Dagvaarding verkeerde persoon


HR 10-3-1995 NJ 1996, 299


Nu de besloten vennootschap niet op enigerlei wijze tijdig en ondubbelzinnig aan de cessionaris heeft kenbaar gemaakt dat niet zij, doch haar directeur (in persoon) debiteur van de onderhavige vorderingen was, komt haar als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer als nieuw verweer in beroep het recht toe zich erop te beroepen dat zij in haar verhouding tot de cessionaris niet als debiteur kan worden aangemerkt.

NJ > 1996
NJ 1996/299
HOGE RAAD

10 maart 1995, nr. 15625

(Mrs. Martens, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis; A-G Strikwerda; m.nt. HJS)

RvdW 1995, 67

BW art. 6:2, 130, 145; BW (oud) art. 1467; Rv art. 348

 

[Tekst]

Architektenburo Holtrop BV, te Groningen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Hermans,

tegen

Grietinus Hendrikus Stevens, handelende onder de naam Technisch Installatiebedrijf G.H. Stevens, te Odoorn, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Rechtbank:

(...)

1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans als niet of onvoldoende weersproken, en ten dele gebaseerd op de onvoldoende weersproken inhoud van de overgelegde produkties, het navolgende vast.

Bij exploit van 14 februari 1989 zijn ten verzoeke van Stevens aan Holtrop 2 akten van cessie betekend. Deze akten vermelden, kort samengevat, onder meer dat de vennootschap onder firma B. Ziengs en Zonen (Ziengs) haar vorderingen op Holtrop ad respectievelijk f 131 580,21 en ƒ 111 111,92 overdraagt aan Stevens tot zekerheid van voldoening van de schulden van Ziengs aan Stevens ad respectievelijk ƒ 43 924 en ƒ 25 000.

Ziengs was hoofdaannemer ten opzichte van zowel Stevens als Holtrop bij de bouw van vier woningen te Roden.

De vordering van Ziengs op Holtrop ad ƒ 111 111,92 betreft de vijfde bouwtermijn. De vordering ad ƒ 131 580,92 omvat een bedrag ad ƒ 46 828,66 aan restant eerste termijn, ƒ 55 555,95 aan oplevertermijn en een bedrag ad ƒ 29 142,60 wegens meerwerk.

Holtrop heeft terzake van de vijfde verschuldigde bouwtermijn op 10 maart 1989 ƒ 12 500 en op 20 maart 1989 ƒ 12 500 aan Stevens betaald. Terzake van de oplevertermijn heeft Holtrop aan Stevens een bedrag ad ƒ 15 555,95 voldaan.

Op 12 april 1989 heeft Holtrop Ziengs een afrekening van de bouw van de onderhavige woningen doen toekomen. Bij deze afrekening heeft Holtrop een bedrag ad ƒ 28 368,05 voor Stevens gereserveerd. Holtrop heeft daarna Ziengs bij brief d.d. 25 mei 1989 meegedeeld op het bovengenoemde voor Stevens gereserveerde bedrag een som van ƒ 25 200 in mindering te brengen ter zake schadeclaim voor te laat opleveren van 15 maart tot 24 mei 1989 en bereid te zijn het restant van het voor Stevens gereserveerde bedrag, een bedrag ad ƒ 3168,05, aan Stevens te betalen.

2. Stevens baseert zijn vordering voorts op het volgende.

Holtrop pleegt wanprestatie jegens Stevens nu hij ondanks herhaalde aanmaningen en sommaties ingebreke blijft ƒ 28 368,05 te voldoen. Holtrop heeft na betekening van de akten diverse betalingen aan Ziengs verricht. Deze betalingen zijn tegenover Stevens niet bevrijdend te achten. Het was Ziengs die niet op tijd klaar was. Omdat Stevens van de stand van het werk van Ziengs afhankelijk was, dient schade niet aan Stevens, doch aan Ziengs te worden tegengeworpen. Stevens was ook niet op de hoogte van het feit dat Holtrop een schadeverrekening pretendeerde.

Op grond van de door Holtrop gepleegde wanprestatie heeft Stevens incassokosten moeten maken, welke voor rekening van Holtrop dienen te komen. Stevens maakt vanaf 15 oktober 1989 aanspraak op wettelijke rente over de voormelde hoofdsom.

3. Holtrop voert tot haar verweer het volgende aan.

3.1 Met betrekking tot de gecedeerde vordering ad ƒ 111 111,92.

Holtrop heeft met betaling op 10 en 20 maart 1989 van in totaal ƒ 25 000 aan de verplichting uit de akte van cessie van de vordering ad ƒ 111 111,92 voldaan. Conform de bedoeling van partijen diende slechts het bedrag van ƒ 25 000 aan Stevens, en het meerdere aan Ziengs te worden betaald.

3.2 Met betrekking tot de gecedeerde vordering ad ƒ 131 580,21.

Het gedeelte terzake de restant eerste termijn betrof een garantietermijn ten behoeve van Holtrop. Met name door toedoen van Stevens is na de afrekening op 12 april 1989 veel vertraging ontstaan. Ten gevolge van de wanprestatie van Stevens jegens Ziengs, heeft Ziengs wanprestatie jegens Holtrop gepleegd. Stevens pleegde hierdoor ten opzichte van Holtrop een onrechtmatige daad. Stevens heeft zijn werk bovendien gebrekkig uitgevoerd. Holtrop heeft daardoor schade geleden. Holtrop was gerechtigd de schade ad ƒ 25 200 in te houden op het ten behoeve van Stevens gereserveerde bedrag, omdat de restant eerste termijn uitdrukkelijk als garantiepost gold voor wanprestaties van Ziengs. Stevens kan bovendien, nu de schade hem is toe te rekenen, niet te goeder trouw betaling vorderen van de restant eerste termijn.

