begroting schade dga


Hof Amsterdam 09-07-1998 VR 1999, 64
dga aandeelhouder

Voorschot op vergoeding personenschade voor benadeelde/directeur grootaandeelhouder/firmant. Begroting VAV-schade.
Behalve de benadeelde traden oorspronkelijk als eisers in dit kort geding op: (2) de vennootschap onder firma van eisers 3 en 5, (3) een BV waarvan de benadeelde directeur/aandeelhouder is, (4) nog een andere BV van benadeelde en (5) de medefirmant in eiser 2. De rechtbank verklaarde eisers 4 en 5 niet ontvankelijk, het hof ook nog 2 en 3. In dit kort geding is uitsluitend aan de orde de vordering van de benadeelde zelf van een voorschot op de vergoeding van zijn letselschade. Naar welke maatstaf moet de schade die het gevolg is van arbeidsongeschiktheid worden begroot? Niet een verminderd salaris, evenmin het verlies van een BV of een firma. De waarde van de arbeidscapaciteit van de benadeelde kan op twee manieren worden begroot: ofwel door te begroten in welke mate de benadeelde aan de winst van de onderneming heeft bijgedragen (en nog zou hebben bijgedragen), of door deze waarde uit te drukken in de kosten van vervangende arbeidskrachten.

Multilink: Verwijzingen naar Wetgeving, Jurisprudentie en Commentaar...VR 1999/64



HOF AMSTERDAM
(mrs Peeperkorn, Smit, Cornelissen, kort geding),
9 juli 1998

Art. 6:107, 6:162 BW

[Essentie] Voorschot op vergoeding personenschade voor benadeelde/directeur grootaandeelhouder/firmant. Begroting VAV-schade.
Behalve de benadeelde traden oorspronkelijk als eisers in dit kort geding op: (2) de vennootschap onder firma van eisers 3 en 5, (3) een BV waarvan de benadeelde directeur/aandeelhouder is, (4) nog een andere BV van benadeelde en (5) de medefirmant in eiser 2. De rechtbank verklaarde eisers 4 en 5 niet ontvankelijk, het hof ook nog 2 en 3. In dit kort geding is uitsluitend aan de orde de vordering van de benadeelde zelf van een voorschot op de vergoeding van zijn letselschade. Naar welke maatstaf moet de schade die het gevolg is van arbeidsongeschiktheid worden begroot? Niet een verminderd salaris, evenmin het verlies van een BV of een firma. De waarde van de arbeidscapaciteit van de benadeelde kan op twee manieren worden begroot: ofwel door te begroten in welke mate de benadeelde aan de winst van de onderneming heeft bijgedragen (en nog zou hebben bijgedragen), of door deze waarde uit te drukken in de kosten van vervangende arbeidskrachten.

