Onrechtmatig jegens onderneming, ook jegens aandeelhouder


HR 02-05-1997 VR 1998,136


Bank handelt onzorgvuldig bij beëindiging kredietrelatie met BV, mede als gevolg waarvan aandeelhouder, die bedrijf als levenswerk had opgebouwd, voor te lage prijs zijn aandelen moet verkopen. Anders dan bij HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (Poot/ABP) is in casu aan de orde dat bank jegens aandeelhouder persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld, waardoor niet alleen waarde aandelen is aangetast maar ook - onder druk van bank - tot verkoop op ongunstig tijdstip moest worden overgegaan, zodat schade door waardevermindering definitief ten laste vermogen aandeelhouder is gekomen, terwijl er wegens in privé verstrekte zekerheden bovendien sterke verwevenheid met persoonlijke belangen bestond. Indien juist dat aandeelhouder psychisch beschadigd is geraakt door handelwijze bank, niet meer bij machte is nieuw bedrijf te beginnen en zich onder psychiatrische behandeling moest stellen, in beginsel immateriële schade toewijsbaar

VR 1998/136


HOGE RAAD
(mrs Snijders, Korthals Altes, Neleman, Heemskerk, Jansen; A-G Mok),
2 mei 1997

art. 6:106 lid 1 onder b, 163 BW

[Essentie] Onrechtmatige daad bank jegens aandeelhouder BV Smartengeld wegens louter psychisch letsel?
.