Ten aanzien van het gedeelte van de gecedeerde vordering inzake de oplevertermijn ad ƒ 55 555,95 was Holtrop reeds op 8 februari 1989 een akte van cessie ten behoeve van J. Timmer Bouwstoffen BV te Groningen betekend. Holtrop heeft dan ook terecht ƒ 40 000 aan Timmer en ƒ 15 555,95 aan Stevens voldaan.

Het gedeelte van de gecedeerde vordering inzake meerwerk ad ƒ 29 142,60 die Ziengs aan Stevens overdroeg, betrof niet een vordering van Ziengs op Holtrop, maar van Ziengs op de eigenaren van de woningen. Ziengs (lees: Holtrop?; red.) was niet gehouden dit bedrag aan Stevens te voldoen.

4. Ingevolge artikel 1467, tweede lid Burgerlijk Wetboek kan een vordering op de cedent, welke is ontstaan na betekening van een akte van cessie, niet worden gecompenseerd met het, uit hoofde van de cessie, aan de cessionaris verschuldigde bedrag. De betekening van de akte van cessie had reeds plaats op 14 februari 1989. De omvang van de tegenvordering op Ziengs op die datum stond geenszins vast en de vordering was derhalve niet opeisbaar. Holtrop heeft zich ook eerst op 12 april 1989 op compensatie beroepen, zodat hij niet gerechtigd is onderhavig bedrag te verrekenen. Het feit dat het bedrag deel uitmaakt van een destijds door Holtrop van Ziengs bedongen garantietermijn teneinde de mogelijkheid te creëren tot compensatie, doet aan het bovenstaande niet af en kan ingevolge artikel 1467 Burgerlijk Wetboek Stevens niet worden tegengeworpen.

Het verweer van Holtrop dat Stevens niet te goeder trouw betaling kan vorderen aangezien Stevens jegens Holtrop onrechtmatig heeft gehandeld waardoor Holtrop schade heeft geleden, kan naar het oordeel van de rechtbank evenmin slagen. Immers, de door Holtrop gestelde, door Stevens gepleegde onrechtmatige daad, welke Stevens overigens betwist, bevrijdt Holtrop in beginsel niet van de uit hoofde van cessie bestaande verplichting tot betaling aan Stevens. Voorzover het verweer strekt tot een beroep op compensatie met een tegenvordering op Stevens ter zake schadevergoeding, kan het evenmin slagen nu de vordering door Stevens wordt betwist en derhalve geenszins vaststaat, zodat zij niet voor dadelijke vereffening vatbaar is.

5. Het voorgaande brengt met zich mee dat het beroep van Holtrop op compensatie van een bedrag ad ƒ 25 200 dient te worden verworpen en dat, nu Holtrop verschuldigdheid van het overige gedeelte van de vordering heeft erkend, de vordering zal worden toegewezen. De rechtbank zal tevens de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten toewijzen als door Holtrop verschuldigde vergoeding van vermogensschade door wanprestatie.

De overige verweren behoeven gezien het bovenstaande geen bespreking. Holtrop wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten verwezen.

(enz.)

Hof:

De vaststaande feiten

1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 van het vonnis d.d. 15 maart 1991 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.

2. In de akte uitlating producties in het hoger beroep heeft Holtrop BV aangevoerd dat de akten van cessie niet aan haar, doch aan de eenmanszaak Architektenbureau P.J. Holtrop zijn betekend. Voor zover hierin een (verscholen) grief is te lezen tegen de vaststelling in het beroepen vonnis dat de akten aan Holtrop BV zijn betekend, geldt het volgende.

3.1 Als blijkend uit de gedingstukken heeft Holtrop BV in eerste aanleg, en voorts in hoger beroep nog bij memorie van grieven, expliciet en bij herhaling erkend dat de cessie-akten wél aan haar zijn betekend. Eerst bij genoemde akte - genomen na de memories van grieven en van antwoord - heeft Holtrop BV dit standpunt verlaten.

3.2 Aangezien Stevens er niet blijk van heeft gegeven ondubbelzinnig te hebben ingestemd met het alsnog in de rechtsstrijd betrekken van voormelde vaststellingen van de rechtbank, moet deze grief op zich zelf van de hand worden gewezen. Het hof zal evenwel wel hierna ingaan op het verweer van Holtrop BV dat niet zij, maar Holtrop in persoon uit hoofde van de cessie diende te worden aangesproken.

Het toepasselijke recht

4. Nu de stukken in de onderhavige zaak in hoger beroep zijn gefourneerd na 1 januari 1992, is in deze zaak het recht van toepassing zoals dat geldt na 1 januari 1992; zulks met uitzondering van de bevoegdheid tot verrekening bij de overgang van een vordering waarop ingevolge artikel 184 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (OW I) het voordien geldende recht van toepassing is.

Met betrekking tot grief I:

5. In de toelichting op de grief klaagt Holtrop BV er in algemene bewoordingen over dat de rechtbank heeft nagelaten vast te stellen of, en tot welke bedragen rechtsgeldig is gecedeerd door bouwbedrijf Ziengs. Naar het hof begrijpt heeft deze klacht (mede) betrekking op hetgeen Holtrop BV als inleiding op haar memorie van grieven heeft aangevoerd, waar zij stelt dat een deel van de vordering van Ziengs - in casu de restant vordering 1e termijn ad ƒ 46 882,66 - niet (meer) bestaat nu deze post door verrekening is teniet gegaan.

6. Een en ander kan niet tot de conclusie leiden dat als gevolg daarvan Stevens zijn vorderingsrecht heeft verloren. Naar stelling van Holtrop BV, zoals deze redelijkerwijs moeten worden begrepen, betrof het restant van de eerste termijn ad ƒ 46 882,66 een "garantietermijn" voor mogelijke toekomstige wanprestaties van Ziengs. Terzake van die wanprestaties blijkt uit de gedingstukken dat Holtrop BV een claim pretendeert wegens schade, ontstaan in de periode van 15 maart tot 24 mei 1989, welke periode is gelegen ná de betekening van de cessie-akten op 14 februari 1989. Reeds daarom kan ten opzichte van Stevens van verrekening geen sprake zijn.

