24 november 2000, nr. C98/381HR

(Mrs. P. Neleman, R. Herrmann, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein; A-G Spier; m.nt. ARB)

RvdW 2000, 237

JOL 2000, 588

BW art. 6:97, 105

Werknemer heeft bij een bedrijfsongeval blijvend letsel opgelopen en is daardoor gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden. Te dier zake heeft hij een vordering bij de Rechtbank ingesteld tot vergoeding van de door hem als gevolg van dit ongeval geleden en nog te lijden schade. In cassatie gaat het uitsluitend nog om de schade die de werknemer heeft geleden en zal lijden wegens gemist overwerk bij zijn werkgever en wegens gemiste nevenwerkzaamheden in een bakkerij. De vergoedingen daarvoor werden "zwart" uitbetaald. De Rechtbank heeft aangenomen dat de werknemer voormelde werkzaamheden tot zijn 55e levensjaar volledig had kunnen verrichten en dat hij deze gedurende de daarop volgende vijf jaren lineair zou hebben afgebouwd tot zijn 60e levensjaar. Voorts heeft zij het standpunt van de werkgever verworpen dat met de omstandigheid dat "zwart" werd betaald bij de begroting van de inkomensschade in dier voege rekening moet worden gehouden dat de door de werknemer ontvangen bedragen moeten worden aangemerkt als bruto-loon waarover belasting en premie verschuldigd zijn.

Nu het hier gaat om in de toekomst te lijden schade, moet deze worden begroot na afweging van de goede en kwade kansen. De Rechtbank is kennelijk uitgegaan van de naar haar oordeel redelijke verwachting dat de werknemer, het ongeval weggedacht, in staat en bereid zou zijn gebleven deze werkzaamheden te verrichten. Dat oordeel is, in aanmerking genomen dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat de werknemer deze werkzaamheden al gedurende lange tijd structureel had verricht, niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

In zijn algemeenheid kan niet als juist worden aanvaard dat het voor de begroting van de inkomensschade geen verschil maakt of over het aan de werknemer voor genoemde werkzaamheden toekomende loon al dan niet belasting en premie zijn ingehouden en afgedragen. Evenmin is in zijn algemeenheid juist dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd "als bruto-bedragen vóór belasting" moeten worden aangemerkt. De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde "zwart" werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.NOOT *

[Tekst]

M. BV, gevestigd te T., eiseres tot cassatie, adv. mr. H.A. Groen,

tegen

G., wonende te T., verweerder in cassatie, adv. mr. J.K. Franx.

Rechtbank(tussenvonnis d.d. 18 juni 1996):

3. De beoordeling

3.1 Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken alsmede op grond van de overgelegde produkties, het volgende vast:

Op 16 december 1986 is G. tijdens het verrichten van werkzaamheden voor zijn werkgever, M. BV, een bedrijfsongeval overkomen als gevolg waarvan G. blijvend letsel heeft opgelopen en gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geworden.

M. BV is jegens G. aansprakelijk voor de als gevolg van dit ongeval door G geleden en nog te lijden schade.

De bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van M. BV, de Zwolsche Algemeene Schadeverzekering NV, heeft G. bij wijze van voorschot vergoedingen verstrekt van in totaal f 50 000. Dit bedrag moet in mindering worden gebracht op de door G. gevorderde schadebedragen.

3.2 Op basis van het voorgaande vordert G. allereerst een bedrag van f 282 350 voor geleden en nog te lijden materiële schade. Dit bedrag is gebaseerd op een aantal uitgangspunten welke hierna onder 3.3 tot en met 3.7 achtereenvolgens zullen worden besproken.

3.3 G. stelt dat hem als gevolg van het ongeval zijn carrièrekansen zijn ontnomen. Ten tijde van het ongeval was hij 30 jaar oud. Vanaf 1 juni 1977 werkte hij bij M. BV. Indien hem het ongeval niet zou zijn overkomen, zou hij binnen het bedrijf van M. BV zeker voorman/bedrijfsleider zijn geworden.

M. BV betwist dit. Ten tijde van het ongeval was G. al bijna tien jaar bij M. BV in dienst in de functie van loodgieter. Voor de functie van voorman/bedrijfsleider waren zowel G's opleiding (LTS) als zijn leidinggevende kwaliteiten onvoldoende, aldus M. BV

Gelet op deze gemotiveerde betwisting door M. BV zal de rechtbank G. tot bewijslevering op dit punt toelaten in voege als in het dictum omschreven.

3.4 Ook loopt G., zo stelt hij, extra inkomsten mis, omdat hij als gevolg van het ongeval niet meer in staat is om de vóór het ongeval gebruikelijke overuren te maken.

Volgens M. BV is van stelselmatig overwerk door G. nimmer sprake geweest. Als er incidenteel eens een enkel overuur gemaakt moet worden, is G. daar ook thans nog wel toe in staat, aldus M. BV.

De rechtbank zal G., op wie de bewijslast rust, toelaten de omvang van de voor het ongeval door hem gewerkte overuren te bewijzen als in het dictum verwoord.

3.5 G. stelt voorts dat hij vóór het ongeval naast zijn werkzaamheden bij M. BV een groot deel van zijn overige tijd werkzaamheden verrichtte als technisch installateur/manusje van alles bij een bakkerij. Hiertoe is hij thans niet meer in staat. Met deze werkzaamheden zou G f 15 750 netto per jaar hebben verdiend. Dit bedrag werd buiten het fiscal circuit, "zwart", verwerkt, maar in zijn schadeberekening heeft G. dit bedrag als bruto-inkomen verantwoord.

M. BV betwist het bestaan en de omvang van de gestelde neveninkomsten. Zij meent dat G. voor het bewijs van de door hem gestelde nevenwerkzaamheden en de inkomsten die hij daaruit genoot niet kan volstaan met de door hem overgelegde verklaringen van hemzelf, zijn echtgenote en zijn raadsman.

De rechtbank deelt dit standpunt van M. BV en zal G., die overigens ook bewijs heeft aangeboden van zijn stellingen dienaangaande, tot bewijslevering toelaten als in het dictum omschreven.

3.6 Ten gevolge van het ongeval, zo stelt G., is hij niet meer in staat om naast zijn werk bij M. BV nog werkzaamheden in en rond zijn huis te verrichten. Daarvoor moeten thans anderen worden ingeschakeld. Deze schadepost dient volgens G. ex aequo et bono te worden vastgesteld op f 1000 per jaar.

M. BV betwist deze schadepost. Primair valt volgens haar uit de beschikbare medische informatie niet af te leiden dat G. niet meer in staat is de gebruikelijke werkzaamheden in en om het huis zelf te verrichten. Subsidiair is M. BV van mening dat G. gespecificeerd dient op te geven welke werkzaamheden hij vóór het ongeval zelf verrichtte die hij thans niet meer kan uitvoeren en welke kosten hij daarvoor in de afgelopen jaren heeft moeten maken.

Met G. is de rechtbank van oordeel dat duidelijk moge zijn dat ten gevolge van het ongeval sprake is van verlies van eigen werkzaamheid als loodgieter. Anderzijds heeft M. BV terecht opgemerkt dat, indien G., zoals hij stelt, naast zijn reguliere werkweek veel tijd besteedde aan nevenwerkzaamheden, er voor werkzaamheden aan zijn eigen huis dienovereenkomstig minder tijd beschikbaar was.

Gelet hierop en voorts in aanmerking nemende dat - zoals G. bij repliek heeft gesteld - het verlies van eigen werkzaamheid er vooral in bestaat dat hij niet meer in staat is grotere projecten zoals verbouwingen van bijvoorbeeld de badkamer uit te voeren, stelt de rechtbank het ter zake van verlies van eigen werkzaamheid te vergoeden schadebedrag ex aequo et bono vast op f 20 000. De rechtbank is er daarbij van uitgegaan dat een keuken en een badkamer gemiddeld één keer in de vijftien jaar worden verbouwd en dat per verbouwing een besparing door eigen werkzaamheid had kunnen worden gerealiseerd van f 5000. Voormeld bedrag van f 20 000 is temeer redelijk nu het hier gaat om een bedrag ineens.

3.7 G. meent verder dat een bedrag van f 2000 per jaar in aanmerking dient te worden genomen ter zake van extra ziektekosten die niet door de ziektekostenverzekering worden vergoed. Het betreft dan voornamelijk kosten in verband met een hoger gebruik van bij de drogist verkrijgbare pijnstillers alsmede kosten van alternatieve geneeswijzen - G. gaat wekelijks naar een magnetiseur/handoplegger - waarbij G. veel baat stelt te ondervinden.

Hieromtrent stelt M. BV dat de noodzaak van de gestelde alternatieve behandeling en medicatie op geen enkele wijze is aangetoond en dat G. evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat met die behandeling en andere niet door de ziektekostenverzekeraar vergoede ziektekosten een bedrag van f 2000 per jaar gemoeid is.

Kennelijk helpt de door G. gevolgde behandeling hem de gevolgen van het ongeval te verzachten. Dat is naar het oordeel van de rechtbank op zich voldoende om de daarmee gemoeide kosten voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Dat hij een dergelijke behandeling geniet wordt op zich ook niet ontkend. Naar redelijkheid en billijkheid schat de rechtbank hem hiervoor per jaar een bedrag ad f 1000 toe. De verder gevorderde medicijnkosten worden afgewezen, omdat niet valt in te zien waarom G. deze niet op recept, en dus op kosten van de ziektekostenverzekeraar, zou kunnen verkrijgen.