[Tekst] 1. L. K., en
2. B.G. S., echtelieden,
eisers tot cassatie,
advocaat: mr E. Grabandt,
tegen
Coöperatieve Raiffeisen-Boerenleenbank Winterswijk BA,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr J.L.W. Sillevis Smitt.
1. Het geding in feitelijke instanties
Eisers tot cassatie - verder te noemen: K. en Sl.; ook wel gezamenlijk aan te duiden als: K. - hebben bij exploit van 10 april 1984 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Bank - gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd de Bank te veroordelen tot vergoeding aan K. en Sl. van schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente. Bij conclusie van repliek hebben K. en Sl. hun eis gewijzigd en gevorderd de Bank te veroordelen tot betaling aan K. en Sl. van een bedrag van f 3.400.000 met de wettelijke rente vanaf 10 april 1984.
De Bank heeft zich niet tegen de wijziging van eis verzet en heeft de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 juli 1993, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de stukken in handen van partijen gesteld, opdat nadere stukken in het geding zouden worden gebracht en partijen gelegenheid zouden hebben, over de inhoud daarvan in debat te treden.
Tegen dit tussenvonnis heeft de Bank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. K. en Sl. hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 21 november 1995 heeft het hof in het principaal en in het incidenteel appel het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering afgewezen.
Uit het arrest Hof Arnhem d.d. 21 november 1995:
18. De vordering terzake van immateriële schadevergoeding heeft K. als volgt toegelicht. Hij stelt dat hij door de onrechtmatige gedragingen van de Bank groot (psychisch) leed heeft geleden doordat hij gedwongen is geweest (zijn aandelen in) het Elka-concern te verkopen. Dit bedrijf was zijn levenswerk dat hij van de grond had opgebouwd en waarin hij zijn levensgeluk vond. Het bedrijf was zijn inkomensbron en zijn privébezit. Door het onrechtmatig handelen van de Bank is K. psychisch beschadigd en is hij niet meer in staat een nieuw bedrijf op te bouwen. Als gevolg van de traumatische ervaringen die hij heeft opgedaan, heeft hij zich onder psychiatrische behandeling moeten stellen.
Hoge Raad, vervolg
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
(i) K. en Sl., in gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd, zijn respectievelijk waren de oprichters, enige aandeelhouders en enige bestuursleden van Elka Beheer BV. Deze vennootschap was op haar beurt houdster van alle aandelen in twee andere vennootschappen, genaamd Elka Onroerend Goed BV en Elka BV, van welke laatste vennootschap zij bovendien directrice was. Elka BV was de werkmaatschappij, met als bedrijf het uitoefenen van de groot- en detailhandel, alsmede het fabriceren en de export en import van food en non-food artikelen, in het bijzonder van artikelen die in een warenhuis/supermarkt plegen te worden verhandeld, terwijl Elka Onroerend Goed BV de gebouwen waarin dat gebeurde ter beschikking stelde.
(ii) Sedert eind 1975 was de Bank enig financier van Elka BV. Zij verstrekte haar toen een tweetal leningen van f 1.600.000 en f 550.000 met telkens een rente van 8,5% per jaar variabel, en voorts een krediet in rekening-courant van f 850.000 met een rente van 9,25% per jaar variabel. Hiertegenover stonden, behalve zekerheidsrechten op goederen van Elka BV zelf (onroerende zaken, voorraden, machines, vorderingen enz.), ook nog zekerheidsrechten op onroerende zaken en op vorderingen ten name van K. privé, alsmede een door K. privé verleende borgtocht.
(iii) In 1977 heeft Elka BV een voormalige melkfabriek in Aalten gekocht. Zij wilde deze fabriek onder meer tot warenhuis, centraal magazijn en restaurant verbouwen en daarin haar "hoofdkwartier" vestigen. De Bank was met deze aankoop en deze plannen bekend en heeft mede in verband daarmee in november 1977 aan Elka BV een herfinanciering verstrekt. Dit gebeurde onder meer in de vorm van een aan K. privé verstrekte geldlening, volgens opgave van de Bank een bedrag van f 1.000.000 belopend, en omvatte in totaal een bedrag van f 6.500.000. Hiervan was f 2.000.000 bestemd voor de verbouwing van de melkfabriek in Aalten en f 885.000 voor de (daarmee verband houdende) uitbreiding van inventaris en voorraden. Een en ander werd ten behoeve van de Bank zeker gesteld door eerste hypothecaire inschrijvingen op een achttal onroerende zaken van K. en Sl. privé, welke inschrijvingen tezamen een dekking van f 7.500.000 gaven, en voorts door een borgtocht van K. privé tot f 3.000.000 en door nog andere zekerheden zoals hierboven vermeld.
(iv) Terwijl de herfinanciering oorspronkelijk tot een limiet van f 2.500.000 als rekening-courantkrediet was verstrekt, heeft in 1978 de Bank aan Elka BV informeel toegestaan deze limiet met eenzelfde bedrag (f 2.500.000) te overschrijden. De aldus aan Elka BV verleende faciliteit, waardoor zij haar rekening-courantschuld bij de Bank dus tot f 5.000.000 mocht laten oplopen, werd vervolgens voor 1979 verlengd. In datzelfde jaar hebben Elka Onroerend Goed BV en Elka Beheer BV zich jegens de Bank tot een bedrag van f 2.500.000 voor de schulden van Elka BV borg gesteld.
(v) De omzet van Elka BV vertoonde ieder jaar een stijgende lijn, terwijl er ook telkens winst werd gemaakt. In 1978 en 1979 kwam daarin echter verandering. Hoewel namelijk in deze jaren de omzet, exclusief BTW, f 61.000.000 respectievelijk tenminste f 71.000.000 bedroeg, werd over 1978 voor het eerst een gering verlies geleden en gaven de voorlopige cijfers over 1979, die in april 1980 aan de Bank bekend werden gemaakt, een verlies van f 800.000 te zien, iets wat later gecorrigeerd werd tot f 657.519.
(vi) Bij dit verlies verdient aantekening dat het over de rekening-courantschuld te betalen percentage debetrente in 1979 aanmerkelijk was gestegen en in 1980 varieerde van circa 15% tot circa 18% per jaar. terwijl de in 1978 door Elka BV aan de Bank te betalen rentelast in totaal nog f 693.000 beliep, was in 1979 deze rentelast, hoewel de rekening-courantschuld een dalende tendens vertoonde, met bijna 3 ton tot f 991.000 gestegen.