7. Voorzover voorts in de grief de klacht ligt besloten dat de rechtbank niet had mogen uitgaan van een rechtsgeldige cessie - naar het hof begrijpt omdat de vordering tot het bedrag van ƒ 46 882,66 ten tijde van de overdracht inhoudelijk onvoldoende was bepaald aangezien deze vordering een maximaal te betalen bedrag betrof dat ook kon resulteren in een nog door Ziengs te betalen bedrag wegens aan Holtrop BV veroorzaakte schade - kan het hof Holtrop BV hierin niet volgen. Immers, de door Holtrop BV gestelde bevoegdheid om een aan Ziengs verschuldigd bedrag een eventueel aan haar (Holtrop BV) op te komen schade in mindering te brengen, ontneemt - wat er ook zij van die bevoegdheid - aan de vordering tot het verschuldigde bedrag niet haar bepaaldheid of bepaalbaarheid, noch maakt haar tot een (absoluut-)toekomstige.

8. Voorts voert Holtrop BV blijkens de toelichting op de grief onder meer aan dat de rechtbank er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat niet zij, doch de "eenmanszaak" Holtrop in verband met de cessie van de onderhavige vorderingen als debitor cessus dient te worden aangemerkt. De stellingen van Holtrop BV dienen aldus te worden verstaan dat de "omzetting" van de eenmanszaak Architektenburo P.J. Holtrop in de Besloten Vennootschap Architektenburo P.J. Holtrop BV, destijds niet is gepaard gegaan met inbreng in de BV van de schulden die de eenmanszaak Holtrop (derhalve Holtrop in persoon) had aan Ziengs.

9. Stevens heeft gesteld dat bovengenoemd verweer van Holtrop BV tardief is nu het eerst in hoger beroep wordt gevoerd. Daarnaast heeft Stevens - kort weergegeven - betwist dat de onderhavige schulden niet in de BV zouden zijn ingebracht, en voorts aangevoerd dat Holtrop bij de correspondentie die over deze kwestie is gevoerd, gebruik heeft gemaakt van briefpapier van de BV, alsmede dat adres en tenaamstelling van de bankrekening van de eenmanszaak en de BV dezelfde zijn, en dat hem nimmer is medegedeeld dat de cessies géén betrekking hadden op de BV; reden waarom zijns inziens Holtrop BV zich niet te goeder trouw op het thans bedoelde verweer kan beroepen.

10. Nu Holtrop BV in eerste aanleg reeds verweren ten principale heeft voorgedragen, staat het haar vrij om in hoger beroep haar verweer tegen het gevorderde uit te breiden zoals zij heeft gedaan.

11. Uit de onbestreden gebleven inhoud van meerdere producties blijkt dat deze zijn ondertekend door het "Architektenburo P.J. Holtrop", terwijl op het briefpapier staat vermeld dat het hierbij gaat om een BV In die brieven gaat Holtrop BV zowel jegens Ziengs als (de vertegenwoordigers van) Stevens in op de onderhavige vorderingen, zonder daarbij een voorbehoud te maken waaruit Stevens redelijkerwijs zou hebben kunnen afleiden dat hij zijn vordering tot een ander diende te richten. Ook in de procedure in prima heeft Holtrop BV niet van het standpunt blijk gegeven dat zij ten onrechte in plaats van Holtrop (in persoon) in de procedure is betrokken.

12. Nu gesteld noch gebleken is dat Holtrop BV op enigerlei wijze tijdig en ondubbelzinnig aan Stevens heeft kenbaar gemaakt dat niet zij, doch Holtrop (in persoon) de debiteur van de onderhavige vorderingen was, komt - gelet op de overige omstandigheden van het geval en wat er ook zij van de juistheid van haar stellingen terzake - aan Holtrop BV als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer het recht toe zich op de stelling te beroepen dat zij in haar verhouding tot Stevens niet als debitrice kan worden aangemerkt.

13. Voor zover Holtrop BV in de toelichting op de grief aanvoert dat zij zich in het geheel niet op verrekening heeft beroepen, doch slechts heeft gesteld dat Ziengs, als gevolg van wanprestatie van Stevens, terzake van door Stevens verrichte werkzaamheden geen ƒ 43 924 doch ƒ 18 724 aan laatstgenoemde was verschuldigd, kan dit betoog, wat er verder (mede in het licht van haar overige stellingen) ook van zij, niet worden aanvaard. Immers, Stevens heeft - kort weergegeven - niet alleen de gestelde wanprestatie jegens Ziengs betwist, doch heeft tevens onweersproken gesteld dat Ziengs geen stappen heeft gezet tot aantasting van de grondslag van zijn betalingsverplichtingen jegens Stevens. Nu voorts niets is gesteld of gebleken omtrent een mogelijke ontbindende voorwaarde op dit punt in de verhouding tussen Ziengs en Stevens, kan reeds daarom het standpunt van Holtrop BV, dat er de facto op neerkomt dat de betalingsverplichting van Ziengs jegens Stevens louter als gevolg van de wanprestatie (voor een aanzienlijk deel) is komen te vervallen, in rechte niet worden aanvaard. Het bewijsaanbod van Holtrop BV terzake van bedoelde wanprestatie dient derhalve als niet-relevant te worden gepasseerd.