3.8 Naast vergoeding van materiële schade vordert G. een bedrag van f 75 000 ter zake van immateriële schade. Aan het ongeval heeft G. cognitieve stoornissen en ernstige karakterveranderingen overgehouden. Zo is G. vergeetachtig geworden, snel moe, niet stressbestendig en snel geprikkeld wat tot agressieve reacties kan leiden. Ook de omstandigheid dat hem zijn carrièreperspectief is ontnomen heeft psychische gevolgen. Aangezien het G. vaak aan de energie en concentratie ontbreekt om na zijn werk nog iets anders te doen, is voorts zijn sociale leven op een minimum komen te staan, aldus G.

M. BV betwist niet dat G. recht heeft op vergoeding van immateriële schade, maar zij vindt een vergoeding van f 75 000 te hoog.

Ook de rechtbank is die mening toegedaan. Nu M. BV een en ander niet heeft bestreden, kan worden uitgegaan van de ongevalsgevolgen als door G. gesteld zoals hiervoor weergegeven. Voorts blijkt uit het bij repliek overgelegde rapport van de zenuwarts Flamand van 28 augustus 1989 dat deze de blijvende invaliditeit zonder rekening te houden met het beroep van G. stelt op 50% en rekening houdend met diens beroep en maatschappelijke positie op 60%, terwijl prof. Ansink in zijn - eveneens bij repliek overgelegde - rapport van 11 februari 1992 spreekt over een functionele invaliditeit van 29% van de hele mens.

Op grond van al het voorgaande en mede in aanmerking genomen dat G., ondanks zijn beperkingen, toch nog in staat is gedurende vier dagen per week zijn beroep uit te oefenen, acht de rechtbank een vergoeding van f 45 000 ter zake van immateriële schade redelijk en billijk.

3.9 G. vordert verder betaling van in totaal f 42 065 ter zake van kosten van juridische bijstand en expertisekosten. Dit betreft enerzijds een nota van letselschadekantoor Bureau Pals BV van 20 april 1995 ad f 6844,31 in verband met een door Actua-Consult BV in maart 1994 opgemaakt actuarieel schaderapport (overgelegd als produktie 7 bij repliek). Het resterende bedrag zou betrekking hebben op kosten van juridische bijstand. Vanaf 1987 tot juni 1995 zou ruim 84 uur aan de zaak zijn gewerkt.

M. BV stelt de redelijkheid van de declaratie van Bureau Pals zonder nadere informatie niet te kunnen beoordelen. Zij betwist de redelijkheid van het bij de gestelde 84 uren kennelijk gehanteerde uurtarief van f 420 per uur voor juridische bijstand alsook de redelijkheid van het aantal in rekening gebrachte uren.

De rechtbank acht de nota van Bureau Pals, gelet op de aan het tot stand brengen van een rapport als hierboven genoemd verbonden werkzaamheden en op de aard en omvang van de schade, redelijk.

Met M. BV is de rechtbank van mening dat, alvorens een gefundeerd oordeel kan worden gegeven omtrent (de redelijkheid van) de gevorderde kosten ter zake van juridische bijstand, eerst duidelijkheid zal moeten bestaan met betrekking tot datum, aard en omvang van de gestelde werkzaamheden, terwijl voorts moet blijken door wie deze werkzaamheden zijn verricht. De bewijslast ter zake rust op G. zodat de rechtbank hem het bewijs van een en ander zal opdragen.

3.10 Naast de hiervoor reeds genoemde posten vordert G. veroordeling van M. BV tot betaling aan hem van alle belastingbedragen welke hij eventueel verschuldigd mocht worden in verband met de aan hem verstrekte vergoedingen, met rente.

M. BV is tot betaling van deze bedragen bereid, met dien verstande dat zij (na)vorderingen van de belastingdienst in verband met eventuele in het verleden door G. niet aangegeven inkomsten uiteraard niet wenst te vergoeden.

Deze vordering is daarmee toewijsbaar. De rechtbank zal M. BV veroordelen de schade, voortvloeiend uit een eventuele belastbaarheid van de aan G verstrekte en/of te verstrekken vergoeding(en), te vergoeden, deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.11 G. vordert ten slotte "(nadere)" schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. G. stelt daartoe dat de situatie thans aldus is dat hij zijn werkzaamheden bij zijn oude werkgever heeft hervat en dat hij een uitkering uit hoofde van de WAO geniet, welke door de werkgever wordt aangevuld tot het geïndexeerde netto salaris dat G. voor het ongeval genoot. Indien hij echter, aldus nog steeds G., deze werkzaamheden in de toekomst alsnog zal moeten staken, zal hij nooit meer ander werk vinden. Voor dat geval wordt deze schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd.

Uitgaande van een pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar, heeft G. nog een arbeidzaam leven van zo'n 25 jaar voor zich. Dat G. gedurende een dergelijk lange periode het risico loopt op grond van toenemende arbeidsongeschiktheid of tengevolge van andere oorzaken zijn betrekking te verliezen en elders niet meer, althans niet meer onder dezelfde gunstige condities als bij M. BV een betrekking te verwerven, vormt, naar ervaringsregelen, een niet denkbeeldig risico. Dat G. alsdan hierdoor schade dreigt te lijden is derhalve niet onaannemelijk. De rechtbank zal deze vordering derhalve toewijzen.

3.12 Resteert nog het door M. BV gedane beroep op voordeelstoerekening. M. BV had ten behoeve van haar werknemers een collectieve ongevallenverzekering, een sommenverzekering, afgesloten. G. heeft uit hoofde van deze verzekering in verband met het hem overkomen ongeval een uitkering ontvangen van f 23 062,17 netto, vermeerderd met rente. M. BV meent dat het redelijk is deze uitkering en rente als opkomend voordeel op de schade in mindering te brengen. M. BV wijst erop dat zij en niet G. voor deze ongevallenverzekering de premie heeft betaald. Hier doet zich, aldus M. BV, dus niet de situatie voor dat het afsluiten van de verzekering een zuiver individuele en persoonlijke beslissing van de benadeelde is geweest, zowel wat betreft de vraag of hij een zodanige verzekering zou afsluiten als wat betreft de vraag voor welke bedragen hij zich wenste te verzekeren en welke premie hij in verband daarmee bereid was te betalen.

Met G. is de rechtbank van oordeel dat doorslaggevend voor de vraag of de uitkering uit de sommenverzekering als voordeel moet worden toegerekend, is, of deze verzekering in overwegende mate het karakter van een schadeverzekering heeft. Dit is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. G. wijst er terecht op dat de verzekeraar moet uitkeren in geval van een plotselinge ongewilde schadetoebrengende gebeurtenis, dat er dus geen directe relatie is tussen de schuldvraag en het uit te keren bedrag en dat er evenmin een directe relatie bestaat tussen de werkelijke schade en het uit te keren bedrag. Daarnaast is de uitkering aan een plafond gebonden. De omstandigheid dat M. BV de premie voor de sommenverzekering betaalde, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders. Aan deze omstandigheid komt tegenover al het voorgaande onvoldoende gewicht toe. De uitkering uit de sommenverzekering heeft derhalve niet als voordeel te gelden voor G.enz.

Rechtbank(tussenvonnis d.d. 3 maart 1998):

2. De verdere beoordeling.

2.1. Bij voormeld tussenvonnis is G. in de gelegenheid gesteld te bewijzen:

1. dat en op welke termijn hij, indien hem het ongeval niet zou zijn overkomen, binnen het bedrijf van M. BV de functie van voorman/bedrijfsleider zou hebben bekleed of anderszins carrière zou hebben gemaakt;

2. de omvang van de in de periode voorafgaand aan het ongeval door hem gewerkte overuren, dat wil zeggen: de frequentie waarmee door hem overuren werden gemaakt en het aantal uren dat gemiddeld per week moest worden overgewerkt;

3. de omvang van de door hem in de periode voorafgaand aan het ongeval verrichte nevenwerkzaamheden en de daarmee verworven inkomsten;

4. welke werkzaamheden in het kader van juridische bijstand in deze zaak zijn verricht, wanneer deze werkzaamheden zijn verricht, door wie en tegen welk uurtarief; tevens dient aangegeven te worden of degene(n) die de juridische bijstand heeft/hebben verleend, gespecialiseerd is/zijn in letselschade.

2.1.2. G. heeft hiertoe doen horen de heren K.A.L. M. en de bakker, zijn echtgenote en zich zelf. M. BV heeft in de contra-enquête doen horen de heer W.A.J. M. Bij conclusie na enquête heeft G. de post buitengerechtelijke kosten gespecificeerd.

2.2.1.Ten aanzien van het probandum sub 1:

G. is niet in het bewijs geslaagd. De enige verklaring die het probandum ondersteunt is die van K. M. Daargelaten de waarde die aan de nadien door M. BV in het geding gebrachte brief van M. BV aan Bureau Pals BV d.d. 24 september 1991 moet worden gehecht, is diens verklaring ten aanzien van het mogelijke tijdstip waarop G. voorman, uitvoerder of bedrijfsleider zou kunnen worden zo vaag, dat hieraan geen enkele concrete verwachting met betrekking tot de promotie van G. kan worden ontleend. Dit deel van de vordering van G wordt derhalve afgewezen.