(vii) Begin 1980 bedroeg volgens opgave van K. de hypothecaire schuld van Elka BV aan de Bank (uit hoofde van langlopende leningen) f 2.775.000 en was daarop een rente van 8,5% per jaar verschuldigd, waarnaast K. (nog altijd) een privéschuld aan de Bank had van f 1.000.000. Hiertegenover bedroeg in april 1980 volgens opgave van de Bank de hoogste stand van de - als voormeld aanzienlijk meer rente vergende - rekening-courantschuld f 6.209.147,22 en de laagste stand f 5.000.775,21. Verzoeken van Elka BV aan de Bank, ertoe strekkende om de financiering van de verbouwingskosten in Aalten onder de langlopende leningen met een lagere rente te brengen, werden echter niet ingewilligd.
(viii) Bij brief van 1 mei 1980 heeft de Bank in verband met het onder (v) vermelde, haar in april 1980 bekend gemaakte verlies van f 800.000 (hetwelk later gecorrigeerd werd tot f 657.519) aan de directie van Elka BV medegedeeld dat zij tot haar spijt had vernomen dat de gang van zaken in 1979 "bedroevend" was geweest, zodat zij "thans" moest aannemen dat de gewekte verwachtingen "niet bewaarheid" waren c.q. zouden worden en dat derhalve bij haar "ernstige twijfels" waren gerezen "aan de continuïteit van Uw onderneming". Het behoefde volgens de Bank "geen betoog" dat als gevolg van de geleden verliezen de verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen "onaanvaardbaar" was geworden. Daarom moest zij, in afwachting van de definitieve jaarstukken over 1979 en van nadere gesprekken daarover, "thans" aan Elka BV berichten dat de krediet-overschrijding "geleidelijk" diende te worden afgebouwd. Dit laatste kwam volgens de Bank, meer concreet, hierop neer dat de krediet-overschrijding "met f 1.000.000 in mei en met f 500.000 in de maanden juni tot en met september" geheel zou zijn tenietgegaan.
(ix) Om aan het verlangen van de Bank tegemoet te komen, is Elka BV haar voorraden gaan verminderen, zodat zij niet meer dezelfde voorraden kon inkopen als voorheen. Hierdoor is haar bevoorrading gaan stagneren en zijn er geruchten gekomen dat het niet goed ging met Elka BV. Er ontstond bovendien onrust onder het personeel.
(x) In verband met dit laatste heeft begin juli 1980 de FNV jegens K. haar verontrusting over de economische positie van Elka BV kenbaar gemaakt en heeft zij voorts bij brief van 21 augustus 1980 aan de directie van Elka BV (lees: K.) het vertrouwen opgezegd en geëist dat de directie haar functie met onmiddellijke ingang zou neerleggen en het bedrijf op zo kort mogelijke termijn zou verkopen. Daarbij heeft zij, voor het geval haar eisen niet zouden worden ingewilligd, acties aangekondigd, welke acties gepaard zouden gaan met een uitvoerige publiciteit.
(xi) Nadat nog op 18 augustus 1980 van de zijde van K. vier onbelaste panden aan de Bank in hypotheek waren gegeven en Elka BV in verband daarmee tot 31 augustus 1980 uitstel van de verlangde kredietvermindering had gekregen, heeft de Bank dit niet meer afgewacht en bij brief van 25 augustus 1980 aan alle drie de Elka-vennootschappen "en/of" aan K. privé, onder verwijzing naar "recente berichten in de media", medegedeeld dat volgens haar de onderhavige zekerheden in waarde waren gedaald en dat zij daarom genoodzaakt was de financiering, waaronder begrepen het krediet alsmede de overstand, "met ingang van heden op te zeggen", met sommatie "voormeld krediet/overstand aan te zuiveren" en voorts met opeising van alle zekerheden.
(xii) Op 26 augustus 1980 volgde in de vestiging van Elka BV te Aalten een bedrijfsbezetting door de FNV. Daags daarna, 27 augustus 1980, is K. op verzoek van de Bank naar een regiokantoor in Velp gekomen, waar de Bank hem liet weten dat hij het Elka-concern het beste kon verkopen. Zo niet, dan zou de Bank weinig anders resten dan het uitwinnen van de zekerheden. Weer enkele dagen later, namelijk op 1 september 1980, werd de bedrijfsbezetting beëindigd nadat K. had toegezegd dat hij het management van Elka BV aan een ander zou overdragen.
(xiii) Vervolgens werd inderdaad het management van Elka BV aan een ander overgedragen, en wel aan Custom Management BV, zulks in beginsel voor een periode van 14 dagen. Kort daarna, 3 september 1980, werd op verzoek van de nieuwe manager aan Elka BV surséance van betaling verleend, met benoeming van een bewindvoerder, waarna op 5 september 1980 door de Bank een boedelkrediet van f 1.500.000 werd verleend, zulks uiterlijk tot 15 oktober 1980, later verlengd tot 24 oktober 1980. Met behulp van dit boedelkrediet konden de voorraden weer worden aangevuld.
(xiv) Ter zake van de gronden waarop de Bank dit boedelkrediet toen heeft gemeend te kunnen verlenen, geldt het volgende. Bij een bespreking op 2 september 1980, waarbij behalve K. onder meer ook mensen van de FNV aanwezig waren, is van de zijde van de Bank medegedeeld dat de verstrekte zekerheden "groter (waren) dan de crediteuren" en dat daarom een boedelkrediet "geen moeilijkheden" zou opleveren. In een brief van 18 september 1980, afkomstig van Ten Have's Groothandel Doetinchem BV en gericht tot de bewindvoerder, wordt voorts gezegd dat de in casu verbonden onroerende zaken, die volgens een schatting van de makelaar Enning per 17 september 1980 een gezamenlijke executiewaarde van f 8.960.000 vertegenwoordigden, een "aanzienlijke overwaarde" hadden en dat dus hun vrije verkoopwaarde nog veel hoger was.
(xv) In de eerste helft van oktober 1980 heeft K. schriftelijk een paar maal dringend aan de Bank verzocht om het Elka-concern niet te behoeven verkopen. Uit het verslag van een interne voorbespreking van de Bank, gehouden op 14 oktober 1980, blijkt echter onder meer dat aan K. in principe geen tijd zou worden gegund om nadere plannen uit te werken.
(xvi) Bij overeenkomst van 28 oktober 1980 hebben K. en Sl. hun aandelen in Elka Beheer BV voor een koopprijs van f 400.000 verkocht aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid verder Albada Jelgersma Holding BV, hierna verder Albada Jelgersma te noemen, terwijl daarbij tevens een lijfrente aan K. werd toegekend van f 8.012 per jaar.
(xvii) Op 20 november 1980 is Elka BV - met toepassing van de zogenaamde "sterfhuisconstructie" - in staat van faillissement verklaard. Daarbij zijn de vorderingen van de Bank uiteindelijk geheel voldaan en bleven er nog zekerheden over. De aldus resterende zekerheden zijn vrijgegeven.