14. De grief treft in geen van haar onderdelen doel.

Met betrekking tot grief II:

15. Behoudens herhaling van hetgeen Holtrop BV ten dele ook reeds met betrekking tot grief I heeft aangevoerd, bevat de grief als nieuw element dat de pretense wanprestatie door Stevens jegens Ziengs, ten opzichte van Holtrop BV een onrechtmatige daad oplevert. Naar Holtrop BV stelt heeft zij afgezien van het instellen van een vordering terzake omdat Ziengs als gevolg van bedoelde wanprestatie slechts ƒ 18 724 aan Stevens verschuldigd is geworden.

16. Nog daargelaten dat in de omstandigheden van het geval niet (direct) valt in te zien waarom een wanprestatie binnen de overeenkomst tussen Stevens en Ziengs, jegens Holtrop BV een onrechtmatige daad oplevert en ook Holtrop BV aan dat standpunt geen overtuigende feiten ten grondslag heeft gelegd, kan hetgeen Holtrop BV met het onderhavige onderdeel van de grief betoogt haar reeds hierom niet baten nu zij blijkens de toelichting niet een zelfstandige (tegen)vordering op Stevens tracht geldend te maken (al dan niet met een beroep op verrekening), doch daarentegen voortbouwt op het hierboven reeds verworpen standpunt dat op Ziengs slechts een betalingsplicht tot het beloop van ƒ 18 724 rustte.

17. Dientengevolge is ook deze grief vergeefs voorgedragen.

Met betrekking tot de grieven III en IV:

18. Grief III bevat - voorzover naar behoren gemotiveerd - slechts een herhaling van hetgeen Holtrop BV ook reeds bij de voorgaande grieven heeft aangevoerd. Grief IV heeft betrekking op het dictum van het beroepen vonnis, dat voortbouwt op de daaraan ten grondslag liggende overwegingen die - blijkens het voorgaande - door Holtrop BV vergeefs zijn bestreden.

19. De grieven behoeven derhalve geen aparte bespreking, en delen het lot van de overige.

De slotsom

20. Nu geen van de grieven doel treft, dient het beroepen vonnis te worden bekrachtigd onder veroordeling van Holtrop BV in de kosten van de procedure in hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het hof recht heeft gedaan als omschreven in het dictum van zijn bestreden arrest, op de gronden in het arrest vermeld, ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen.

1. In r.ov. 12 overweegt het hof dat Holtrop BV als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer het recht heeft zich op de stelling te beroepen dat zij in haar verhouding tot Stevens niet als debitrice kan worden aangemerkt, omdat zij niet tijdig en ondubbelzinnig aan Stevens heeft kenbaar gemaakt dat niet zij, doch Holtrop (in persoon) de debiteur van de onderhavige vordering was. Dit oordeel geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting, althans is onvoldoende gemotiveerd.

a. Indien en voor zover het hof dit oordeel baseert op gedragingen van Holtrop BV voorafgaande aan de onderhavige procedure zijn deze gedragingen onvoldoende om te oordelen dat Holtrop BV haar recht heeft verwerkt om zich erop te beroepen dat Holtrop in persoon de debiteur van Stevens is. Deze gedragingen bestaan volgens 's hofs oordeel in r.ov. 11 hierin dat Holtrop BV, in diverse brieven die zij ondertekent met "Architektenburo P.J. Holtrop" en heeft geschreven op briefpapier waaruit blijkt dat het om een BV gaat, zowel jegens Ziengs als jegens (de vertegenwoordigers van) Stevens op de "onderhavige vorderingen" ingaat, zonder daarbij een voorbehoud te maken waaruit Stevens redelijkerwijs zou hebben kunnen afleiden dat hij zijn vordering tot een ander diende te richten. Dit is evenwel onvoldoende om te oordelen dat Holtrop BV, die in deze correspondentie niet werd vertegenwoordigd of bijgestaan door een advocaat, dit verweer in rechte niet meer kan voeren. Het achterwege laten van "een voorbehoud" zou onder omstandigheden met zich kunnen brengen dat Holtrop BV in de kosten van de procedure zou kunnen worden veroordeeld, maar is onvoldoende om de (overigens betwiste) vordering van Stevens jegens Holtrop BV toe te wijzen. Dit zou wellicht anders zijn indien Stevens Holtrop (in persoon) niet meer had kunnen aanspreken, bijv. omdat de vordering op hem zou zijn verjaard, maar het hof stelt niet vast dat dat het geval is.

b. Indien en voor zover het hof dit oordeel (mede) baseert op het feit dat Holtrop BV het verweer dat Stevens Holtrop in persoon had moeten aanspreken niet in eerste aanleg heeft gevoerd, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 348 Rv bevat een uitputtende regeling met betrekking tot het door de oorspronkelijk verweerder uitbreiden van zijn verweer in hoger beroep. Het hof heeft in r.ov. 10 terecht overwogen dat het Holtrop BV vrij stond het verweer dat Stevens niet haar maar Holtrop in persoon had moeten aanspreken voor het eerst in hoger beroep te voeren. Het recht van de oorspronkelijk verweerder om binnen de grenzen van art. 348 Rv nieuwe verweren (bij conclusie van eis) in hoger beroep te voeren kan niet worden verwerkt. Het hof heeft zijn oordeel dat Holtrop BV als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer het recht toekomt zich op de stelling te beroepen dat zij in haar verhouding tot Stevens niet als debitrice kan worden aangemerkt ten onrechte (mede) gebaseerd op het feit dat Holtrop BV dat verweer in prima niet heeft gevoerd.