2.2.2.Ten aanzien van het probandum sub 2:

Op grond van de verklaringen van G., diens echtgenote en karel M. acht de rechtbank bewezen dat G. gemiddeld zo'n 5 uur per week bij M. BV overwerkte. De verklaringen van de echtgenote van G. - soms twee tot drie avonden per week, soms ook lange perioden zonder - en van K. M. - een of twee keer per week meestal op vrijdag, zaterdag en zondag, soms helemaal niet - vermelden weliswaar niet een dergelijk gemiddelde, doch kunnen zeer wel tot een dergelijk gemiddelde leiden. Niet valt in te zien waarom overwerk van een dergelijke omvang niet zou zijn te rijmen met de werkzaamheden van G. bij de bakker. Ook de brief van K. M. aan Pals BV d.d. 24 september 1991 behoeft hier, gelet op de wijze waarop de betaling van overwerk bij M. BV was geregeld, niet mee in tegenspraak te zijn. Uitgaande van 46 werkweken per jaar komt dit neer op 230 uur per jaar. Op grond van voormelde verklaringen gaat de rechtbank uit van een netto-uurloon van f 15. Een en ander resulteert dan in een vergoeding van f 3450 per jaar.

2.2.3.Ten aanzien van het probandum sub 3:

Uit de verklaringen van G., diens echtgenote en de bakker leidt de rechtbank af dat G. gedurende ten minste zeven jaren voorafgaand aan het ongeval bij M. BV structureel werkzaamheden voor de bakker verrichtte en dat hij hier gemiddeld zo'n f 1000 netto per maand ontving. Gelet op de verklaringen van G. en diens echtgenote, dat hij gemiddeld per jaar gedurende zes weken, respectievelijk drie tot vier weken, niet voor de bakker werkte, gaat de rechtbank ervan uit dat hij elf maanden per jaar bij de bakker werkte en hiervoor een vergoeding van f 11 000 per jaar ontving.

2.3.1.Ten aanzien van het probandum sub 4:

Bij deze schadepost spelen, gelet ook op het verweer van M. BV, een viertal factoren een rol, die de rechtbank achtereenvolgens zal bespreken.

2.3.2. Tussen partijen is geschil over de vraag tot welk moment de opgevoerde werkzaamheden nog als kosten als bedoeld in artikel 6:96 sub b en c BW kunnen worden beschouwd. De rechtbank is met M. BV van oordeel dat slechts de kosten van werkzaamheden tot 23 februari 1995 hiervoor in aanmerking komen met uitzondering van de tijd die gemoeid was met het ontwerpen van de inleidende dagvaarding voor deze procedure. Dit betekent dat 2,7 uur van mr. Ruygrok en 5,7 uur van mr. De Klerk in mindering dienen te worden gebracht.

2.3.3. Voor wat betreft de werkzaamheden die ten behoeve van de claim op Delta Lloyd zijn verricht is het redelijk dat de hiermee gepaard gaande kosten deels ten laste van de onderhavige zaak worden gebracht, nu de resultaten van deze werkzaamheden mede hebben gediend tot de onderbouwing van de vorderingen van G in deze zaak. Niet valt in te zien waarom de omstandigheid dat deze kosten ook zouden zijn gemaakt indien M. BV niet voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk was geweest, ertoe zou moeten leiden dat deze hier buiten beschouwing worden gelaten. De rechtbank acht het redelijk dat dat deel van deze kosten in aanmerking wordt genomen dat overeenstemt met een breuk waarvan de teller wordt gevormd door het door de rechtbank toe te wijzen bedrag verminderd met de buitengerechtelijke kosten terzake van juridische bijstand, en de noemer door de som van de teller en het door Delta-Lloyd uitgekeerde bedrag ad f 23 062,17.

2.3.4. M. BV heeft bezwaar tegen het door G. gehanteerde uurtarief van de advocaten die aan de zaak hebben gewerkt. Aansluiting dient hier te worden gezocht bij de richtlijnen van de Nederlandse Orde van Advocaten, zoals die gedurende de diverse periodes waarin de rechtsbijstand werd verleend golden. Hierbij dienen wel de factoren belang en ervaring in aanmerking te worden genomen. Toepassing van een factor terzake van specialistische kennis komt niet in aanmerking nu gesteld noch gebleken is dat een van de behandelende advocaten een dergelijke specialistische kennis bezit.

2.3.5. Het laatste verweer van M. BV is gericht tegen het feit dat er meerdere advocaten aan de zaak hebben gewerkt, hetgeen er, naar M. BV stelt, toe leidt dat er nodeloos uren zijn besteed aan het opnieuw inwerken in de zaak, welke uren in de visie van M. BV niet voor haar rekening dienen te komen. De rechtbank verwerpt dit verweer. Immers M. BV miskent hier dat het bij zaken met een looptijd als de onderhavige zaak niet ongebruikelijk is dat op enig moment een opvolgend raadsman de behandeling overneemt, alsmede dat in periodes van vakantie collega's waarnemen. Nu het tegendeel gesteld noch gebleken is en ook de omvang van deze overlappingen geen indicatie voor iets anders geven, gaat de rechtbank ervan uit dat hier van overlappingen in vorenbedoelde zin sprake is. Derhalve acht de rechtbank het redelijk ook de hiermee gepaard gaande urenvergoeding in aanmerking te nemen.

2.3.6. G. dient bij conclusie na het hierna te melden deskundigenbericht een opgave van de kosten van juridische bijstand te doen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.4.1. - 2.4.3. heeft overwogen.

2.4.1. Er is een deskundige nodig om de schadeposten "overwerk" en "werk bij derden" vast te stellen. Hierbij dient, uitgaande van het tijdstip van dagvaarden, de contante waarde van deze posten bepaald te worden. Hierbij behoort in navolging van hetgeen Actua Consult BV in haar rapport heeft aangegeven er van uit te worden gegaan dat G. tot zijn 55e levensjaar deze werkzaamheden volledig had kunnen verrichten en dat hij deze werkzaamheden gedurende de daaropvolgende 5 jaren lineair had afgebouwd tot zijn 60e levensjaar. Het door M. hiertegen gevoerde verweer wordt door de rechtbank gepasseerd, nu de rechtbank dit uitgangspunt redelijk acht en M heeft nagelaten haar verweer hiertegen in voldoende mate te onderbouwen. Voorts dient er vanuit te worden gegaan dat de lonen zich op de zelfde wijze zullen ontwikkelen als gedurende de tien jaren voorafgaand aan de datum van deze uitspraak.

2.4.2. G. zal ingevolge het bepaalde in art. 223 Rv met de betaling van het voorschot worden belast.

2.4.3. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis teneinde gevolg te geven aan hetgeen hierboven in de rechtsoverweging 2.5.1. is bepaald.

2.5. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

4. De beslissing

De rechtbank:

gelast een deskundigenonderzoek en formuleert - voorlopig - de navolgende vraagpunten:

1. Op welk bedrag is met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierboven in rechtsoverweging 2.4.1. als uitgangspunt heeft genomen de post overwerk vast te stellen er vanuit gaande dat G. tot het moment van het ongeval 230 uren per jaar overwerkte tegen een totale vergoeding van f 3450 netto per jaar?

2. Op welk bedrag is met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierboven in rechtsoverweging 2.4.1. als uitgangspunt heeft genomen de post nevenwerkzaamheden vast te stellen er vanuit gaande dat G. tot het moment van het ongeval gedurende elf maanden per jaar tegen een vergoeding van f 1000 netto per maand overwerkte?

3. Welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?

(enz.)

Rechtbank:(tussenvonnis d.d. 18 augustus 1998):

2. De verdere beoordeling

2.1. Bij voormeld tussenvonnis zijn partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op de door de rechtbank voorgestelde deskundige en de aan de deskundige te stellen vragen.

2.2.1. G. stemt in met de voorgestelde deskundige.

2.2.2. M. BV geeft er de voorkeur aan dat een andere dan de voorgestelde deskundige wordt benoemd, omdat de voorgestelde deskundige, naar M. BV stelt, niet werkt "met het landelijk gehanteerde en geaccepteerde Audaletprogramma "A-Letsel"" en stelt voor een deskundige te benoemen uit twee door haar genoemde deskundigen, die wel dit programma hanteren.

2.2.3. De rechtbank deelt de voorkeur van M. BV niet. De door haar voorgestelde deskundige beschikt over alle deskundigheid die voor de beantwoording van de aan de deskundige te stellen vragen noodzakelijk is, hetgeen M. BV ook niet weerspreekt. De rechtbank zal derhalve de eerder voorgestelde deskundige benoemen.

2.3.1. Ten aanzien van de voorgestelde vragen heeft G. een tweetal toevoegingen voorgesteld. M. BV kan hiermee instemmen. De rechtbank zal de vragen in de voorgestelde zin aanpassen.

2.3.2. Ten aanzien van de voorgestelde vragen heeft M. BV een aantal bemerkingen en voorstellen geformuleerd. G. heeft hiertegen bezwaar gemaakt.

a. M. BV wenst een verduidelijking van het begrip "netto", aldus dat met hiermee "zwart" wordt bedoeld, opdat in de schadeberekening geen rekening wordt gehouden met de bedragen, die door brutering van deze bedragen zouden ontstaan.