(xviii) K. en Sl. hebben in verband met het bovenstaande een procedure tot schadevergoeding tegen (twee Bonden van) de FNV aangespannen. Daarbij hebben zij vergoeding gevorderd van de schade die zij geleden hadden doordat de FNV hen door haar gedragingen in een zodanige dwangpositie had gebracht, dat zij genoodzaakt waren hun aandelen in Elka Beheer BV tegen een veel te lage prijs te verkopen. Nadat door deskundigen in deze procedure die schade op f 2.800.000 was begroot, heeft het Gerechtshof te Amsterdam een bedrag van f 400.000 met rente toegewezen, waarna een door de FNV daartegen ingesteld cassatieberoep door de Hoge Raad is verworpen (dit laatste gebeurde bij het arrest van HR 19 april 1991, NJ 1991, 690.
3.2. De hiervóór onder 1 vermelde vordering strekt tot betaling door de Bank aan K. en Sl. van een schadevergoeding ter grootte van het verschil tussen de zoëven in 3.1 onder (xviii) vermelde bedragen ter zake van materiële schade (f 2.400.000) en voorts een bedrag ter zake van immateriële schade (f 1.000.000), aan welke vordering K. en Sl., kort gezegd, ten grondslag hebben gelegd dat de gedragingen van de Bank niet alleen tegenover het Elka-concern maar ook tegenover henzelf hoogst onzorgvuldig waren en ertoe hebben geleid dat zij genoodzaakt werden om hun aandelen in Elka Beheer BV tegen een veel te lage prijs aan Albada Jelgersma te verkopen, waardoor zij behalve materiële schade ook schade in hun persoon hadden geleden, dit laatste in verband met daarbij opgelopen trauma's. Voor deze schade achtten zij naast de FNV ook de Bank aansprakelijk.
3.3. De rechtbank heeft de vordering van K. en Sl. in beginsel toewijsbaar geacht. Zij was, kort samengevat, van oordeel: dat de scheef gegroeide verhouding tussen de langlopende leningen en het korte rekening-courantkrediet, welk krediet voor de Bank "aanzienlijk profijtelijker" was, mede aan de Bank moest worden verweten (r.o. 5.4); dat ook in verband met de hiervóór in 3.1 onder (viii) vermelde kredietvermindering de Bank enig verwijt trof (r.o. 5.5); dat de aldaar onder (xi) vermelde kredietopzegging, mede gezien het feit dat de verstrekte zekerheden ruimschoots voldoende waren om de totale schuld aan de Bank daarop te verhalen, zowel tegenover het Elka-concern als tegenover K. en Sl. onrechtmatig was (r.o. 5.6 en 5.7); dat echter de vervolgens uitgesproken surséance van betaling geen schadeverhogende factor meer vormde (r.o. 5.8); dat bij de hiervóór in 3.1 onder (xvi) vermelde verkoop van de aandelen in Elka Beheer BV aan Albada Jelgersma, van de zijde van de Bank op K. en Sl. een ongeoorloofde druk was uitgeoefend en dat, voor zover deze "te ver doorgedreven bemoeienis van de Bank" tot gevolg heeft gehad dat bedoelde aandelen tegen een te lage prijs zijn verkocht, dit direct samenhing met de onrechtmatige kredietopzegging (r.o. 5.9); dat echter K. en Sl. voor de door hen geleden schade gedeeltelijk ook zelf enige schuld hadden (r.o. 5.10); dat met betrekking tot de omvang van de materiële schade en de onderlinge schuldverhouding een nader onderzoek nodig was (r.o. 5.11); en dat de gevorderde immateriële schadevergoeding niet toewijsbaar kon worden geacht (r.o. 5.12). Op grond van een en ander heeft de rechtbank de zaak naar de rol verwezen, opdat het complete deskundigenbericht uit de hiervóór in 3.1 onder (xviii) bedoelde procedure tussen K. en Sl. enerzijds en de FNV anderzijds, met alle bijbehorende stukken, in het geding zou worden gebracht en opdat partijen naar aanleiding daarvan het debat zouden voortzetten.
3.4. Het hof heeft, na geoordeeld te hebben dat de grieven het geschil in volle omvang aan de orde stellen, op het principaal appel van de Bank en het incidenteel appel van K. en Sl., het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van K. en Sl. afgewezen. De hieraan ten grondslag liggende motivering kwam, kort samengevat en voor zover thans van belang, op het volgende neer:
(a) Uit het arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, volgt dat (eventuele) onrechtmatige gedragingen van de Bank jegens het Elka-concern in beginsel niet tevens jegens K. en Sl. als aandeelhouders onrechtmatig zijn, ook niet als voorzienbaar was dat hun aandelen daardoor in waarde zouden verminderen. De verwijten van K. en Sl., voor zover betrekking hebbende op de rol van de Bank ten aanzien van de financiering van het Elka-concern, op de harerzijds aangezegde kredietvermindering en kredietopzegging en op de gedragingen van de Bank ten aanzien van de surséance van betaling, stuiten alle hierop af: zij betreffen immers onmiskenbaar de relatie tussen de Bank en het Elka-concern, respectievelijk de surséance van dit concern, en hebben met de positie van K. en Sl. privé dus niets te maken. Voor zover K. en Sl. anders hebben betoogd, moet dit betoog worden verworpen, nu immers hun vordering tot schadevergoeding op grond van waardevermindering van de onderhavige aandelen, materieel gelijk moet worden geacht met de vordering die het Elka-concern tegen de Bank zou hebben kunnen instellen, en nu ook het feit dat K. en Sl. voor hun inkomen en vermogensvorming geheel afhankelijk waren van het Elka-concern, geen omstandigheid is die meebrengt dat onrechtmatig handelen van de Bank jegens het Elka-concern, alleen daarom ook onrechtmatig jegens hen zou zijn. Uit het feit dat K. en Sl. privé allerlei zekerheden hebben gesteld en in verband daarmee door de Bank met het Elka-concern werden vereenzelvigd, volgt evenmin dat de regel van bovengenoemd arrest niet van toepassing zou zijn, waarbij nog van belang is dat K. en Sl. ter gelegenheid van de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma, door de Bank uit die zekerheden zijn ontslagen en te dier zake niet door de Bank zijn aangesproken.
(b) Voor zover K. en Sl. de Bank verwijten dat zij hen onder druk heeft gezet om met de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma in te stemmen, stuit hun vordering af op het feit dat de uit die aandelenverkoop voortvloeiende schade door het Gerechtshof te Amsterdam onherroepelijk op niet meer dan f 400.000 is vastgesteld en dat K. en Sl. dit bedrag reeds van de FNV ontvingen. K. en Sl. zijn namelijk aan de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam gebonden en kunnen, nu zij de FNV en de Bank voor de hier bedoelde schade "hoofdelijk" aansprakelijk houden, de f 400.000 die de FNV hun reeds heeft betaald, niet nogmaals van de Bank vorderen. Meer dan de door het Gerechtshof te Amsterdam vastgestelde schade hebben K. en Sl. dus niet geleden.