[Tekst] Turien & Co,
appellante,
procureur: mr M.R. Oranje,
advocaat: mr J. Streefkerk,
tegen
1. H.G.A. van den Heuvel,
2. Biometrics Europe,
3. Biometrics International BV,
geïntimeerden,
procureur en advocaat: mr P.W. Snoeker.
Post alia:
4. Beoordeling
4.1. Van den Heuvel is 23 januari 1996 als bestuurder van een auto betrokken geraakt bij een verkeersongeval waarbij hij letsel heeft opgelopen. Dit ongeval is veroorzaakt door de fout van (de bestuurder van) een bij Turien ingevolge de WAM verzekerde auto. Turien heeft de aansprakelijkheid van haar verzekerde erkend. Het gaat tussen partijen nog uitsluitend over de omvang van de aan deze fout toe te rekenen (letsel)schade van Van den Heuvel (c.s.).
4.2. Een eerste complicerende factor daarbij is dat Van den Heuvel directeur-grootaandeelhouder is van twee besloten vennootschappen, Van den Heuvel Holding BV en Biometrics International BV, en dat deze laatste weer vennoot is in een vennootschap onder firma, Biometrics Europe, welke de onderneming drijft, waarin Van den Heuvel zijn arbeidskracht aanwendt.
4.3. Deze vennootschap onder firma, Biometrics Europe, is door Van den Heuvel, via de hiervoor in 4.2 genoemde vennootschappen, in 1994 opgericht samen met de andere vennoot van Biometrics Europe, drs C.A. van Vliet. Een tweede complicerende factor is dan ook dat het ongeval Van den Heuvel trof in een vroeg moment van het bestaan van Biometrics Europe.
4.4. In dit kort geding heeft Van den Heuvel, samen met de vennootschap onder firma Biometrics Europe, Biometrics International BV, Van den Heuvel Holding BV, en samen met Van Vliet een voorschot op de schadevergoeding gevorderd van ƒ 50.000.
4.5. In het vonnis waarvan beroep heeft de president Van den Heuvel Holding BV en Van Vliet niet-ontvankelijk verklaard en aan de andere eisende partijen een voorschot toegewezen van ƒ 40.000. Turien is van dit vonnis in hoger beroep gekomen.
4.6. Grief I keert zich in de eerste plaats tegen het feit dat de president de vennootschap onder firma Biometrics Europe en Biometrics International BV ontvankelijk heeft verklaard.
4.7. Dit bezwaar van Turien is terecht voorgesteld. Evenals onder het voor 1 januari 1992 geldende artikel 1407 BW, beperkt artikel 6:107 BW in geval van letsel de kring van gerechtigden tot, in beginsel, de gelaedeerde zelf. Verwezen kan worden naar HR 15 februari 1963, NJ 1964, 423, dat onder het thans geldende recht zijn gezag heeft behouden.
4.8. Een - in de wet voorziene - uitzondering op dit beginsel is niet gesteld noch anderszins aannemelijk geworden.
4.9. De grief slaagt derhalve. Biometrics Europe en Biometrics International BV hebben geen vorderingsrecht terzake van het letsel van Van den Heuvel en het uitvallen, dientengevolge, van zijn arbeidskracht. Zij zullen alsnog niet-ontvankelijk in hun vorderingen moeten worden verklaard.
4.10. Dit heeft overigens voor de beoordeling van (de hoogte van) het gevorderde voorschot geen betekenis.
4.11. In dit kort geding is dus nog uitsluitend aan de orde de vordering van Van den Heuvel zelf van een voorschot op het bedrag van zijn letselschade.
4.12. De grieven II en III richten zich tegen de toewijzing door de president van een voorschot van ƒ 40.000. Zij kunnen samen worden behandeld. Het hof zal daarbij tevens de bezwaren betrekken die in grief I, voor het overige, vallen te lezen. Deze betreffen de door de president gehanteerde woorden 'gederfd arbeidsvermogen' en het feit dat de president heeft overwogen over schade door het uitblijven van waardestijging van de aandelen in de vennootschappen van Van den Heuvel.
4.13. Uitgangspunt in dit kort geding dient te zijn dat voor toewijzing van een voorschot als dit, in voldoende mate aannemelijk moet zijn dat de schade, zoals deze in der minne of in rechte zal worden begroot, het bedrag van het voorschot zal overtreffen.
4.14. Nu het hier gaat om een voorschot op een schadevordering terzake van letselschade, dient het hof te dien einde een voorlopig onderzoek te doen, in de eerste plaats naar aard en ernst van de gevolgen van het ongeval - zulks met name naar wat bekend is over de verwachte duur van de arbeidsongeschiktheid van Van den Heuvel - en voorts naar wat een redelijke verwachting is van de toekomstige ontwikkelingen van de inkomenssituatie van Van den Heuvel, zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden.
4.15. Daartoe zijn voorshands de volgende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden. Zij komen in het bijzonder naar voren uit de overgelegde producties, voor zover deze door Turien niet voldoende gemotiveerd zijn weersproken.
(i) Van den Heuvel is geboren op 16 september 1956 en was ten tijde van het ongeval 39 jaar. Hij is gehuwd en heeft drie kinderen.