2. In r.ov. 6 overweegt het hof, kort samengevat, dat Holtrop BV haar vordering op Ziengs terzake van door Ziengs gepleegde wanprestatie niet kan verrekenen met haar schuld aan Ziengs terzake van het restant van de eerste termijn ad ƒ 46 882,66, omdat de schade die Holtrop BV ten gevolge van die wanprestatie heeft geleden is ontstaan in de periode van 15 maart tot 24 mei 1989, welke periode is gelegen na de betekening van cessie-akten op 14 februari 1989. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de stellingen van Holtrop BV (m.n. CvA nr. 4, tweede alinea) vloeit voort dat Holtrop BV en Ziengs zijn overeengekomen:

(i) dat de vordering van Ziengs op Holtrop ad ƒ 46 882,66 eerst opeisbaar zou zijn nadat de garantieverplichtingen van Ziengs zouden zijn geëxpireerd (en derhalve op 14 februari 1989 nog niet opeisbaar was) en

(ii) dat Holtrop BV haar eventuele garantievorderingen (waaronder begrepen vorderingen op Ziengs wegens door laatst genoemde gepleegde wanprestatie) met deze schuld ad ƒ 46 882,66 zou mogen verrekenen.

Onder deze omstandigheden kan Holtrop BV, ook onder het in casu toepasselijke recht zoals dat gold tot 1 januari 1992, haar aan Stevens gecedeerde schuld aan Ziengs verrekenen met haar vordering op Ziengs, ook al in de vordering op Ziengs eerst ontstaan na de cessie.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: Stevens - heeft bij exploit van 12 oktober 1989 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Holtrop - gedagvaard voor de Rechtbank te Groningen en gevorderd Holtrop te veroordelen om aan Stevens te betalen een bedrag van ƒ 30 936,45, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 28 368,05 vanaf 15 oktober 1989.

Nadat Holtrop tegen de vordering verweer had gevoerd en bij dupliek acte van erkenning van de vordering tot een bedrag van ƒ 3168,95 verzocht had, heeft de Rechtbank bij vonnis van 15 maart 1991 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft Holtrop hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.

Bij arrest van 15 december 1993 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(...)

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De vennootschap onder firma B. Ziengs en Zonen - verder te noemen: Ziengs - heeft in opdracht van Holtrop vier woningen gebouwd. Stevens heeft een gedeelte van de werkzaamheden in onderaanneming verricht.

(ii) Stevens heeft bij exploit van 14 februari 1989 een akte van cessie doen betekenen aan Holtrop, welke akte onder meer inhoudt dat Ziengs een vordering van ƒ 131 580,21 op Architektenburo Holtrop overdraagt aan Stevens tot zekerheid voor de voldoening van een schuld van Ziengs aan Stevens van ƒ 43 924. Holtrop heeft van deze schuld een bedrag van ƒ 15 555,95 aan Stevens betaald.

(iii) Op 12 april 1989 heeft Holtrop een afrekening van de bouw van de woningen aan Ziengs gezonden. In deze afrekening was een bedrag van ƒ 28 368,05 voor Stevens gereserveerd. Bij brief van 25 mei 1989 heeft Holtrop vervolgens aan Ziengs medegedeeld op dit voor Stevens gereserveerde bedrag ƒ 25 200 in mindering te brengen bij wijze van schadevergoeding wegens te late oplevering.

(iv) In het onderhavige geding vordert Stevens onder meer betaling van voormeld bedrag van ƒ 28 368,05.

3.2 In hoger beroep heeft Holtrop betoogd dat niet zij debiteur is van de gecedeerde vorderingen, maar P.J. Holtrop in persoon, die op 13 juni 1988 zijn eenmanszaak Architektenburo Holtrop had ingebracht in een besloten vennootschap Architektenburo Holtrop BV, bij welke inbreng Holtrop in persoon aansprakelijk bleef voor alle schulden.

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen de verwerping van dit verweer door het Hof.

Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld (rov. 11): dat in dit geding overgelegde brieven zijn ondertekend door "Architektenburo P.J. Holtrop", terwijl op het briefpapier staat dat het hier om een BV gaat, dat Holtrop in die brieven zowel jegens Ziengs als jegens (vertegenwoordigers van) Stevens op de onderhavige vorderingen ingaat, zonder een voorbehoud te maken waaruit Stevens redelijkerwijs zou hebben kunnen afleiden dat hij zijn vordering tot een ander had moeten richten, en dat Holtrop ook in de procedure in eerste aanleg niet van het standpunt blijk heeft gegeven dat zij ten onrechte in plaats van Holtrop (in persoon) in de procedure is betrokken. Het Hof komt vervolgens tot de slotsom (rov. 12) dat, nu Holtrop niet op enigerlei wijze tijdig en ondubbelzinnig aan Stevens heeft kenbaar gemaakt dat niet zij, doch Holtrop (in persoon) debiteur van de onderhavige vorderingen was, aan Holtrop - gelet op de overige omstandigheden van het geval - als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toekomt zich erop te beroepen dat zij in haar verhouding tot Stevens niet als debiteur kan worden aangemerkt.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is niet onbegrijpelijk en zozeer verweven met waardering van omstandigheden van feitelijke aard dat het in cassatie niet verder kan worden onderzocht. Het behoefde geen nadere motivering. Onderdeel 1a is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Anders dan onderdeel 1b wil, heeft het Hof geen rechtsregel, en met name niet art. 348 Rv, miskend door, in samenhang met hetgeen het heeft vastgesteld omtrent de houding van Holtrop voorafgaand aan het onderhavige geding, mede in aanmerking te nemen dat Holtrop in eerste aanleg niet heeft aangevoerd dat Holtrop in persoon debiteur van de vordering was. Ook dit onderdeel faalt derhalve.