(c) Tenslotte is ook de vordering tot vergoeding van immateriële schade niet toewijsbaar omdat onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht, hetwelk hier van toepassing is, alleen bij (ernstige) aantasting van de persoon immateriële schade wordt geleden en omdat, voor zover de stellingen van K. en Sl. een ernstige aantasting van hun persoon inhouden, deze aantasting niet specifiek is te wijten aan de enige gedraging die blijkens het onder a en b gestelde relevant is, namelijk het gedrag van de Bank met betrekking tot de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma, maar aan het gehele complex van factoren dat ertoe heeft geleid dat K. en Sl. hun zeggenschap en hun financiële belang in het Elka-concern hebben verloren. Tegen deze achtergrond moet worden aangenomen dat, hoewel men kritiek kan hebben op de wijze waarop K. en Sl. destijds door de Bank zijn bejegend, het hierdoor ondervonden leed niet te beschouwen is als een zodanige aantasting van hun persoon, dat een vergoeding in geld daarvoor geboden zou zijn.
3.5. Hiertegen richt zich het middel. De onderdelen 1 tot en met 4 en 7 bestrijden de conclusies die door het hof voor deze zaak zijn getrokken uit het arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (vgl. 3.4 onder a). De onderdelen 5 en 6 bestrijden voorts het oordeel van het hof inzake de gebondenheid van K. en Sl. aan de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam (vgl. 3.4 onder b). De onderdelen 8 en 9 bestrijden tenslotte het oordeel van het hof omtrent de niet-toewijsbaarheid van de vordering tot vergoeding van immateriële schade (vgl. 3.4 onder c).
3.6 Genoemd arrest van HR 2 december 1994, NJ 1995, 288, had betrekking op een geval waarin de eisende partij als directeur/enig aandeelhouder van een concern feiten en omstandigheden had gesteld, die een onrechtmatige daad tegenover dat concern zouden opleveren, doch niets had gesteld waaruit zou hebben kunnen volgen dat zijn wederpartij daarnaast ook nog in strijd had gehandeld met de jegens hemzelf in privé vereiste zorgvuldigheid. De schade in verband met de waardevermindering van eisers - nog steeds aan hem toebehorende - aandelen correspondeerde geheel met de schade die het concern als gevolg van de beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad in zijn vermogen had geleden.
De grondslag van de vordering van K. en Sl. is evenwel van geheel andere aard. Hun stellingen komen erop neer dat de Bank jegens hen persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld en dat de door hen geleden schade het gevolg is van een samenhangend geheel van onrechtmatige gedragingen van de Bank, die niet alleen ertoe hebben geleid dat de waarde van hun aandelen ernstig is aangetast door het onzorgvuldige kredietbeleid van de Bank en door het dwingen tot medewerking aan de surséance, maar ook tot gevolg hebben gehad dat zij vervolgens die aandelen - onder druk van de Bank - op een zeer ongunstig tijdstip hebben moeten verkopen, zodat de door de waardevermindering ontstane schade definitief ten laste van hun vermogen is gekomen en niet meer kan worden opgeheven door een eventuele schadevergoeding van de Bank aan de vennootschappen van het concern, terwijl bovendien ten tijde van de aan de Bank verweten gedragingen hun belangen sterk met die van het concern waren verweven, mede in verband met de door hen in privé gegeven zekerheden en hun afhankelijkheid, voor wat betreft hun inkomen en vermogensvorming, van het door hen opgebouwde, in het concern uitgeoefende bedrijf.
Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door niet dit geheel van aan de Bank verweten onrechtmatige gedragingen jegens K. en Sl. in onderlinge samenhang te onderzoeken, doch hun desbetreffende stellingen op te splitsen in gedragingen van de Bank die - primair - het concern raakten, en gedragingen van de Bank rechtstreeks jegens K. en Sl., en vervolgens te oordelen dat K. en Sl. zich in verband met het hiervoor vermelde arrest niet op eerstbedoelde gedragingen kunnen beroepen. Voor zover het hof de stellingen van K. en Sl. anders heeft opgevat dan hiervoor weergegeven, heeft het zijn arrest, bij gebreke van enige nadere redengeving op dit punt, onvoldoende gemotiveerd.
In de onderdelen 1 tot en met 4 en 7 liggen op het voorgaande gerichte klachten besloten, die derhalve doel treffen.
3.7. 's hofs oordeel inzake de gebondenheid van K. en Sl. aan de beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam is eveneens onjuist. In een geval als hier aan de orde is en waarin het niet gaat om een geding tussen dezelfde partijen als bedoeld in art. 67 Rv, komt aan de beslissing in het eerste geding geen bindende kracht in het tweede geding toe. Het beroep van de Bank op de vóór 1 januari 1992 geldende regels betreffende hoofdelijkheid, faalt zowel omdat die regels niet iets anders meebrengen als omdat in het onderhavige geval naar het toenmalige recht geen sprake is van hoofdelijkheid, maar van toevallig samenlopende verbintenissen. Derhalve zal in de onderhavige zaak hetgeen over en weer met betrekking tot de omvang van de gevorderde schadevergoeding is aangevoerd, opnieuw moeten worden onderzocht en het met betrekking daartoe overgelegde bewijsmateriaal, waaronder het aan de rechtbank overgelegde deskundigenrapport, opnieuw moeten worden beoordeeld.
Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 5 en 6 doel treffen.
3.8. De motivering van 's hofs oordeel dat de vordering betreffende immateriële schade niet toewijsbaar is kan in het licht van het bovenstaande evenmin standhouden. Die motivering - hiervóór in 3.4 onder c vermeld - gaat, gezien al het bovenstaande, ten onrechte ervan uit dat voor de vraag of K. en Sl. immateriële schade hebben geleden, uitsluitend het verwijt inzake de aandelenverkoop aan Albada Jelgersma relevant is.
De stellingen die K. en Sl. aan hun vordering ter zake van vergoeding van immateriële schade ten grondslag hebben gelegd en die het hof in zijn r.o. 18 heeft samengevat (zie hiervóór; red. VR), kunnen, indien zij komen vast te staan, in beginsel toewijzing van een dergelijke vordering dragen. Ook de onderdelen 8 en 9 slagen derhalve.
3.9. Uit het bovenstaande volgt dat op alle drie punten, hiervóór in 3.4 onder a, b en c vermeld, het middel doel treft. Voor het overige kan het onbesproken blijven.
(enz.; volgt vernietiging en verwijzing naar Hof Den Bosch met kostenveroordeling; red. VR)

