid van de zijde van de neurochirurg dr. O.

3.23 Sun Alliance heeft de conclusies van het deskundigenrapport van prof. Tulleken en van Van Strien, dat dr. O., nadat het cauda-syndroom bij Grave was geconstateerd, niet tijdig een daarop gerichte controle en behandeling heeft verricht, onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat die zijn komen vast te staan. Dit klemt temeer waar op de erven dr. O. een verzwaarde stelplicht rust, inhoudend dat zij voldoende gegevens dienen te verstrekken ter motivering van de betwisting van de stelling van Grave als patiënt teneinde hem aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (zie onder meer HR 23 november 2001,NJ 2002, 387). Het bewijsaanbod van de erven dr. O. (memorie van antwoord onder 23) zal daarom als niet meer relevant worden gepasseerd. Naar het oordeel van het hof heeft dr. O. voormelde medische fout jegens Grave gepleegd, omdat hij niet heeft gehandeld overeenkomstig hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend neurochirurg kon worden verlangd. Dat een cauda-syndroom weinig voorkomt, zoals de erven dr. O. hebben gesteld, doet hieraan niet af. Prof. Tulleken en Van Strien hebben bij hun antwoord op de vraag of dr. O. een beroepsfout heeft gepleegd daar kennelijk rekening mee gehouden.

3.24 Grave heeft gesteld dat hij als gevolg van de beroepsfout blijvend arbeidsongeschikt is geworden, dat hij voortdurend pijn in zijn linkerbeen en in zijn rug heeft, dat hij lijdt aan rijbroekanesthesie inhoudend dat het gebied tussen zijn heupen en knieën gevoelloos is, dat hij verminderde kracht in zijn benen en voeten heeft (met name de voetheffers) als gevolg waarvan hij is aangewezen op het gebruik van krukken, dat hij ernstige mictiestoornissen heeft (hij heeft geen controle over zijn blaas en moet zich daarom enige malen per dag zelf katheteriseren) en dat hij lange tijd impotent en later seksueel gevoelloos is geworden, waardoor zijn huwelijk is gestrand. Deze klachten van Grave, die ook in de rapporten van prof. Tulleken staan vermeld, worden door de erven dr. O. erkend (conclusie van antwoord, p. 6 vijfde sterretje van boven).

3.25 De erven dr. O. hebben betwist dat de door Grave gestelde schade het gevolg is van de door dr. O. gemaakte fout. Zij hebben daartoe gewezen op het rapport van prof. Tulleken van 17 oktober 1990. In genoemd rapport concludeert prof. Tulleken, dat indien, nadat het cauda-syndroom was vastgesteld, onmiddellijk geopereerd zou zijn er waarschijnlijk een beter neurologisch resultaat zou zijn bereikt, maar dat de kans vrij aanzienlijk is dat er toch uitvalsverschijnselen zouden zijn blijven bestaan in de laag-sacrale segmenten, waardoor er toch mictiestoornissen zouden zijn gebleven. Voorts hebben de erven dr. O. gesteld, dat Grave ten tijde van de tweede operatie reeds volledig arbeidsongeschikt was. Zij wijzen ter onderbouwing op het rapport van de arbeidsdeskundige van Cunningham Boschman (productie 9 bij conclusie van antwoord). Grave heeft op zijn beurt een en ander gemotiveerd betwist.

3.26 Het hof oordeelt hierover als volgt. Het hof stelt voorop, dat het feit dat Grave ten tijde van de tweede operatie leed aan preëxistente gezondheidsklachten, welke klachten mogelijk door de beroepsfout van dr. O. zijn verergerd en tot de huidige schade hebben geleid, een omstandigheid is dien in het onderhavige verband niet geheel of ten dele aan Grave kan worden toegerekend in die zin dat zij kunnen leiden tot een verval of een vermindering van diens schadeaanspraak uit hoofde van de fout van dr. O. Dit zou eerst anders kunnen zijn onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld indien Grave zich onvoldoende zou inspannen of hebben ingespannen om een bijdrage te leveren aan zijn herstelproces. De erven dr. O. hebben niet gesteld dat Grave een zodanige gehoudenheid heeft geschonden.

3.27 Grave heeft betwist dat hij voor de tweede operatie reeds volledig arbeidsongeschikt was. Naar het oordeel van het hof kan vooralsnog in het midden blijven of dit het geval is geweest. Tussen partijen is niet in geschil dat de tweede operatie ertoe strekte de gezondheidstoestand van Grave zodanig te verbeteren dat hij weer volledig arbeidsgeschikt zou worden. De beroepsfout van dr. O. heeft Grave de kans daarop ontnomen. Het komt derhalve aan op de medische (en niet: arbeidsdeskundige) vraag wat de kans op herstel van Grave was indien dr. O. geen beroepsfout zou hebben gemaakt. Te dien aanzien overweegt het hof het volgende.