3.3 Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Holtrop een beroep gedaan op compensatie met de hiervoor onder 3.1 sub (iii) bedoelde tegenvordering op Ziengs ten bedrage van ƒ 25 200. In eerste aanleg had Holtrop in dit verband onder meer aangevoerd: dat de hiervoor onder 3.1 sub (ii) vermelde vordering van Ziengs van ƒ 131 580,21 onder meer een gedeelte van de eerste termijn van de aanneemsom ten bedrage van ƒ 46 882,66 omvatte, welk gedeelte een garantiepost van Ziengs ten behoeve van Holtrop vormde, dat tussen partijen was afgesproken dat dit gedeelte onbetaald zou blijven totdat de garantieverplichtingen van Ziengs zouden zijn geëxpireerd, en dat op dat bedrag de eventuele verrekenposten wegens wanprestatie in mindering zouden worden gebracht. Het Hof heeft de juistheid van deze, door Holtrop in hoger beroep niet prijsgegeven stellingen in het midden gelaten, zodat in cassatie veronderstellenderwijs van de juistheid ervan moet worden uitgegaan.

Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, het beroep van Holtrop op compensatie verworpen. Daartoe heeft het Hof naar aanleiding van de eerste appelgrief van Holtrop overwogen (rov. 6) dat de door Holtrop gepretendeerde vordering op Ziengs betrekking heeft op de periode van 15 maart tot 24 mei 1989, zodat die vordering is ontstaan na de betekening van de desbetreffende akte van cessie. Het Hof - dat terecht is uitgegaan van toepasselijkheid van het vóór 1 januari 1992 geldende recht - heeft derhalve klaarblijkelijk geoordeeld dat art. 1467, tweede lid, (oud) BW de verrekening belet.

Aldus oordelend heeft het Hof evenwel miskend dat voormelde bepaling aan contractuele compensatie - een tussen cedent en schuldenaar overeengekomen bevoegdheid tot compensatie - waarop Holtrop zich blijkens haar hiervoor weergegeven stellingen had beroepen, niet in de weg staat. Onderdeel 2 treft derhalve doel.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 15 december 1993;

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Stevens in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Holtrop begroot op ƒ 857,75 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

[Mening]

Conclusie A-G mr. Strikwerda:

1. De vennootschap onder firma B. Ziengs en Zonen (hierna: Ziengs) heeft in opdracht en voor rekening van eiseres tot cassatie (hierna: Holtrop) een viertal woningen gebouwd. Verweerder in cassatie (hierna: Stevens) verrichtte een deel van het werk in onderaanneming.

2. Tot zekerheid van de voldoening van haar schulden aan Stevens heeft Ziengs een aantal van haar vorderingen op Holtrop aan Stevens gecedeerd.

3. Voor zover thans in cassatie van belang betrof één van de cessies onder meer een vordering ad ƒ 46 828,66 aan restant eerste bouwtermijn. De cessie strekte tot zekerheid van een schuld van Ziengs aan Stevens ten belope van ƒ 43 924.

4. Stevens stelt dat van deze schuld een bedrag van ƒ 28 368,05 onbetaald is gebleven en vordert in deze bij dagvaarding van 12 oktober 1989 voor de Rechtbank te Groningen ingeleide procedure op grond van de zekerheidscessie van Holtrop betaling van dit bedrag, vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten.

5. Holtrop voert verweer. Voor zover thans van belang stelt Holtrop dat het bedrag ad ƒ 46 828,66 was bestemd tot garantiepost voor schadeclaims terzake van mogelijke wanprestaties van Ziengs. Op een bedrag van ƒ 3168,05 na, zou de garantiepost zijn opgegaan aan schadeclaims.

6. Bij haar vonnis van 15 maart 1991 wees de rechtbank de vordering van Stevens toe. Zij verwierp het zojuist bedoelde verweer van Holtrop op grond van onder meer de volgende overweging (r.o. 4):

"Ingevolge artikel 1467, tweede lid Burgerlijk Wetboek kan een vordering op de cedent, welke is ontstaan na betekening van een akte van cessie, niet worden gecompenseerd met het, uit hoofde van de cessie, aan de cessionaris verschuldigde bedrag. De betekening van de akte van cessie had reeds plaats op 14 februari 1989. De omvang van de tegenvordering op Ziengs op die datum stond geenszins vast en de vordering was derhalve niet opeisbaar. Holtrop heeft zich ook eerst op 12 april 1989 op compensatie beroepen, zodat hij niet gerechtigd is onderhavig bedrag te verrekenen. Het feit dat het bedrag deel uitmaakt van een destijds door Holtrop van Ziengs bedongen garantietermijn teneinde de mogelijkheid te creëren tot compensatie, doet aan het bovenstaande niet af en kan ingevolge artikel 1467 Burgerlijk Wetboek Stevens niet worden tegengeworpen."

7. Holtrop ging van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Zij bestreed de aangehaalde overweging van de rechtbank met grief I. Voorts voerde zij als nieuwe weer aan dat de heer P.J. Holtrop op 13 juni 1988 zijn eenmanszaak Architektenburo Holtrop heeft ingebracht in een besloten vennootschap Architektenburo Holtrop BV, waarbij Holtrop in persoon aansprakelijk bleef voor alle schulden. Niet Holtrop BV, maar Holtrop in persoon zou derhalve de debiteur van de gecedeerde vordering zijn.

8. Bij zijn arrest van 15 december 1993 verwierp het hof grief I. Het hof overwoog daartoe onder meer (r.o. 6):

"Naar stelling van Holtrop BV, zoals deze redelijkerwijs moeten worden begrepen, betrof het restant van de eerste termijn ad ƒ 46 882,66 een "garantietermijn" voor mogelijke toekomstige wanprestaties van Ziengs. Terzake van die wanprestaties blijkt uit de gedingstukken dat Holtrop BV een claim pretendeert wegens schade, ontstaan in de periode van 15 maart tot 24 mei 1989, welke periode is gelegen ná de betekening van de cessie-akten op 14 februari 1989. Reeds daarom kan ten opzichte van Stevens van verrekening geen sprake zijn."