(ii) Van den Heuvel volgde de HEAO en een opleiding fysiotherapie. Hij werkt vanaf 1981, dus vanaf zijn 25e jaar. Zijn arbeidsverleden speelt zich geheel af op het gebied van de medisch-technische onderzoeksapparatuur. Hij heeft 5 jaar gewerkt als intermediair tussen de medische afdeling en de technische afdeling van een Nederlandse onderneming. Vervolgens heeft hij 4 jaar gewerkt als commercieel manager van een Engelse onderneming, producent van 3D-houdings- en bewegingsapparatuur en daarna 4 jaar als directeur van een Nederlandse onderneming op hetzelfde gebied. Bij dit laatste bedrijf was ook Van Vliet werkzaam.
(iii) In juli 1994 (het uittreksel uit het handelsregister vermeldt als datum van oprichting van de onderneming 1 januari 1995) heeft Van den Heuvel met Van Vliet de vennootschap onder firma Biometrics Europe opgericht. De onderneming legt zich toe op wat wordt aangeduid als de 'klinische bewegingsanalyse-markt' en verkoopt apparatuur en software voor onderzoek op dat gebied. Van den Heuvel is commercieel werkzaam, Van Vliet meer product-technisch.
(iv) Een door Turien overgelegde verlies- en winstrekening 1995 van Biometrics Europe vermeldt een omzet van ƒ 871.253,79 en een nettowinst (omzet minus onkosten) van ƒ 192.219,88.
(v) Een door Van den Heuvel overgelegde 'overeenkomst van vennootschap onder firma' tussen Biometrics International BV i.o. en Van Vliet, betreffende de oprichting van Biometrics Europe, houdt onder meer in dat, tenzij anders overeengekomen, de winst en het verlies van Biometrics Europe gelijkelijk door de vennoten wordt genoten of gedragen (artikel 12). Voorts bevat deze overeenkomst een regeling voor het geval van arbeidsongeschiktheid van een van de vennoten. Onder meer is bepaald dat de vennoten gehouden zijn een arbeidsongeschiktheidsverzekering te sluiten (artikel 14). Opgemerkt zij dat uit de overgelegde kopie van de hiervoor bedoelde overeenkomst niet blijkt van ondertekening, maar dat Turien niet heeft bestreden dat deze overeenkomst tussen de vennoten geldt.
(vi) Van den Heuvel heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten met een jaarrente van ƒ 60.000.
(vii) Uit de rapporten die in opdracht van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar zijn opgemaakt, blijkt dat Van den Heuvel bij het ongeval, 23 januari 1996, whiplashletsel heeft opgelopen en een klachtenpatroon heeft dat wordt aangeduid als een post-whiplashsyndroom. Hij ontvangt van zijn arbeidsongeschiktheidsverzekeraar een uitkering op basis van 55-56% arbeidsongeschiktheid.
(viii) Thans werkt Van den Heuvel voor ongeveer 40 à 50%.
(ix) Voor de aanvang van dit kort geding heeft Turien in totaal ƒ 35.000 voorschot betaald.
4.16. Wat de stand van de schaderegeling betreft, zij vermeld dat uit het laatste overgelegde medische rapport, gemaakt in opdracht van de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar en gedateerd op 13 maart 1998, blijkt dat Van de Heuvel nog steeds klachten heeft, en dat een behandeling bij een revalidatiecentrum nog niet was afgerond. Voorts, dat in opdracht van Turien en met instemming van Van den Heuvel een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsvindt. De uitkomst daarvan is nog niet bekend, althans niet aan het hof overgelegd.
4.17. Het eerste punt van geschil tussen partijen betreft de maatstaf aan de hand waarvan de schade van Van den Heuvel als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid dient te worden begroot. Van den Heuvel lijkt de schade van Biometrics Europe tot uitgangspunt te nemen en begroot deze, als het hof het wel ziet, in 1996 op ƒ 185.000 (inleidende dagvaarding al.'s 6 en 7, pleitnota mr Snoeker in prima, blz. 6 tot en met 8, memorie van antwoord blz. 2 en 3). Daartegenover lijkt Turien zich op het standpunt te stellen dat de schade uitsluitend wordt gevormd door hetgeen Van den Heuvel minder aan inkomsten ontvangt. Na aftrek van de uitkering arbeidsongeschiktheidsverzekering, aldus Turien, valt het bedrijfsresultaat van Biometrics Europe niet meer dan ƒ 15.000 lager uit. 50% daarvan is als (bruto)schade van Van den Heuvel te beschouwen (pleitnota mr Streefkerk in prima sub 13).
4.18. Bij de begroting van de letselschade van Van den Heuvel gaat het om zijn verlies van arbeidscapaciteit.
4.19. Het hof volgt Turien niet, waar deze voor de waardering van die arbeidscapaciteit tot uitgangspunt neemt het bedrag dat Van den Heuvel na het ongeval minder aan salaris ontvangt. Het salaris dat Van den Heuvel, via zijn vennootschappen, als beloning voor het aanwenden van zijn arbeidscapaciteit ontvangt, weerspiegelt niet, althans niet zonder meer, de waarde van de arbeidskracht van Van de Heuvel maar veeleer de wijze waarop hij de beloning voor zijn werkzaamheden wenst te ontvangen of te besteden.