[Mening] Conclusie A-G Mok
Post alia:
3. Het arrest-Poot/ABP en zijn betekenis voor de onderhavige zaak
3.1. Evenals K. was Poot directeur en enig aandeelhouder van een concern (het Poot-concern). Tussen het Poot-concern en het ABP bestond een samenwerkingsovereenkomst.
Op 17 juli 1980 heeft het Poot-concern zeven nieuwe projecten aan het ABP aangeboden, die uiteindelijk niet door het ABP zijn afgenomen. De activa van het Poot-concern ter zake van de door het ABP reeds verworven projecten zijn toen overgenomen door een door het ABP voor dit doel verworven BV. De verschillende tot het Poot-concern behorende vennootschappen zijn vervolgens failliet verklaard.
3.2. Poot heeft het ABP diverse verwijten gemaakt, onder meer dat dit het besluit van de Centrale Beleggingsraad van die instelling voor hem heeft achtergehouden.
Dit besluit hield in dat het ABP voorlopig geen tennishallen meer van het Poot-concern zou afnemen. Volgens Poot had het achterhouden tot gevolg dat het concern tevergeefs verder ging met het ontwikkelen van projecten ten behoeve van het ABP en het daarin investeren van miljoenen.
3.3. In appel NOOT 7 heeft Poot gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat het ABP jegens het Poot-concern wanprestatie dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd en dat voorts dit tevens een onrechtmatige daad jegens Poot in privé opleverde.
Poot stelde in privé schade te hebben geleden door het waardeloos worden van zijn aandelen ten gevolge van het faillissement.
3.4. De Hoge Raad heeft onder meer tot uitgangspunt gekozen (r.o. 3.4.1) dat alleen de vennootschap vergoeding van door een derde aan de vennootschap toegebrachte schade kan vorderen:
"Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel NOOT 8 kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten: het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen.
Er is geen grond om op dit punt onderscheid te maken tussen het geval van een vennootschap met een aantal aandeelhouders en dat van een vennootschap waarvan de aandelen in één hand zijn. Ook is in dit verband niet van belang in hoeverre bij een vennootschap met slechts één aandeelhouder deze laatste tevens als (enig) directeur het doen en laten van de vennootschap beheerst".
3.5. Mijn ambtgenoot Hartkamp heeft in § 12 van zijn conclusie voor het arrest-Poot/ABP enkele uitzonderingen genoemd op de regel dat de aandeelhouder als zodanig geen vorderingsrecht heeft.
Daartoe behoort, in bijzondere omstandigheden, een soort omgekeerde doorbraak NOOT 9 van aansprakelijkheid en voorts het geval waarin de onrechtmatige daad of wanprestatie jegens de vennootschap is gepleegd met het vooropgezette doel om de aandeelhouder in privé te treffen.
3.6. Het komt mij voor dat dit betoog in het arrest weerklank heeft gevonden. Ik wijs op de woorden "in beginsel" in r.o. 3.4.1 (door mij in het hiervóór opgenomen citaat gecursiveerd).
Voorts heeft uw Raad overwogen dat het hof er terecht van is uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm het ABP jegens hem in privé in acht had moeten nemen. Poot kon niet volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern.
Dat impliceert de mogelijkheid van een ander oordeel, indien gesteld en gebleken zou zijn van niet-inachtneming van een jegens de aandeelhouder geldende specifieke zorgvuldigheidsnorm NOOT 10.
3.7. Een gewichtig aspect van de onderhavige zaak is dat de Rabobank K., volgens diens stellingen, onder druk heeft gezet zijn aandelen in Elka Beheer BV te verkopen, en wel op een ongunstig moment - kort na de bedrijfsbezetting - en tijdens de surséance en daardoor tegen een (te) lage prijs.
De rechtbank (r.o. 5.9) is K. in die opvatting gevolgd. Haar vonnis is wel vernietigd, maar het hof heeft op dit punt het tegendeel niet vastgesteld. Volgens de door het hof in de r.o. 12-17 ontwikkelde gedachtegang was de hier bedoelde stelling van K. irrelevant. K. heeft deze overwegingen in cassatie (onderdelen 5-7) echter bestreden.
3.8. Wanneer een aandeelhouder zijn aandelen aan een ander verkoopt, zal de hoogte van de daarbij bedongen prijs als regel het belang van de desbetreffende vennootschap niet raken.
Hierbij komt dat in deze zaak niet goed voorstelbaar is dat de vennootschap (Elka Beheer BV) een vordering zou instellen op de grond dat haar nieuwe eigenares (Albada Jelgersma Holding) de aandelen Elka Beheer tegen een te lage prijs zou hebben kunnen kopen.
De juistheid van dat laatste is trouwens twijfelachtig. De Rabobank heeft (voor zover ik kon nagaan: onbestreden; vgl. vonnis rb., r.o. 4.2.5) gesteld dat Albada Jelgersma de hoogste bieder was. De kwestie is niet of de prijs, die deze laatste in oktober 1980 heeft betaald, in de gegeven situatie te laag was, maar of het rechtmatig was die situatie te laten ontstaan en vervolgens druk op K. uit te oefenen om (in die periode) de aandelen te verkopen.
Hieraan doet niet af dat met betrekking tot een aantal klachten van K., zoals de financiering met - duur - kortlopend krediet, inderdaad in beginsel slechts het belang van de vennootschap(pen) gemoeid was.
3.9. De onderhavige casuspositie vertoont niet onbelangrijke verschillen met die in de zaak-Poot/ABP. Zoals K. in cassatie uiteen heeft doen zetten.
"Anders dan K. was Poot ten tijde van het faillissement nog aandeelhouder van het Poot-concern. Indien alsdan sprake is van wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen van het ABP jegens het Poot-concern zou met de verkregen schadevergoeding het vermogen van het Poot-concern toenemen. Mitsdien zou de waarde van de aandelen navenant stijgen. Zo lang Poot nog aandeelhouder is komt die waardestijging van het Poot-concern hem dan ten goede en heeft hij in feite in privé geen schade geleden. De schade van het Poot-concern is in zoverre de schade van Poot privé. Vergoeding van de schade van de eerstgenoemde impliceert vergoeding van de schade van laatstgenoemde".
4. Bespreking van het cassatiemiddel
4.1.1. Volgens onderdeel 1 heeft het hof uit het oog verloren dat van onrechtmatig handelen van de Rabobank jegens K. privé sprake is dan wel kan zijn, gezien de betrokkenheid van K. privé bij het Elka-concern, in het bijzonder bij de financiering van het concern en gezien de verwevenheid van de financiële positie van K. met de financiële positie van het Elka-concern.
4.1.2. Blijkens de schriftelijke toelichting op het middel heeft K. hiermee o.m. het volgende tot uitdrukking willen brengen:
"(...) K. heeft tegen zijn wil en onder druk van de Bank zijn aandelen verkocht aan Albada Jelgersma. (...) Indien bij die koop (...) een claim van 2,4 miljoen inbegrepen zou zijn kan enkel geoordeeld worden dat de koopprijs voor de aandelen niet reëel is geweest. Alsdan zou K. een vordering jegens Albada Jelgersma toekomen teneinde diens 'verrijking' ongedaan te maken. Niet valt in te zien, zeker niet onder de door K. weergegeven omstandigheden, waarom K. alsdan niet een 'action directe' toe zou komen jegens de Bank, nu uiteindelijk immers niet Albada Jelgersma schade heeft geleden door de waardedaling van de aandelen, doch K. (...) Hij heeft, anders dan Poot in meergenoemd arrest, van een eventuele stijging van de waarde van het Elka-concern en mitsdien van de aandelen na verkoop van die aandelen geen profijt meer".