Ook het alsnog door Holtrop in hoger beroep aangevoerde verweer dat niet de BV, maar Holtrop in persoon debiteur is van de gecedeerde vordering vond geen genade in de ogen van het hof (r.o. 12):

"Nu gesteld noch gebleken is dat Holtrop BV op enigerlei wijze tijdig en ondubbelzinnig aan Stevens heeft kenbaar gemaakt dat niet zij, doch Holtrop (in persoon) de debiteur van de onderhavige vorderingen was, komt - gelet op de overige omstandigheden van het geval en wat er ook zij van de juistheid van haar stellingen terzake - aan Holtrop BV als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid thans niet meer het recht toe zich op de stelling te beroepen dat zij in haar verhouding tot Stevens niet als debitrice kan worden aangemerkt."

Het hof bekrachtigde het beroepen vonnis van de rechtbank.

9. Holtrop is tegen het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel. Stevens is in cassatie niet verschenen.

10. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat aan Holtrop als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer het recht toekomt zich op de stelling te beroepen dat zij in haar verhouding tot Stevens niet als debitrice kan worden aangemerkt.

11. Bij de beoordeling van deze klacht dient vooropgesteld te worden dat Holtrop de bevoegdheid had om in hoger beroep alsnog nieuwe (principale) weren tegen de vordering van Stevens aan te voeren. Blijkens r.o. 10 van het bestreden arrest is het hof daar ook van uitgegaan.

12. De eisen van een goede procesorde kunnen aan de bevoegdheid van de oorspronkelijke gedaagde om in appel nieuw verweer te voeren echter grenzen stellen. Zie HR 11 april 1986,nt. WHH; HR 18 september 1992,NJ 1993, 48nt. HER; HR 1 juli 1993,. Zie voorts de noot van Heemskerk onder HR 8 juli 1981,; J. ten Berg-Koolen, NJB 1986, p. 116 onder 4.4 met nadere rechtspraakgegevens; Snijders/Wendels, Civiel appel (1992), p. 79.

13. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat die grenzen hier zijn overschreden. Het hof steekt dit oordeel in het kleed van de rechtsverwerking. Daar valt wel iets op af te dingen, indien moet worden aangenomen dat de verhouding tussen procespartijen niet een door de goede trouw (redelijkheid en billijkheid) beheerste rechtsverhouding is, terwijl rechtsverwerking nu juist gebaseerd is op de goede trouw. Vgl. de reeds genoemde noot van Heemskerk en voorts de conclusie OM (mr Asser) onder 2.17 voor HR 18 september 1992,NJ 1993, 48.

14. Beslissend voor het lot van het gewraakte oordeel van het hof acht ik dit echter niet. Waar het op aankomt is of het hof in de gegeven (processuele) omstandigheden het nieuwe verweer van Holtrop als strijdig met een goede procesorde heeft kunnen en mogen passeren.

15. De nieuwe weer van Holtrop richt zich tegen de ontvankelijkheid van Stevens in diens bij de inleidende dagvaarding aanhangig gemaakte rechtsvordering. Naar zijn aard gaat dit verweer vooraf aan de verweren die zich richten tegen de gegrondheid van de rechtsvordering, zoals het verweer dat de gecedeerde vordering niet meer zou bestaan omdat zij door verrekening is teniet gegaan. Zowel het belang van een behoorlijke en doelmatige afdoening van het geding, als de processuele belangen van de tegenpartij (het vermijden van tijd, moeite en kosten gespendeerd aan de - achteraf mogelijk overbodige - bestrijding van de gegrondheidsverweren) vergen dat het ontvankelijkheidsverweer als het verweer van de verste strekking zo mogelijk vóór de gegrondheidsverweren aan de orde wordt gesteld en wordt behandeld. Omstandigheden die Holtrop hebben belet het ontvankelijkheidsverweer in een tijdig stadium van de procedure aan te voeren, zijn niet (vast)gesteld. Uit de gedingstukken blijkt, integendeel, dat de feiten welke Holtrop aan het verweer ten grondslag heeft gelegd reeds geruime tijd voordat het geding aanhangig werd gemaakt aan Holtrop bekend waren. Bovendien heeft Holtrop, naar het hof onbestreden in cassatie heeft vastgesteld (r.o. 11), in de correspondentie voorafgaande aan de procedure noch jegens Ziengs noch jegens Stevens een voorbehoud gemaakt waaruit Stevens redelijkerwijs zou hebben kunnen afleiden dat hij zijn vordering tot een ander diende te richten.

16. Dat het hof onder deze omstandigheden heeft geoordeeld dat het Holtrop niet vrijstond het ontvankelijkheidsverweer eerst in appel aan de orde te stellen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Hierop stuiten de klachten van onderdeel 1 af.

17. Onderdeel 2 van het middel komt op tegen de verwerping door het hof, in r.o. 6, van het compensatieverweer van Holtrop. Het middelonderdeel acht het oordeel van het hof onjuist, nu Holtrop heeft gesteld dat - kort gezegd - haar bevoegdheid tot verrekening berust op afspraak met Ziengs, zodat deze bevoegdheid, ook onder het in casu toepasselijke recht zoals dat gold tot 1 januari 1992, aan Stevens als cessionaris kan worden tegengeworpen, niettegenstaande dat de vordering op Ziengs eerst is ontstaan na de cessie.

18. De klacht is m.i. gegrond. Het hof heeft geoordeeld, in r.o. 4, dat in de onderhavige zaak de bevoegdheid tot verrekening bij overgang van een vordering ingevolge art. 184 OW I wordt beheerst door het recht zoals dat gold vóór 1 januari 1992. Dit oordeel is in cassatie - terecht - niet bestreden. Onder het toen geldende recht werd aangenomen dat de bepalingen van art. 1461 e.v. (oud) BW, en dus ook art. 1467 (oud) BW, niet van toepassing zijn op contractuele compensatie. Zie Contractenrecht, losbl., V no. 2326 (Knol) met literatuur- en rechtspraakgegevens. Aanvaard werd dan ook dat een tussen cedent en debiteur overeengekomen compensatieregeling een verweermiddel oplevert dat aan de cessionaris kan worden tegengeworpen, ook al is ten tijde van de cessie aan de wettelijke vereisten voor verrekening niet voldaan. Zie Asser-Beekhuis I (Zakenrecht), 12e dr. (1985), nr. 383; Mijnssen, De rekening-courantverhouding, 2e dr. (1988), p. 62/63.