G. verzet zich hiertegen, aldus dat hij de gestelde vergoedingen steeds contant ontving en dat het aan de werkgever was om het verschil tussen netto en bruto te verantwoorden en af te dragen. Zijn schade bestaat in ieder geval uit datgene wat hij sinds het ongeval niet meer contant/netto ontvangt.

De rechtbank is met G. van oordeel dat het gaat om de schade die G daadwerkelijk lijdt. Derhalve is het onjuist dat de deskundige bij de beantwoording van de aan hem te stellen vragen de genoemde bedragen als brutobedragen vóór belastingen in zijn schadeberekening dient te verwerken.

b. M. BV legt indexcijfers over, waarnaar de deskundige zich volgens haar zou dienen te richten en geeft aanwijzingen over de wijze waarop de deskundige zijn onderzoek volgens haar zou dienen in te richten.

G. maakt hier bezwaar tegen.

De rechtbank oordeelt dat het aan de deskundige is om op een verantwoorde wijze binnen de grenzen van de aan hem gestelde vragen de rechtbank voor te lichten. Indien hij zich daarbij wil richten naar de aanwijzingen van M. BV heeft de rechtbank hier geen bezwaar tegen, doch dit is in beginsel de verantwoordelijkheid van de deskundige.

c. M. BV stelt nog voor om naast een berekening van de contante waarde tevens een berekening te vragen van een som ineens, waarmee een lijfrente kan worden gekocht, waarvan de uitkeringstermijnen de schade dekken.

G. heeft hier bezwaar tegen.

De rechtbank ziet, mede gelet op de omstandigheid dat G. zich ter onderbouwing van zijn schade heeft beroepen op een in zijn opdracht vervaardigd rapport, waarin als alternatief ook een lijfrente berekening is gemaakt, voorshands geen bezwaar tegen het opnemen van een vraag zoals door M BV is voorgesteld. Derhalve zal de rechtbank hiertoe aan de voorgestelde vragen een hiertoe strekkende vraag toevoegen.

2.3.3. Derhalve beslist de rechtbank als na te melden.

2.4. Elke verdere beslissing wordt aangehouden.

4. De beslissing

De rechtbank:

gelast een deskundigenonderzoek omtrent de navolgende vraagpunten:

1. Op welk bedrag is met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierboven in rechtsoverweging 2.4.1. als uitgangspunt heeft genomen de post overwerk vast te stellen, zulks te berekenen vanaf de datum van het ongeval, 16 december 1986, er vanuit gaande dat G. tot het moment van het ongeval 230 uren per jaar overwerkte tegen een totale vergoeding van f 3450 netto per jaar?

2. Op welk bedrag is met inachtneming van hetgeen de rechtbank hierboven in rechtsoverweging 2.4.1. als uitgangspunt heeft genomen de post nevenwerkzaamheden vast te stellen er vanuit gaande dat G. tot het moment van het ongeval gedurende elf maanden per jaar tegen een vergoeding van f 1000 netto per maand nevenwerkzaamheden verrichtte?

3. Wat is het bedrag van de koopsom, waarvoor bij een verzekeringsmaatschappij een lijfrente kan worden gekocht waarvan de termijnen de in de vragen 1 en 2 bedoelde schade, voorzover deze in de toekomst is gelegen, dekken? De deskundige wordt verzocht ter beantwoording van deze vraag tenminste een drietal offertes bij verschillende verzekeringsmaatschappijen te vragen.

4. Welke opmerkingen zijn naar het oordeel van de deskundige verder van belang ten behoeve van de door de rechtbank te nemen beslissing?

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de Rechtbank op grond van de in de vonnissen, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van die vonnissen vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

1. In het vonnis van 3 maart 1998 overweegt de Rechtbank in rov. 2.2.2.

Op grond van de verklaringen van G., diens echtgenote en K.M. acht de rechtbank bewezen dat G. gemiddeld zo'n 5 uur per week bij M. BV overwerkte. De verklaringen van de echtgenote van G. - soms twee tot drie avonden per week, soms ook lange periode zonder - en van K. M. - een of twee keer per week, meestal op vrijdag, zaterdag en zondag, soms helemaal niet - vermelden weliswaar niet een dergelijk gemiddelde, doch kunnen zeer wel tot een dergelijk gemiddelde leiden. Niet valt in te zien waarom overwerk van een dergelijke omvang niet zou zijn te rijmen met de werkzaamheden van G. bij de bakker. Ook de brief van K. M. aan Pals BV d.d. 24 september 1991 behoeft hier, gelet op de wijze waarop de betaling van overwerk bij M. BV was geregeld, niet mee in tegenspraak te zijn. Uitgaande van 46 werkweken per jaar komt dit neer op 230 uur per jaar. Op grond van voormelde verklaringen gaat de rechtbank uit van een netto-uurloon van f 15. Een en ander resulteert dan in een vergoeding van f 3450 per jaar.

En in rov. 2.2.3.

Uit de verklaringen van G., diens echtgenote en de bakker leidt de rechtbank af dat G. gedurende ten minste zeven jaren voorafgaand aan het ongeval bij M. BV structureel werkzaamheden voor de bakker verrichte en dat hij hier gemiddeld zo'n f 1000 netto per maand ontving. Gelet op de verklaringen van G. en diens echtgenote, dat hij gemiddeld per jaar gedurende zes weken, respectievelijk drie tot vier weken, niet voor de bakker werkte, gaat de rechtbank ervan uit dat hij elf maanden per jaar bij de bakker werkte en hiervoor een vergoeding van f 11 000 per jaar ontving.

Vervolgens overweegt de Rechtbank in rov. 2.4.1.

Er is een deskundige nodig om de schadeposten "overwerk" en "werk bij derden" vast te stellen. Hierbij dient, uitgaande van het tijdstip van dagvaarden, de contante waarde van deze posten bepaald te worden. Hierbij behoort in navolging van hetgeen Actua Consult BV in haar rapport heeft aangegeven er van uit te worden gegaan dat G. tot zijn 55e levensjaar deze werkzaamheden volledig had kunnen verrichten en dat hij deze werkzaamheden gedurende de daaropvolgende 5 jaren lineair had afgebouwd tot zijn 60e levensjaar. Het door M. BV hiertegen gevoerde verweer wordt door de rechtbank gepasseerd, nu de rechtbank dit uitgangspunt redelijk acht en M. BV heeft nagelaten haar verweer hiertegen in voldoende mate te onderbouwen. Voorts dient er vanuit te worden gegaan dat de lonen zich op de zelfde wijze zullen ontwikkelen als gedurende de tien jaren voorafgaand aan de datum van deze uitspraak.

De beslissing van de Rechtbank in rov. 2.4.1 van het vonnis van 3 maart 1998, dat de Rechtbank het uitgangspunt redelijk acht, is zonder nadere redengeving onvoldoende begrijpelijk en de beslissing, dat het door M. BV gevoerde verweer wordt gepasseerd, is onvoldoende met redenen omkleed.

Bij conclusie van dupliek, sub 8, heeft M. BV immers het uitgangspunt, dat G. tot op 55 jarige leeftijd de volledige door hem gestelde neveninkomsten zou hebben behouden en dat deze pas daarna geleidelijk - in vijf jaar tijd - zouden zijn afgebouwd, als onaanvaardbaar bestempeld en daartoe aangevoerd

Het is volstrekt onaannemelijk dat G., die ten tijde van het ongeval 30 jaar oud was, nog gedurende 25 jaar voortdurend 60 à 70 uur per week betaalde werkzaamheden zou hebben kunnen blijven verrichten - met daarbij ook nog eens de nodige klussen in en om het huis -, dit alles naast zijn taak als vader in een gezin met drie opgroeiende kinderen en een werkende echtgenote!

Bij pleidooi op 23 april 1996, sub 6, heeft M. BV deze stelling doen herhalen.

Bij conclusie na enquête, sub 18, heeft M. BV dit standpunt andermaal doen aanvoeren en daar aan toegevoegd

Daar komt nog bij dat volgens de verklaring van de bakker zijn bedrijf in 1991 naar Waalwijk is verhuisd en inmiddels zo groot is geworden dat alle technische werkzaamheden zijn geprofessionaliseerd". Dat betekent dat, naar redelijkerwijze op grond van deze verklaring mag worden aangenomen, dat er ook zonder ongeval uiterlijk vanaf 1991 voor G. geen plaats als klusjesman meer zou zijn geweest, gesteld al dat G. daar dan nog steeds de tijd en energie (gezin met drie opgroeiende kinderen!) voor zou hebben gehad.

2. In het vonnis van 18 augustus 1998 overweegt de Rechtbank - voor zover hier van belang - in rov. 2.3.2.

M. BV wenst een verduidelijking van het begrip "netto", aldus dat met hiermee "zwart" wordt bedoeld, opdat in de schadeberekening geen rekening wordt gehouden met de bedragen, die door brutering van deze bedragen zouden ontstaan.

G. verzet zich hiertegen, aldus dat hij de gestelde vergoedingen steeds contant ontving en dat het aan de werkgever was om het verschil tussen netto en bruto te verantwoorden en af te dragen. Zijn schade bestaat in ieder geval uit datgene wat hij sinds het ongeval niet meer contant/netto ontvangt.