4.20. De waarde van de arbeidscapaciteit van Van den Heuvel kan, bij de huidige stand van zaken, op twee manieren, worden begroot: ofwel door te begroten in welke mate Van den Heuvel aan de winst van de onderneming van Biometrics Europe heeft bijgedragen (en naar redelijke verwachting in de toekomst zou hebben bijgedragen) of door deze waarde uit te drukken in de kosten van vervangende arbeidskrachten, nodig om de winstgevendheid van de onderneming te behouden, na het uitvallen van de arbeidskracht van Van den Heuvel.
4.21. Dat betekent dat evenmin juist is om, zoals Van den Heuvel tot uitgangspunt lijkt te nemen, het volledige verlies van Biometrics Europe als schade te vorderen, plus de kosten van vervangende arbeidskrachten.
4.22. Het tweede geschilpunt is dat Turien met een beroep op, naar haar stellingen, predisposities bij Van den Heuvel bestrijdt dat de arbeidsongeschiktheid van Van den Heuvel (volledig) is toe te rekenen aan het letsel dat hij bij het ongeval heeft opgelopen. Turien lijkt zich daartoe te beroepen op een dossiernotitie van de medisch adviseur van Turien, prof. dr R. Braakman, van 9 september 1997, waarin deze bij Van den Heuvel een 'preëxistente degeneratieve verandering (..) op het niveau C5-C6' signaleert.
4.23. Daaromtrent geldt, kort gezegd, dat predisposities het oorzakelijk verband niet doorbreken. Daaraan zij toegevoegd dat Turien voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat Van den Heuvel, zou het ongeval niet hebben plaatsgevonden, op grond van de bedoelde afwijking thans niet volledig arbeidsgeschikt zou zijn.
4.24. Voorts moet de betekenis van de hiervoor in 4.3 gesignaleerde tweede complicerende factor onder ogen worden gezien. Het ongeval vond plaats op een moment dat de onderneming van Biometrics Europe nog maar (ruim) een jaar eerder was aangevangen. Binnen het bestek van dit geding en de overgelegde bewijsstukken, laat zich niet ten gronde beoordelen wat te dezen een redelijke toekomstverwachting van de winstgevendheid van Biometrics Europe, en daarmee van de waarde van de arbeidscapaciteit van Van den Heuvel (als aangewend binnen deze onderneming) moet zijn.
4.25. Turien heeft echter niet gesteld dat omzet en/of bedrijfsresultaat van Biometrics Europe in het eerste jaar niet aan de verwachtingen hebben beantwoord. Ook overigens zijn er geen aanwijzingen om de winstgevendheid van Biometrics Europe voorshands te relativeren (te denken valt aan onvoldoende voorbereiding, een tekort aan kennis van zaken en inzet van Van den Heuvel en Van Vliet, of aan ongunstige marktomstandigheden). Er mag dus worden uitgegaan van een toekomstige winstgevendheid van Biometrics Europe, zonder ongeval, die ruimte biedt voor een arbeidsbeloning van Van den Heuvel en Van Vliet overeenkomstig hun opleiding, kennis en ervaring.
4.26. Ook zal rekening moeten worden gehouden met de uitkeringen uit hoofde van de door Van den Heuvel afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering (en waarvan overigens niet duidelijk is geworden of deze aan Van den Heuvel plaatsvinden of aan Biometrics Europe).
4.27. Tenslotte is niet duidelijk hoe lang de arbeidsongeschiktheid van Van den Heuvel zal voortduren en of, en zo ja in welke mate, er sprake zal zijn van blijvende arbeidsongeschiktheid. Uit de overgelegde rapporten komt naar voren dat Van den Heuvel zich inzet voor zijn volledig herstel.
4.28. De in het voorgaande besproken omstandigheden in aanmerking nemend, acht het hof het voldoende aannemelijk dat de schade van Van den Heuvel, ook bij verder en volledig herstel, een bedrag van ƒ 75.000 zal overtreffen, zodat er ruimte was voor het door de president nog toegewezen voorschot van ƒ 40.000.
4.29. Daaraan doet niet af dat Turien kritiek heeft op een aantal van de door Van den Heuvel gevorderde kosten. Het hof sluit zich aan bij de overweging van de president dat dit kort geding zich niet leent voor nauwkeurige begroting van de reeds geleden schade. Voorts moet gelden dat het te vroeg is voor een antwoord op de vraag of Van den Heuvel schade zal lijden in, kort gezegd, de waarde van de aandelen in zijn eigen vennootschappen.
4.30. Voor zover de grieven tevens klagen over het feit dat de president Turien heeft veroordeeld het bedrag van ƒ 40.000 te voldoen aan de vennootschap onder firma Biometrics Europe, is dat niet steekhoudend. Het staat Van den Heuvel vrij betaling aan een derde te vorderen. Daarmee is Turien jegens Van den Heuvel gekweten.
4.31. Het spoedeisende belang van Van den Heuvel bij de gevorderde voorziening bij voorraad is door Turien, anders dan door te betogen dat er geen reden voor een voorschot is, niet aangevochten. Evenmin heeft Turien een grief gericht tegen de overweging van de president dat partijen het erover eens zijn dat zich in het onderhavige geval geen restitutierisico voordoet.
(enz.; red. VR)