4.1.3. In r.o. 3 van het bestreden arrest heeft het hof de grondslag van de vordering van K. weergegeven. Het hof spreekt daar van de stelling van K. dat de Rabobank onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door hetgeen aldaar onder a t/m e is genoemd. Het heeft vervolgens beoordeeld of de aan de Rabobank verweten gedragingen zijn verricht jegens K. of jegens het concern.
Het hof heeft die omstandigheden weergegeven in r.o. 7, maar het betoog verworpen in r.o. 8. De waarde van de aandelen kan volgens het hof niet los worden gezien van de waarde van het concern.
De vraag of de Rabobank onrechtmatig heeft gehandeld door K. onder druk te zetten om de aandelen (op een ongunstig moment) te verkopen, staat hier echter los van. Het hof heeft, zoals bleek, die vraag dan ook elders in zijn arrest behandeld, nl. in de r.o. 10 e.v.
4.1.4. De Hoge Raad heeft in het arrest-Poot/ABP (r.o. 3.4.1, laatste alinea) voor een directeur-enig aandeelhouder geen uitzondering op de regel willen aannemen. De verwevenheid van de financiële positie van de directeur-enig aandeelhouder en het concern is in dat arrest echter niet ter sprake gekomen; deze behoeft afzonderlijke bespreking.
Het hof (r.o. 8, slot) heeft geoordeeld dat de stelling volgens welke het door K. in privé stellen van zekerheden leidt tot vermenging van die vermogens van K. en van het concern, geen steun in het recht vindt. Voorts verwierp het de stelling van K. dat uit het eisen van zekerheden in privé zou volgen dat de Bank het Elkaconcern als een eenmanszaak van K. zou beschouwen.
4.1.5. Het onderdeel roept in dat K. in de procedure herhaaldelijk op de verwevenheid van de vermogenspositie van het concern met zijn eigen vermogen heeft gewezen en dat door de verwevenheid niet uitgesloten is dat de handelwijze van de Bank ook jegens K. privé onrechtmatig was. Daarmee bestrijdt het echter niet het oordeel van het hof dat vermenging van vermogens van een besloten rechtspersoon en van een natuurlijk persoon rechtens niet bestaat en evenmin de feitelijke overweging van het hof dat de Rabobank wel degelijk onderscheid tussen de vermogens van het concern en van K. heeft gemaakt.
4.1.6. De ingeroepen verwevenheid doet er niet aan af dat elke aan het vennootschap onrechtmatig toegebrachte schade zijn tegenhanger vindt in een vordering tot vergoeding daarvan.
Voor zover het onderdeel zich op de bedoelde verwevenheid beroept, faalt het m.i.
4.1.7. Ik heb mij afgevraagd of het onderdeel (impliciet) mede betrekking heeft op de door de Rabobank op K. uitgeoefende druk tot verkoop van de aandelen.
Of dat zo is, kan echter in het midden blijven. Het hof heeft nl. schadevergoeding wegens die gedraging niet afgewezen op - kort samengevat - de aan het arrest-Poot/ABP te ontlenen regel, maar op andere gronden. Die blijken uit de r.o. 10 e.v., i.h.b. 12-17, waartegen de onderdelen 5-7 van het middel zijn gericht.
4.2.1. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in r.o. 6 dat het onder druk zetten van K. om akkoord te gaan met de surséance van betaling betrekking heeft op de relatie van de Rabobank met het Elka-concern. Deze gedraging betreft volgens het hof de surséance van dat concern en niet die van K. privé.
De raadslieden van K. stellen in hun schriftelijke toelichting in cassatie dat K. enig aandeelhouder van het Elka-concern was. Indien derhalve komt vast te staan dat K. onder druk is gezet om de surséance aan te vragen, zou niet in te zien zijn waarom het handelen jegens K. als aandeelhouder van het Elka-concern geen onrechtmatige daad jegens K. privé zou kunnen opleveren.
4.2.2. Als grondslag van de onrechtmatige daad jegens hem persoonlijk, heeft K. niets anders aangevoerd dan dat hij (enig) aandeelhouder was van (en dus sterk verbonden met) het concern waarvan de surséance werd aangevraagd.
Uit het arrest-Poot/ABP volgt echter dat dit niet voldoende is en dat de aandeelhouder dient te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem in privé in acht had moeten worden genomen. Ervan uitgaande dat de gedraging van het uitoefenen van druk als aparte gedraging moet worden beoordeeld, heeft K. geen specifieke zorgvuldigheidsnorm voor de aandeelhouder die door de Bank onder druk wordt gezet om surséance aan te vragen naar voren gebracht.
Het onderdeel treft daarom geen doel.
4.3.1. Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in r.o. 8 dat, voorzover K. in privé zekerheden heeft gesteld voor het aan het Elka-concern verleende krediet, denkbaar is dat de Bank een specifieke zorgvuldigheidsplicht heeft jegens K., maar dat dit feit volgens het hof geen rol meer speelt, nu de Bank, bij gelegenheid van de aandelenverkoop, K. uit die zekerheden heeft ontslagen en hem niet ter zake heeft aangesproken.
4.3.2. Volgens het onderdeel is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat K. en Sl. in privé borg stonden en zekerheden hadden verstrekt en op 18 augustus 1980 hypothecaire zekerheid hadden verleend op een viertal panden, welke extra zekerheden door de Rabobank zijn uitgewonnen.
4.3.3. K. en Sl. hebben weliswaar gesteld dat zij zich privé borg hebben gesteld en andere zekerheden hebben verstrekt, doch (afgezien van de hier bedoelde passage in het middel) niet, althans niet duidelijk, dat die privé-zekerheden zijn uitgewonnen.
In de in de cassatiedagvaarding genoemde productie 15c bij de c.v.r. staat onder de opsomming van de onroerende zaken vermeld dat deze eigendom zijn van Elka Onroerend Goed BV. In productie 47 bij die conclusie staat niets vermeld omtrent de eigendom en op p. 8 van de m.v.a. spreekt K. zelf over het op 18 augustus 1980 verlenen van een hypotheek op een viertal bedrijfspanden.
De Rabobank heeft gesteld dat het door K. hypothecair verbonden onroerend goed is vrijgegeven. In appel heeft zij naar voren gebracht dat zij de in privé gestelde zekerheden niet heeft aangesproken.
4.3.4. Mede in het licht van de stellingen van K. zelf acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof overweegt dat K. en Sl. ter zake van de verleende privé-zekerheden niet zijn aangesproken, zodat onderdeel 3 faalt.
4.4.1. Onderdeel 4 is gericht tegen de tweede alinea ("Voorzover K. in privé ...") van r.o. 8.
4.4.2. Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof ook in r.o. 7 aandacht heeft besteed aan de betrokkenheid van K. in privé, meer in het bijzonder aan de stellingen dat deze voor inkomen en voor vermogensvorming van het concern afhankelijk was en privé-zekerheden had verstrekt.
Voorts heeft het hof in r.o. 8 zijn oordeel dat K. geen andere vordering had dan uit hoofde van zijn aandeelhouderschap, nog nader gemotiveerd.
Op een en ander loopt het onderdeel vast.
4.5.1. In r.o. 12 heeft het hof overwogen dat het Gerechtshof te Amsterdam, rekening houdend met de koopsom die K. ontvangen had van Albada Jelgersma, van oordeel was dat de aan de FNV [d.w.z. de betrokken FNV-bonden] toe te rekenen schade f 400.000 bedroeg. Omdat K. voor de schade door waardevermindering van zijn aandelen zowel de FNV als de Bank aansprakelijk heeft gehouden, zijn die schuldenaren hoofdelijk verbonden.