De rechtbank is met G. van oordeel dat het gaat om de schade die G daadwerkelijk lijdt. Derhalve is het onjuist dat de deskundige bij de beantwoording van de aan hem te stellen vragen de genoemde bedragen als brutobedragen vóór belastingen in zijn schadeberekening dient te verwerken.

Indien de verschillende, hiervoor gereleveerde, beslissingen van de Rechtbank (in de beide bestreden vonnissen) aldus verstaan moeten worden, dat bij de berekening van de schade die G. lijdt, de door de Rechtbank genoemde bedragen uitgangspunt zijn en dat het gegeven, dat de door G. voor het overwerk bij M. BV en de nevenwerkzaamheden bij de bakker ontvangen bedragen fiscaal niet werden verantwoord, op die berekening niet van invloed is, geeft de beslissing van de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Bij de berekening van de schade behoren immers zowel de wegens overwerk bij M. als de wegens nevenwerkzaamheden bij de bakker in aanmerking te nemen bedragen beperkt te blijven tot die bedragen, die bij een juiste belastingaangifte ter beschikking van G. zouden zijn gekomen. Anders dan de Rechtbank oordeelt zouden daarom zowel de door de Rechtbank genoemde bedragen wegens overwerk, als de door de Rechtbank genoemde bedragen wegens nevenwerkzaamheden, als bruto bedragen voor belasting in de schadeberekening dienen te worden verwerkt.

Zonder nadere redengeving is de beslissing van de Rechtbank in elk geval onbegrijpelijk, nu onvoldoende duidelijk wordt waarom onder de - voor vergoeding in beginsel in aanmerking komende - schade die G. daadwerkelijk lijdt ook zou zijn begrepen dat deel van de bedragen die hij ontving - danwel geacht moet worden gemiddeld te hebben ontvangen, als basis voor de berekening van de schade - dat bij een juiste belastingaangifte niet netto zou zijn genoten.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: G. - heeft bij exploit van 1 juni 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: M. BV - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en - voor zover in cassatie nog van belang - gevorderd bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad M. BV te veroordelen om aan G. te betalen een bedrag van f 282 350, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 april 1991, althans vanaf de dag van de dagvaarding.

M. BV heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 juni 1996 G. tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank na een tussenvonnis van 3 maart 1998 bij tussenvonnis van 18 augustus 1998 een deskundigenonderzoek gelast, voor dat onderzoek een aantal vragen geformuleerd, en iedere verdere beslissing aangehouden. (...)

2. Het geding in cassatie

(...)

De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. G. heeft blijvend letsel opgelopen en is gedeeltelijk arbeidsongeschikt geworden bij een bedrijfsongeval dat hem op 16 december 1986 is overkomen tijdens zijn werkzaamheden in dienst van M. BV. G. heeft te dier zake een vordering bij de Rechtbank ingesteld tot vergoeding van de door hem als gevolg van dit ongeval geleden en nog te lijden schade. In cassatie gaat het uitsluitend nog om de schade die G. heeft geleden en zal lijden wegens gemist overwerk bij M. BV en gemiste nevenwerkzaamheden in een bakkerij.

3.2. Het eerste onderdeel van het middel keert zich tegen rov. 2.4.1 van het vonnis van de Rechtbank van 3 maart 1998. Daarin heeft de Rechtbank aangenomen dat G. de voormelde werkzaamheden tot zijn 55e levensjaar volledig had kunnen verrichten en dat hij deze werkzaamheden gedurende de daarop volgende vijf jaren lineair had afgebouwd tot zijn 60e levensjaar. Het onderdeel klaagt (i) dat onbegrijpelijk is dat de Rechtbank dit uitgangspunt redelijk acht en (ii) dat het passeren van het daartegen door M. BV gevoerde verweer onvoldoende is gemotiveerd.

Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld. Nu het hier gaat om in de toekomst te lijden schade, moet deze worden begroot na afweging van de goede en kwade kansen. De Rechtbank is mede op grond van het rapport van Actua Consult BV kennelijk uitgegaan van de naar haar oordeel redelijke verwachting dat G., het ongeval weggedacht, in staat en bereid zou zijn gebleven deze werkzaamheden te verrichten. Dat oordeel is, in aanmerking genomen dat de Rechtbank heeft vastgesteld dat G. deze werkzaamheden al gedurende lange tijd structureel had verricht, niet onbegrijpelijk en ook niet onvoldoende gemotiveerd. Het kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

3.3. Onderdeel 2 van het middel komt op tegen rov. 2.3.2 van het tussenvonnis van 18 augustus 1998, voor zover de Rechtbank daarin het standpunt van M. BV, weergegeven in die rechtsoverweging onder a, van de hand heeft gewezen. Dit standpunt komt hierop neer dat G. voor het overwerk bij M. BV en voor zijn nevenwerkzaamheden bij de bakkerij "zwart" werd betaald en dat hiermee rekening moet worden gehouden in dier voege dat de contant door G. ontvangen bedragen niet moeten worden aangemerkt als na inhouding van belasting en premie ontvangen nettoloon, maar als brutoloon waarover belasting en premie verschuldigd zijn. De Rechtbank heeft dat standpunt verworpen met de overweging "dat het gaat om de schade die G. daadwerkelijk lijdt".

Voor zover in die overweging het oordeel besloten ligt dat het geen verschil maakt of over het aan G. voor die werkzaamheden toekomende loon al dan niet belasting en premie zijn ingehouden en afgedragen, kan dit oordeel in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Evenmin is in zijn algemeenheid juist het primair door het onderdeel verdedigde standpunt dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd "als bruto-bedragen vóór belasting" moeten worden aangemerkt. De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde "zwart" werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.

De Rechtbank heeft derhalve hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij haar bestreden oordeel niet voldoende gemotiveerd. Het onderdeel treft in zoverre doel. Het vonnis van 18 augustus 1998 kan derhalve niet in stand blijven. De zaak zal worden verwezen naar de Rechtbank.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep tegen het vonnis van de Rechtbank te Breda van 3 maart 1998;

vernietigt het vonnis van de Rechtbank van 18 augustus 1998;

verwijst het geding naar de Rechtbank ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt G. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van M. BV begroot op f 401,46 aan verschotten en op f 3500 voor salaris.

[Mening]

ConclusieA-G mr. Spier:

1. Feiten

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2. G. is tijdens zijn werkzaamheden (als loodgieter) in dienst van M. BV op 16 december 1986 een bedrijfsongeval overkomen. Hij heeft dientengevolge blijvend letsel opgelopen. G. is gedeeltelijk arbeidsongeschikt geraakt.

1.3. M. BV is jegens G. aansprakelijk voor de als gevolg van dit ongeval door G. geleden en nog te lijden schade.

1.4. De bedrijfsaansprakelijkheidsverzekeraar van M. BV (Zwolsche Algemeene) heeft G. bij wijze van voorschot in totaal f 50 000 betaald.

1.5. Beide procesdossiers zijn incompleet. Tezamen bevatten zij, voorzover ik kan nagaan, alle processtukken.

2. Procesverloop

2.1. G. heeft M. BV gedagvaard voor de Rechtbank BredaNOOT 1; hij heeft - voorzover thans nog van belang - een bedrag van f 282 350 c.a. gevorderd terzake van geleden en nog te lijden inkomensschade. In cassatie speelt enkel een rol de schade vanwege gemist overwerk bij M. BV en gemiste nevenwerkzaamheden in een bakkerij.

2.2. Aan de vordering terzake van gemist overwerk bij M. BV heeft G. ten grondslag gelegd dat hij structureel overuren maakte bij M. BV die hem per kas werden uitbetaald (cvr onder 15). Ter ondersteuning daarvan heeft G. bij cvr verklaringen van hemzelf en van zijn vrouw overgelegd. In zijn eigen verklaring spreekt hij van een vergoeding van f 15 per uur.

2.3. M. BV heeft betwist dat G. structureel overwerk heeft verricht. Als incidenteel een overuur gemaakt moet worden, dan is G. daartoe volgens M. BV ook na het ongeval nog wel in staat (cvd onder 5). Bovendien worden incidentele pieken opgevangen met behulp van uitzendkrachten en voorzover door vaste werknemers af en toe wordt overgewerkt, wordt dit "ook nog wel eens" met vrije tijd gecompenseerd (pleitnota mr Sturkenboom van 23 april 1996 onder 13).

2.4. Met betrekking tot de vordering wegens gemiste inkomsten uit nevenwerkzaamheden heeft G. gesteld dat hij een groot deel van zijn vrije tijd werkzaam was als technisch installateur/manusje van alles bij een bakkerij. Hij ontving voor deze werkzaamheden f 15 per uur; in totaal f 15 750 netto per jaar (m.n. cvr onder 17 en 19).

2.5. G. ontving de bedragen voor de werkzaamheden in de bakkerij "zwart". Volgens G. zijn daarvan geen betalingsbewijzen of belastingaangiften (cvr onder 19). Bij cvr heeft hij o.m. een brief van Mr Ruijgrok overgelegd waarin verslag wordt gedaan van een gesprek dat Z.E.G. met de bakker heeft gehad. Daarin wordt onder meer gesproken van "contante" betalingen ten belope van f 15 per uur. Ook een bij pleidooi overgelegde verklaring van K.M. maakt van deze werkzaamheden gewag.