3.28 In het deskundigenrapport van prof. Tulleken van 27 augustus 1990 (productie 7 bij conclusie van antwoord) staat (onder 1.5), zoals reeds hiervoor weergegeven, dat het niet kan worden uitgesloten dat, indien er na de tweede operatie direct een decompressie-operatie was verricht, het caudasyndroom zich hersteld had. Ten aanzien van de vraag of de klachten van Grave redelijkerwijs geheel zijn toe te schrijven aan de op 21 september 1981 uitgevoerde operatieve ingreep, of dat hierbij, geheel of ten dele, andere factoren (zoals preëxistente gezondheidsklachten) een rol spelen (vraag onder 2.2) heeft prof. Tulleken in zijn rapport van 27 augustus 1990 vermeld, dat de stoornissen en klachten van Grave dateren van 21 september 1981, dat wil zeggen na de tweede operatie. Hij vervolgt:

"Het is niet duidelijk wat het mechanisme is geweest van het ontstaan van deze klachten en verschijnselen. Redelijkerwijs zijn de caudastoornissen toe te schrijven aan de op 21 september 1981 uitgevoerde operatieve ingreep."

Nader bevraagd door Van Strien heeft prof. Tulleken in zijn rapport van 17 oktober 1990 (productie 8 bij conclusie van antwoord) vermeld, dat bij een onmiddellijke operatie na ontdekking van het caudasyndroom er waarschijnlijk een beter neurologisch resultaat zou zijn bereikt, maar dat de kans vrij aanzienlijk is dat er toch uitvalsverschijnselen zouden zijn blijven bestaan in de laag-sacrale elementen waardoor er toch mictiestoornissen zouden zijn gebleven.

3.29 Op grond van voormelde rapportages van prof. Tulleken valt niet uit te sluiten dat een deel van de door Grave gestelde schade ook zou zijn ingetreden indien na de tweede operatie meteen de juiste controle en behandeling had plaatsgevonden. Het hof acht daarom voorshands geen zodanig verband tussen die fout en de schade aanwezig, dat die schade volledig daaraan moet worden toegerekend. De aan de fout toe te rekenen schade komt dan neer op het verlies van Grave's kansen op geheel, dan wel verdergaand herstel van het caudasyndroom die hij had gehad na een juiste post-operatieve controle en een daarop afgestemde adequate behandeling. De erven dr. O. hebben de kans dat de gevolgen van het caudasyndroom ook aanwezig zouden zijn geweest als terstond was geopereerd gesteld op 40% (conclusie van antwoord onder 8. De brief van Sun Alliance aan de toenmalige raadsman van Grave van 31 januari 1994, productie 9 bij memorie van grieven, spreekt van een "verdeling 60/40".). Hun stelling dat prof. Tulleken ook dit percentage heeft vastgesteld in zijn brief van 17 oktober 1990 mist feitelijke grondslag. In die brief is geen enkel percentage vermeld. Wel heeft prof. Tulleken in zijn brief van 27 augustus 1990 (onder 2.6) functionele invaliditeitspercentages naar onderscheiden functies vermeld). De medisch adviseur van Grave heeft zich op het standpunt gesteld dat de genoemde kans op herstel 75% was (brief van Bureau Pals BV aan de toenmalige raadsman van Grave van 17 mei 1993, productie 5 bij conclusie van repliek). Het is onduidelijk of Grave daar in zijn berekening van de schade eveneens van uitgaat. Het hof wenst daartoe inlichtingen te verkrijgen van Grave.

3.30 De kwestie van de omvang van de door de erven dr. O. verschuldigde schadevergoeding is overigens tijdens de onderhavige procedure tot op heden op de achtergrond geraakt, omdat de aandacht meer en meer uitging naar de kwestie van de verjaring van de rechtsvordering van Grave jegens de erven dr. O. Zo dateert het door Grave in het geding gebrachte schaderapport betreffende zijn gederfde arbeidsinkomsten van bijna dertien jaar geleden (20 februari 1991, productie 4 bij conclusie van repliek).

3.31 Het hof ziet daarom voorts aanleiding een comparitie te gelasten ten einde inlichtingen van partijen te verkrijgen omtrent de omvang van de gestelde schade alsmede om een minnelijke regeling te beproeven, althans met partijen de verdere afwikkeling van de procedure te bespreken.

3.32 Ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente oordeelt het hof reeds het volgende. Op de aansprakelijkheid van dr. O. is het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing. De wettelijke rente terzake daarvan moet worden berekend overeenkomstig de toepasselijke regels van het oude BW (zie HR 24 oktober 1997,NJ1998, 490). Het door Grave aangehaalde exploit van 22 december 1992 is gericht aan het Martini Ziekenhuis, maar niet aan (de erven) dr. O., zodat dit exploit niet kan worden beschouwd als een aanmaning van (de erven) dr. O. Dit brengt met zich dat de wettelijke rente op zijn vroegst kan zijn gaan lopen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (21 december 1994).

3.33 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
(enz.)