Vervolgens heeft het hof in r.o. 14 de stelling van K. verworpen volgens welke het Gerechtshof te Amsterdam NOOT 19 niet de gehele schade heeft vastgesteld, maar slechts dat deel dat voor rekening van de FNV-bonden komt. Het hof wijst er in r.o. 15 op dat het Amsterdamse hof niet de door de deskundige berekende schade heeft overgenomen, maar de schade zelf heeft vastgesteld.
Eveneens in r.o. 14 heeft het hof overwogen dat het Gerechtshof te Amsterdam in een van zijn tussenarresten in de zaak K./bonden NOOT 20 aan K. het bewijs heeft opgedragen dat de verkoop van de aandelen aan Albada Jelgersma op 28 oktober 1980 naar redelijkheid aan de FNV(-bonden) is toe te rekenen en in een volgend tussenarrest NOOT 21 K. in dat bewijs geslaagd heeft geacht.
Weliswaar (r.o. 16) ging het in het geding tegen de bonden om de waarde per augustus 1980 en bij de onderhavige vordering om de waarde per eind oktober 1980. Dat zou echter niet van belang zijn in het licht van de omstandigheid dat K. zelf herhaaldelijk heeft gesteld dat de waarde juist in de periode tussen die tijdstippen dramatisch was gedaald ten gevolge van de surséance van betaling.
4.5.2.1. Onderdeel 5 klaagt er over dat het hof gezag van gewijsde toekent aan de uitspraak in de procedure van K. tegen de FNV-bonden, hoewel geen sprake is van "een ander geding tussen dezelfde partijen" als bedoeld in art. 67 Rv.
Ook toekenning van enige andere vorm van bindende kracht van hetgeen in die laatste procedure is beslist, zou geen steun in het recht vinden.
4.5.2.2. Onderdeel 6 voert aan dat, voorzover het hof in de laatste zin van r.o. 14 tot de conclusie komt dat in de procedure K./bonden is geoordeeld dat alleen die bonden aansprakelijk zijn voor de volledige schade als gevolg van de verkoop van de aandelen, zulks onbegrijpelijk is omdat dit in de arresten in die eerdere procedure niet te lezen is.
4.5.2.3. Onderdeel 7 noemt de beslissing in r.o. 16, in het licht van het in de onderdelen 1-4 gestelde, onjuist, althans onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.
Daarmee heeft het middel, blijkens de schriftelijke toelichting daarop, (o.m.) het volgende tot uitdrukking willen brengen:
"Het gaat daarbij niet (enkel) om de waarde van de aandelen per augustus 1980, doch (mede) om de waarde van de aandelen ten tijde van de verkoop door K. aan Albada Jelgersma eind oktober 1980. De waarde van de aandelen is na augustus 1980 alleen maar gedaald, zoals K. onweersproken heeft gesteld. In dat licht bezien is onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 16 beslist dat K. in het geheel geen schade heeft geleden, omdat slechts het onrechtmatig handelen van de Bank jegens K. per eind oktober in aanmerking kan worden genomen. K. heeft aan zijn vordering duidelijk ten grondslag gelegd dat het hele feitencomplex van het handelen van de Bank van het begin van 1980 tot het moment van verkoop aan Albada Jelgersma onrechtmatig is".
Ik ga er van uit dat hetgeen hier in de toelichting is gesteld, in het middel besloten ligt, al zou men dienaangaande ook anders kunnen oordelen.
4.5.3. In het bestreden arrest kan ik niet lezen dat het hof in de onderhavige procedure gezag van gewijsde heeft toegekend aan onherroepelijke beslissingen in de procedure tussen K. en de twee FNV-bonden. De uitspraken van het Gerechtshof te Amsterdam behoren in de onderhavige zaak tot de gedingstukken (door K. in het geding gebracht) en het stond het hof vrij daaraan als zodanig betekenis toe te kennen, m.n. door (mede) daaruit feiten af te leiden.
Evenwel kon het hof de vaststelling van de omvang van de schade door zijn Amsterdamse collega niet voetstoots als gegeven beschouwen. Het had tenminste moeten aangeven dat en waarom het zich met deze vaststelling kon verenigen.
Onderdeel 5 treft m.i. doel, voorzover het gericht is tegen de laatste zin van r.o. 13 van het bestreden arrest.
4.5.4. De overweging (r.o. 16) "Van belang is dan de waarde van de aandelen per eind oktober 1980. Slechts indien die waarde hoger zou zijn dan de waarde per augustus 1980, zou er reden kunnen zijn om de Bank tot schadevergoeding te veroordelen" NOOT 23 acht ik, met het middel, onbegrijpelijk.
Er pleit meer voor het tegenovergestelde: indien de waarde van de aandelen eind oktober 1980 (gelijk of) hoger zou zijn dan die van eind augustus van dat jaar, zou er aanleiding zijn voor de conclusie dat de gehele door K. geleden schade door de FNV-bonden was vergoed. Juist echter omdat de waarde verder is gedaald, volgens K. als gevolg van onrechtmatig handelen van de Rabobank, kan er grond zijn voor schadevergoeding door de Bank.
4.5.5. Vaststaat dat de Rabobank na eind augustus K. heeft gedwongen het management over te dragen aan een interim-manager en dat die interim-manager vrijwel onmiddellijk surséance van betaling voor Elka BV heeft aangevraagd (zie hiervóór, § 1.6).
In die situatie heeft de Rabobank, volgens K., zware druk op deze uitgeoefend om de aandelen te verkopen. Die stelling is, in het licht van de vaststelling in r.o. 2.24 in het vonnis van de rechtbank niet bij voorbaat ongeloofwaardig.
Men moet rekening houden met de mogelijkheid dat bij een ander gedrag van de bank, bijv. door herfinanciering, door verkoop van de aandelen in een rustiger situatie, of bij behoud van de aandelen door K., het resultaat voor deze laatste gunstiger zou zijn geweest. In dat verband is van belang dat (vonnis rb., r.o. 2.22) volgens een derde het bedrijf van Elka BV winstgevend zou zijn en dat er "een aanzienlijke overwaarde" in het concern zou zijn.
4.5.6. De in de vorige paragraaf bedoelde mogelijkheid zou m.i. alsnog moeten worden onderzocht, al realiseer ik mij dat dit 17 jaar na dato niet eenvoudig zal zijn.
4.5.7. Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat onderdeel 7, zoals gelezen in § 4.5.2.3, gegrond is. Hetzelfde geldt voor onderdeel 5, voor zover gericht tegen de vaststelling van de schade (zie § 4.5.3, slot).
Het bestreden arrest kan m.i. daarom niet in stand blijven en verwijzing zal moeten volgen.


Voetnoot verwijzingen
NOOT 7:
In eerste aanleg had Poot primair gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat het ABP jegens hem in privé wanprestatie, dan wel een onrechtmatige daad had gepleegd. In appel heeft hij deze primaire vordering niet langer gehandhaafd (zie arrest hof, r.o. 6.2.2, NJ p. 1330, lk.).

NOOT 8:
Cursivering toegevoegd.

NOOT 9:
Vgl. M.J.G.C. Raaijmakers, AA 1195, p. 491.

NOOT 10:
Vgl. ook de noot van Maeijer in de NJ, slot en Timmerman in TVVS 1995, p. 18.

NOOT 19:
Eindarrest van 21 december 1989, niet opgenomen in de in noot 1 genoemde publicatie in de NJ (1991, 690 (FNV-bonden/K) nt PAS; red. VR).

NOOT 20:
23 maart 1984, (...); opgenomen in de in noot 1 genoemde publicatie in de NJ.

NOOT 21:
9 april 1987, niet opgenomen in de in noot 1 genoemde publicatie in de NJ.

NOOT 23:
Cursivering toegevoegd.

Redactionele verwijzingen
VR 1999/63