2.6. Uit het door G. bij cvr overgelegde rapport van Actua - waarop G. zich baseert - blijkt dat de inkomsten zijn berekend "tot 60 jarige leeftijd met lineaire afbouw vanaf 55 jarige leeftijd".

2.7. M. BV heeft deze vordering betwist, primair door te stellen dat G. niet heeft kunnen aantonen dat hij deze nevenwerkzaamheden daadwerkelijk heeft verricht, laat staan dat hij de pretense omvang daarvan heeft aangetoond (cvd onder 6 en 7). Subsidiair heeft M. BV betoogd dat in ieder geval het gedeelte van het loon dat aan de fiscus had moeten worden afgedragen niet voor vergoeding in aanmerking komt (cvd onder 8). Voorts heeft M. BV de hoogte van het door Actua Consult BV opgenomen bedrag betwist alsmede het uitgangspunt dat de voortzetting van de werkzaamheden door G. tot zijn 55 jarige leeftijd zou plaatsvinden. M. BV heeft er daarbij op gewezen dat het onaannemelijk is dat G. nog gedurende 25 jaar 60 à 70 uur per week zou werken naast zijn taak als vader in een gezin met drie opgroeiende kinderen en een werkende vrouw en "de nodige klussen in en om het huis" (cvd onder 8; eerste pleitnota Mr Sturkenboom onder 6).

2.9. Bij tussenvonnis van 18 juni 1996 heeft de Rechtbank ten aanzien van de vordering op grond van gemist overwerk bij M. BV overwogen dat G. daarvan de bewijslast draagt; zij heeft hem toegelaten de omvang van de voor het ongeval gewerkte overuren te bewijzen (rov. 3.4).

2.10. Met betrekking tot de vordering wegens nevenwerkzaamheden in de bakkerij heeft de Rechtbank overwogen dat G. niet kan volstaan met overlegging van verklaringen ter onderbouwing van het bestaan en de omvang van de nevenwerkzaamheden. De Rechtbank heeft G. toegelaten de omvang van de door hem voorafgaand aan het ongeval verrichte nevenwerkzaamheden en de daarmee verworven inkomsten te bewijzen (rov. 3.5 in samenhang met het dictum onder 3).

2.11.1. Als getuigen aan de zijde van G. zijn gehoord G., zijn vrouw, K.M. en de bakker R.

2.11.2. Ten aanzien van de nevenwerkzaamheden bij de bakker heeft G. verklaard dat hij reeds 12 à 13 jaar bijverdiensten bij de bakker had. En voorts:

"Bijna elke avond werkte ik er van zeven tot tien en soms ook later en het gebeurde ook wel dat ik maar een uurtje nodig was. Ik werkte er ook bijna elke zaterdag de hele dag. Zelfs kwam het wel eens voor dat ik op zondag werkte. (...). In de regel werkte ik zo'n 6 weken per jaar niet in de bakkerij. (...). De betaling vond doorgaans een keer per maand plaats. Het was zo dat ik als ik aan de hand van mijn urenlijstje zo rond de f 1000 tegoed had ik het meldde waarna de bakker mij uitbetaalde. Betalingen geschiedden altijd contant en zonder kwitanties."

2.11.3. Ten aanzien van het overwerk bij M. BV heeft G. het volgende verklaard.

"Ik deed sinds 10 jaar voorafgaand aan het ongeval overwerk bij mijn werkgever. Gemiddeld was dit 5 uur per week. Als zowel de bakker als M. BV mij nodig hadden dan regelde ik het wel zo dat beiden aan hun trekken kwamen. Betaling vond plaats in uren, natura hetzij vrije tijd dit naar eigen keuze. Ik kreeg zo'n f 15 tot f 17,50 per uur. Kwitanties werden niet verstrekt. Ook op de loonstrook was er niets van terug te vinden."

2.11.4. Mevrouw G. heeft terzake de nevenwerkzaamheden bij de bakker als volgt verklaard.

"Mijn man werkte omstreeks 9 jaar voorafgaande aan het ongeval bij de bakkerij. Hij deed dit gemiddeld 4 dagen per week van 18.30/19.00 uur tot 22.30/23.00 uur. Een enkele keer was het ook wel eens later als een bepaalde klus af moest. Elke zaterdag werkte hij vanaf 6.30/07.00 uur tot omstreeks 16.00/17.00 uur. (...). Werken op zondag geschiedde slechts bij hoge uitzondering. (...). De betaling was f 15 per uur. Dit gebeurde handje contantje. De betaling ging zo dat mijn man na zo'n 3 tot 4 weken werken zijn uren opgaf waarna hij uitbetaald kreeg. De betalingen bedroegen zo tussen de f 800 en f 1100 per keer."

2.11.5. Ten aanzien van het overwerk heeft mevrouw G. verklaard:

"M. BV ging bij overwerk altijd voor. Dit was wel vervelend voor de bakker maar dat kon niet anders. Overwerk was heel wisselend. In drukke periodes was dit 2 tot 3 avonden per week, maar soms waren er ook lange periodes waarin helemaal geen overwerk plaatsvond. Mijn man werd f 15 per uur uitbetaald. (...) Betaling vond altijd contant plaats zonder kwitantie."

2.11.6. K. M. heeft allereerst verklaard dat hij tot 26 juni 1994 directeur is geweest van M. BV. Ten aanzien van de nevenwerkzaamheden heeft hij verklaard dat hij niet meer weet dan dat G. regelmatig bij de bakker bezig was.

2.11.7. Ten aanzien van het overwerk heeft M. BV verklaard als volgt.

"Het overwerk dat G. verrichtte vond plaats met de frequentie van soms 1 of 2 keer per week en soms ook helemaal niet. (...). G. verdiende zo'n f 15 per overwerk uur. (...) Het overwerken werd niet op loonstroken verantwoord"

2.11.8. De bakker heeft ten aanzien van de nevenwerkzaamheden van G. het volgende verklaard.

"In 1977 ben ik een eigen bakkerij begonnen in Tilburg. Bij het opstarten, toen wij bij de zaak woonden, hadden wij een huishoudelijk klusje waarvoor ik G. heb gevraagd. Sindsdien is zijn gereedschapskist blijven staan. (...). Het is moeilijk om het aantal uren te kwantificeren. Hij werkte soms bijna elke avond en elke zaterdag. De vergoeding bedroeg ergens tussen de f 10 en f 12,50 netto per uur. Ik schat dat hij gemiddeld tenminste f 1000 per maand bij mij bijkluste. (...)."

2.12. In de contra-enquête heeft M. BV haar directeur sinds 1 januari 1994 - W.M. - doen horen. Ten aanzien van het overwerk en de nevenwerkzaamheden heeft deze getuige verklaard dat het hem bekend was dat dit plaatsvond, doch dat de omvang ervan hem onbekend is.

2.13. Bij conclusie na enquête heeft M. BV er onder meer op gewezen dat het overwerk slechts incidenteel plaatsvond. Daartoe beroept zij zich onder meer op een aangehecht schrijfsel van K.M. BV gericht aan Bureau P. Zij heeft de nevenwerkzaamheden erkend doch de omvang ervan betwist. M. BV meent dat uitgegaan moet worden van een bedrag van f 1000 netto per maand hetgeen - rekening houdend met de genoemde onderbreking van 6 weken per jaar - neerkomt op een bedrag van maximaal f 10.500 per jaar. M. BV heeft herhaald dat "met een brutobedrag moet worden gerekend, nu het om "zwart" genoten inkomsten gaat" (onder 17 en 18). Zij heeft bovendien nog eens aangegeven dat het "onaanvaardbaar" is dat Actua-Consult ervan is uitgegaan dat G. deze neveninkomsten volledig tot 55-jarige leeftijd en daarna tot 60-jarige leeftijd gedeeltelijk zou hebben behouden. M. BV heeft gemotiveerd gesteld dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de nevenwerkzaamheden in de toekomst zouden afnemen (onder 18 en 19).

2.14. Bij pleidooi heeft G. aangegeven dat het onder 2.13 genoemde schrijfsel niet door K. M. is geschreven doch door de boekhouder.

2.15. Bij tussenvonnis van 3 maart 1998 heeft de Rechtbank ten aanzien van het overwerk als volgt overwogen:

"Op grond van de verklaringen van G., diens echtgenote en K. M. acht de rechtbank bewezen dat G. gemiddeld zo'n 5 uur per week bij M. BV overwerkte. De verklaringen van de echtgenote van G. - soms twee tot drie avonden per week, soms ook lange perioden zonder - en van K. M. - een of twee per week, meestal op vrijdag, zaterdag en zondag, soms helemaal niet - vermelden weliswaar niet een dergelijk gemiddelde, doch kunnen zeer wel tot een dergelijk gemiddelde leiden. Niet valt in te zien waarom overwerk van een dergelijke omvang niet zou zijn te rijmen met de werkzaamheden van G. bij de bakker. Ook de brief van K. M. aan P. BV d.d. 24 september 1991 behoeft hier, gelet op de wijze waarop de betaling van overwerk bij M. BV was geregeld, niet mee in tegenspraak te zijn. Uitgaande van 46 werkweken per jaar komt dit neer op 230 uur per jaar.

Op grond van voormelde verklaringen gaat de rechtbank uit van een netto-uurloon van f 15. Een en ander resulteert dan in een vergoeding van f 3450 per jaar (rov. 2.2.2)."

2.16. De Rechtbank acht G. tevens geslaagd in het bewijs terzake van de door hem gestelde inkomsten uit nevenwerkzaamheden. Daartoe heeft zij in rov. 2.2.3 overwogen:

"Uit de verklaringen van G., diens echtgenote en de bakker leidt de rechtbank af dat G. gedurende ten minste zeven jaren voorafgaand aan het ongeval bij M. BV structureel werkzaamheden voor R. verrichtte en dat hij hier gemiddeld zo'n f 1000 netto per maand ontving. Gelet op de verklaringen van G. en diens echtgenote, dat hij gemiddeld per jaar gedurende zes weken, respectievelijk drie tot vier weken, niet voor de bakker werkte, gaat de rechtbank ervan uit dat hij elf maanden per jaar bij de bakker werkte en hiervoor een vergoeding van f 11 000 per jaar ontving."

2.17. De Rechtbank heeft vervolgens een deskundigenonderzoek gelast. De deskundige diende zich uit te laten omtrent de hoogte van de post overwerk en nevenwerkzaamheden.

"Hierbij dient (...) de contante waarde van deze posten bepaald te worden. Hierbij behoort in navolging van hetgeen Actua Consult BV in haar rapport heeft aangegeven er van uit te worden gegaan dat G. tot zijn 55e levensjaar deze werkzaamheden volledig had kunnen verrichten en dat hij deze werkzaamheden gedurende de daaropvolgende 5 jaren lineair had afgebouwd tot zijn 60e levensjaar. Het door M. BV hiertegen gevoerde verweer wordt door de rechtbank gepasseerd, nu de rechtbank dit uitgangspunt redelijk acht en M. BV heeft nagelaten haar verweer hiertegen in voldoende mate te onderbouwen."

2.18. Partijen hebben vervolgens een conclusie genomen. M. BV heeft hierbij onder meer betoogd dat de deskundige opgedragen dient te worden de door de Rechtbank vastgestelde bedragen uit overwerk en nevenwerkzaamheden als "bruto-inkomen vóór belastingen" te verwerken. Naar haar mening is tussen partijen in confesso dat de schade moet worden berekend op basis "van het bedrag dat hij (G.) bij correcte belastingaangifte zou hebben verkregen" (sub 3).

2.19. Bij akte heeft G. zich tegen de onder 2.18 verwoorde benadering verzet. Ten aanzien van het overwerk heeft hij opgemerkt dat hij ervan mocht uitgaan dat M. BV op zijn (overwerk)salaris de benodigde inhoudingen heeft verricht (blz. 1). Terzake van de nevenwerkzaamheden heeft G. gesteld dat "de schade in de portemonnee van G. het misgelopen bedrag is - door uw Rechtbank begroot op f 11 000 per jaar - en dat G. datnettomisloopt" (blz. 2). M. BV heeft bij antwoord-akte onder verwijzing naar de getuigenverklaringen van G., zijn vrouw en k.M. betwist dat G. ervan mocht uitgaan dat het op het salaris voor overwerk de benodigde inhoudingen werden verricht. Zowel het overwerk als de nevenwerkzaamheden waren zwart en die inkomsten dienen bij de schadeberekening als bruto-inkomsten te worden meegenomen.

2.20. De (inmiddels enkelvoudige kamer van de) Rechtbank heeft op 18 augustus 1998 haar derde tussenvonnis in deze zaak gewezen. Ten aanzien van het bezwaar van M. BV tegen brutering van de netto inkomsten van G. heeft zij overwogen:

"De rechtbank is met G. van oordeel dat het gaat om de schade die G. daadwerkelijk lijdt. Derhalve is het onjuist dat de deskundige bij de beantwoording van de aan hem te stellen vragen de genoemde bedragen als bruto bedragen vóór belastingen in zijn schadeberekening dient te verwerken (rov. 2.3.2 a)."

2.21. M. BV heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de vonnissen van de Rechtbank d.d. 3 maart en 18 augustus 1998. G. heeft het beroep weersproken. M. BV heeft nog gerepliceerd.

2.22. Het gaat hier om een tragisch ongeval uit 1986. Desondanks heb ik geen aanleiding gevonden vervroegd te concluderen. Uit overgelegde brieven blijkt nog dat, volgens Zwolsche Algemeene, de (toenmalige) advocaat van G. jaren achtereen niet of weinig van zich heeft laten horen en met name heeft nagelaten gegevens aan te dragen. Een door de advocaat van G. bij de eerste pleidooien overgelegde "lijst der chronologie" lijkt dat - in ieder geval voorzover het gaat om de frequentie van de contacten - in essentie te bevestigen.

3. Bespreking van het middel

3.1. G. is er bij de berekening van zijn schade van uitgegaan dat hij, het ongeval weggedacht, tot 55 jarige leeftijd het overwerk en de nevenwerkzaamheden volledig had kunnen voortzetten. Vervolgens zou hij deze werkzaamheden tot het bereiken van de leeftijd van 60 jaar hebben afgebouwd. De Rechtbank heeft deze stellingen overgenomen. Daartegen kant zich heteerste onderdeel. Het strekt ten betoge dat deze beslissing onbegrijpelijk is althans dat de verwerping van het verweer van M. BV hiertegen onvoldoende gemotiveerd is. M. BV had immers aangegeven dat en waarom naar haar mening G. niet tot zijn 55e jaar, gevolgd door afbouw, zou hebben doorgewerkt.

3.2. Blijkens de s.t. heeft M. BV - geparafraseerd weergegeven - bestreden dat G. tot zijn 55e jaar ten minste 60 uur per week gedurende 46 weken per jaar werkzaamheden "had kunnen verrichten" (onder 2.3). Volgens M. BV heeft G. onvoldoende op dit verweer gereageerd (onder 2.4). Dat G. ten gevolge van zijn nevenwerkzaamheden weinig thuis was, wordt met het oog op zijn gezin "niet zonder meer gewoon" genoemd (onder 2.8). De klacht over het veronachtzamen van de verhuizing van het bakkersbedrijf wordt nader toegelicht met de stellingen dat a) daardoor een langere reistijd zou ontstaan en b) bij een professionelere organisatie hoort dat men "overgaat tot vaste contracten" (onder 2.10).

3.3. Het betoog van M. BV is, met alle respect, gebaseerd op vooroordelen. Zou het bijvoorbeeld gaan om een leidinggevende of een internationaal opererend zakenman (of wellicht een advocaat) dan zou men niet licht verweren als onder 3.2 weergegeven voeren. Van een loodgieter verwacht M. BV of haar verzekeraar kennelijk dat hij voorrang geeft aan zijn gezin en wordt 60 uur per week (met zes weken vakantie per jaar) exorbitant genoemd. Ik zou menen dat het onderdeel reeds hierin vastloopt.

3.4. Daar komt bij dat niet aanstonds valt in te zien wat G. nader had moeten aanvoeren. Dat hij, naast zijn gezin, jarenlang deze werkzaamhedenheeftverricht, wijst er onmiskenbaar op dat hij meende dat zulks verantwoord was. Het betreft hier een keuze die moet worden gemaakt door de benadeelde en niet door de laedens of diens assuradeur. Dat de Rechtbank, in het licht hiervan, de stellingen van G. voldoende plausibel heeft geacht en het daartegen ingebrachte verweer ontoereikend heeft bevonden, valt zeker te billijken.

3.5. Dat geldt eveneens voor het verweer dat wordt ontleend aan de verhuizing van het inmiddels "geprofessionaliseerde" bakkersbedrijf. In het onderdeel wordt het zwaartepunt gelegd in de bewering dat daardoor geen plaats meer was voor een "klusjesman". De s.t. gooit het, zoals onder 3.2 vermeld, over een enigszins andere boeg.

3.6. Vooropgesteld: het is niet aan de laedens om te bepalen waaraan het bakkersbedrijf behoefte had. De getuige R. heeft verklaard dat de verhuizing geen invloed had op de omvang van de noodzakelijke technische werkzaamheden. De Rechtbank was daarom niet gehouden in te gaan om de losse bewering van het tegendeel.

3.7. De overige onder 3.2 genoemde klachten zijn in het onderdeel niet te lezen en behoeven dan ook geen bespreking.

3.8. Bij het bovenstaande dient nog te worden bedacht dat de Rechtbank de nog niet ingetreden schade heeft vastgesteld door deze te begroten in de zin van art. 6:97 jo. art. 6:105 lid 1 BW.NOOT 2Daarbij komt de feitenrechter een grote mate van vrijheid toe.NOOT 3Het komt aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.NOOT 4De rechter mag, ingeval van onzekerheid, de benadeelde het voordeel van de twijfel geven.NOOT 5Zeker tegen deze achtergrond kan het bestreden oordeel - ook los van het bovenstaande - de toets der kritiek doorstaan.

3.9.Onderdeel 2komt ten eerste met een rechtsklacht op tegen rov. 2.3.2 van het tussenvonnis van 18 augustus 1998. De Rechtbank heeft daarin overwogen dat de deskundige bij het berekenen van de schade dient uit te gaan van brutobedragen vóór belastingen. Het onderdeel betoogt dat de schade die G. lijdt beperkt moet blijven tot de bedragen die bij een juiste belastingaangifte ter beschikking van G. zouden zijn gekomen. Het uitbetalen van een bruto bedrag zou volgens de s.t. (2.12 i.f.) van mrs Groen en Tjong Tjin Tai niet leiden tot een gelijktrekking van de situatie van vóór het ongeval doch tot een additioneel en ongerechtvaardigd voordeel van de gelaedeerde.

3.10.1. Deze klacht ziet er vooreerst aan voorbij dat, naar M. BV zelf heeft betoogd en het onderdeel ook tot uitgangspunt kiest, beslissend is de schade berekend op basis van hetgeen G. bij correcte belastingaangifte zou hebben verkregen (zie hiervoor onder 2.18).

3.10.2. Kennelijk en allerminst onbegrijpelijk is de Rechtbank ervan uitgegaan dat G. niet bereid zou zijn geweest om voor ruwweg de helft van hetgeen hij ontving 's avonds en in weekenden te werken doordien een eventuele belasting door de werkgever zou worden betaald. Dat de werkgever daartoe gehouden was vloeit trouwens voort uit (thans) art. 7:616 BW.NOOT 6Anders gezegd: de Rechtbank heeft gemeend dat de schade slechts kan worden vergoed door te berekenen hetgeen G. netto ontving. Zij heeft kennelijk en alleszins begrijpelijk geoordeeld dat M. BV het tegendeel zelfs niet aannemelijk heeft gemaakt.

3.10.3. Ik zou menen dat klachten die er op neerkomen dat de feitenrechter het door de klager zelf gekozen uitgangspunt heeft gevolgd niet kunnen slagen. Daaraan doet niet af dat de Rechtbank aan dat uitgangspunt een andere - maar alleszins plausibele - uitwerking heeft gegeven.

3.10.4. Hier komt nog bij dat door M. BV niet is aangevoerd dat de belastingdienst het litigieuze jarenlange zwart werken op het spoor zou zijn gekomen. Zou al moeten worden aangenomen dat moet worden uitgegaan van eengehoudenheidvan G. (en niet van zijn werkgever) om de belasting af te dragen, dan legt zij slechts gewicht in de schaal wanneer daaraan ook gevolg zou zijn gegeven. Het komt immers, zo heeft M. BV terecht benadrukt (s.t. onder 2.14), op defeitelijke situatieaan.NOOT 7

3.11. Bij deze stand van zaken kan de principiële vraag die het onderdeel aan de orde stelt blijven rusten. De opvattingen lopen uiteen.NOOT 8Bouman/Tilanus-van Wassenaer nemen aan dat het gedeelte dat aan de belasting had moeten worden afgedragen bij de berekening buiten beschouwing moet blijven omdat de benadeelde anders een voordeel in de schoot geworpen krijgt.NOOT 9Zij slaan daarmee de spijker op de kop. Hun redenering brengt mee dat een andere benadering geïndiceerd is wanneer redelijkerwijs mag worden aangenomen - zoals de Rechtbank klaarblijkelijk heeft gedaan - dat een eventuele belasting door de werkgever zal worden betaald.

3.12. Het onderdeel behelst voorts een motiveringsklacht. De Rechtbank wordt, naar ik begrijp, verweten niet te hebben aangegeven waarom het ten deze ging om een netto beloning.

3.13. Deze klacht faalt op de onder 3.10.2 en 3.10.4 genoemde gronden. Ik moge voorts nog wijzen op de onder 2.11.2-5, 2.11.7 en 2.11.8 geciteerde verklaringen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Noot:

Het slachtoffer van een arbeidsongeval verricht vóór het ongeval overwerk bij zijn baas en nevenwerkzaamheden in een bakkerij, waarvoor hij "zwart" wordt betaald. Hoe moet het met de schadevergoeding als deze inkomsten als gevolg van het ongeval niet meer worden genoten?

We zijn hier bij het leerstuk van het nadeel aan niet-rechtmatige belangen. Algemeen aanvaard uitgangspunt is hier dat nadeel aan niet-rechtmatige belangen in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zie Schadevergoeding (Lindenbergh) aant. 50 op art. 95 met verdere gegevens. Het is zoals mijn oud-collega (proximus) H. Drion in zijn door mij bewonderde boek over onrechtmatige daad (Hofmann-Drion 1959 blz. 137) zegt: "Art. 1401 kan niet worden ingeroepen om onwettige toestanden te sanctioneren". Mijns inziens is dit hier ook het uitgangspunt van de Hoge Raad. Maar de uitwerking van dit uitgangspunt is niet altijd eenvoudig.

Het in de literatuur boven drijvende, in deze zaak ook door de aansprakelijkheidsverzekeraar vertolkte standpunt is dat bij de vaststelling van de schade ter zake van de gemiste en in de toekomst te missen bijverdiensten zwarte bedragen moeten worden aangemerkt als bruto-bedragen waarop nog belasting en premie in mindering moet worden gebracht. Zie bijv. Mon. Nieuw BW B 37 (Bouman/Tilanus-van Wassenaer) nr. 27 onder b, en Barendrecht en Storm c.s. Berekening van schadevergoeding (1995) blz. 187. Aldus ook Rb. Arnhem 27 juli 1989,VR 1991, 53.

De Hoge Raad acht dit standpunt "in zijn algemeenheid" niet juist en komt met een eigen opvatting: de rechter moet vaststellen (en eventueel schatten) welk netto-inkomen (inkomen na aftrek van belastingen en premie) de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zou worden ingehouden.

Een motivering is er niet, maar de achterliggende gedachtegang is misschien als volgt. De zwarte situatie kan niet maatgevend zijn, want dan zou art. 7:658 BW dienen om onwettige toestanden te sanctioneren. Laten we dan kijken naar een hypothetische witte situatie, de situatie die er zou zijn geweest als de gelaedeerde en zijn wederpartij zich aan de wet zouden hebben gehouden en zouden zijn overeengekomen dat belasting en premie braaf zouden worden ingehouden. Dat is iets zuiverder dan de opvatting van de doctrine, die eigenlijk zwart-wit is: zwart wat betreft de beloning en wit wat betreft de inhouding.

In de praktijk lijkt het systeem van de Hoge Raad niet zo makkelijk hanteerbaar. Het gaat om een dubbele hypothese: een situatie zonder ongeval en dan nog één waarin partijen zich - anders dan zij in feite hebben gedaan - aan de wet houden. Doorgaans zal men via een schatting wel ergens uitkomen tussen het resultaat van de doctrine en de zwarte bruto-beloning. Maar zal de rechter onder omstandigheden op nihil uitkomen, omdat de gelaedeerde een witte beloning te laag zou hebben gevonden en daarom in een wit circuit helemaal niet extra gewerkt zou hebben?

De slotzin van rov. 3.3 tweede al. is mijns inziens een uitwerking van de hoofdregel voor het - niet voor de hand liggende - geval dat de werkgever bereid zou zijn de belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.

ARB

Noot *

Zie ook AV&S 2001, p. 29 (R.Ph. Elzas); JAR 2000/262;red.)

Noot 1

M. BV heeft geen exceptie van onbevoegdheid opgeworpen zodat de Rechtbank ingevolge art. 157 Rv. in hoogste feitelijke instantie over de zaak heeft geoordeeld.

Noot 2

Onder het oude recht gold hetzelfde: Schadevergoeding art. 97 (Lindenbergh) aant. 20.

Noot 3

Asser-Hartkamp I, 1996 nr. 416; A-G Bloembergen voor HR 29 april 1994,NJ1995, 609CJHB onder 3.2 (v); Schadevergoeding art. 105 (Bolt) aant. 3.

Noot 4

Asser-Hartkamp 4-I 1996, nr. 483; HR 19 november 1943,NJ1944, 21; HR 29 april 1994,NJ1995, 609CJHB rov. 5.3.2; HR 15 mei 1998,NJ1998, 624rov. 3.5.1; HR 14 januari 2000, RvdW 2000, 19 (NJ 2000, 437;red.) rov. 3.4.

Noot 5

HR 14 januari 2000, RvdW 2000, 19 (NJ 2000, 437;red.) rov. 3.4; HR 15 mei 1998,NJ1998, 624rov. 3.5.2.

Noot 6

Zie Arbeidsovereenkomst art. 7:616 aant. 3 e.v.; HR 10 oktober 1997,. Mijn ambtgenoot Langemeijer heeft er in zijn conclusie voor HR 22 januari 1999, JAR 1999, 45 m.i. terecht op gewezen dat een nettoloon-afspraak in het algemeen betekent dat de werknemer het loon "schoon" in handen krijgt en dat de werkgever premies en sociale lasten voor zijn rekening neemt (onder 2.10).

Noot 7

HR 15 mei 1998,NJ1998, 624rov. 3.5.1.

Noot 8

Zie Schadevergoeding art. 107 (Bolt) aant. 16; Barendrecht/Storm c.s., Berekening van schadevergoeding blz. 187; J.M. Tromp, Personenschade in de praktijk blz. 95/96.

Noot 9

Mon. Nieuw BW B37 (2e dr.) nr. 27 onder b.