19. Holtrop heeft in eerste aanleg gesteld (concl. van antwoord onder 4):

"De restant 1e termijn was een garantie-post van Ziengs t.b.v. Holtrop. Volgens het aannemingscontract diende Ziengs een bankgarantie te stellen voor de richtige nakoming van zijn verplichtingen. Dat kon Ziengs niet, in verband waarmee is afgesproken dat van de eerste termijn een bedrag ad ƒ 46 882,66 onbetaald zou blijven totdat de garantieverplichtingen van Ziengs zouden zijn geëxpireerd. Op dat bedrag zouden de eventuele verrekenposten wegens wanprestatie in mindering worden gebracht."

Het hof heeft, zo blijkt uit r.o. 6 van het bestreden arrest, geen aanleiding gezien om op grond van de namens Holtrop op appelgrief I gegeven toelichting ("Holtrop heeft zich niet op compensatie beroepen ...") aan te nemen dat Holtrop die stellingen in hoger beroep heeft laten varen. Voorts heeft het hof de juistheid van die stellingen in het midden gelaten. Zij kunnen dus dienen als "hypothetisch feitelijke grondslag" van het middel.

20. Bij deze stand van zaken heeft het hof ten onrechte geoordeeld dat de omstandigheid dat de door Holtrop op Ziengs gepretendeerde schadeclaim is ontstaan in een periode gelegen ná de betekening van de cessie-akte reeds in de weg staat aan verrekening ten opzichte van Stevens. Waar volgens de stellingen van Holtrop de bevoegdheid tot verrekening berust op afspraak met Ziengs en dus de inhoud van de gecedeerde vordering betreft levert die bevoegdheid een verweermiddel op dat ook aan Stevens als de cessionaris kan worden tegengeworpen.

21. Na vernietiging van het bestreden arrest zal verwijzing moeten volgen teneinde alsnog een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de onderhavige, door Stevens betwiste, stellingen van Holtrop.

22. De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 15 december 1993 en tot verwijzing van de zaak naar een ander Gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

 

Noot:

1. De beslissing in r.o. 3.3 dat de wettelijke compensatie/verrekeningsregels van regelend recht zijn, verbaast niet. Zij berust op een ook thans nog heersende rechtsopvatting. Zie de conclusie van A-G Strikwerda sub 18 en mede naar nieuw recht bijv. Asser/Hartkamp I (1992), nr. 531.

2. Bepaald interessanter zijn de beslissingen in r.o. 3.2.

Holtrop BV komt, nu zij niet op enigerlei wijze tijdig en ondubbelzinnig aan Stevens kenbaar heeft gemaakt dat niet zij maar Holtrop in persoon debiteur van vorderingen van Stevens was - gelet op de overige omstandigheden van het geval - als gevolg van haar eigen gedragingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, niet meer het recht toe zich erop te beroepen dat zij in haar verhouding tot Stevens niet als debiteur kan worden aangemerkt. Dit oordeel van het hof - aldus de Hoge Raad - geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Zie r.o. 3.2, 3e en 4e al.

Het hof heeft geen rechtsregel miskend, en met name niet art. 348 Rv, door in samenhang met hetgeen het heeft vastgesteld over de houding van Holtrop BV voorafgaande aan het geding, mede in aanmerking te nemen dat Holtrop BV in eerste aanleg niet heeft aangevoerd dat Holtrop in persoon debiteur van de vordering was. Zie r.o. 3.2, 5e, tevens laatste al.

3. Wie deze beslissingen van de Hoge Raad legt naast de conclusie van A-G Strikwerda sub 11-16 ziet een verschil in benadering van de zaak. De Hoge Raad begrijpt de betrokken r.o. 12 jo. 11 van het hof aldus dat daarin het - wat ik maar noem - debiteursargument ter zijde wordt gesteld omdat dit op grond van het gedrag van Holtrop BV voorafgaande aan de procedure naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid niet meer ingeroepen kon worden, dit mede in samenhang met de houding van Holtrop BV tijdens de procedure. De A-G daarentegen begrijpt r.o. 12 jo. 11 van het hof met enige moeite aldus dat daarin het debiteursargument ter zijde wordt gesteld omdat dit op grond van het gedrag van Holtrop BV tijdens de procedure - zijn stilzwijgen in eerste aanleg - overeenkomstig de eisen van een goede procesorde niet meer ingeroepen kon worden, dit mede in samenhang met de houding van Holtrop voorafgaande aan de procedure. Welke interpretatie juist is, lijkt niet zo gewichtig. Belangrijker komt het voor dat 's hofs overwegingen bij beide interpretaties door de beugel kunnen. 's Hofs overwegingen worden noch door de Hoge Raad noch door de A-G negatief gewaardeerd. Beide invalshoeken kunnen vruchtbaar zijn: én de materiaalrechtelijk georiënteerde benadering op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid meer in het bijzonder de eisen voor een beroep op rechtsverwerking, én de procesrechtelijk georiënteerde benadering op basis van de eisen van een goede procesorde, meer in het bijzonder de eisen voor nieuwe weren in hoger beroep. Een bepaald argument kan dus zowel op grond van rechtsverwerking als op grond van de goede procesorde gepasseerd worden.

4. De Hoge Raad plaatst de casus klaarblijkelijk in de sleutel van de rechtsverwerking.

Interessant is daarbij dat de Raad in zijn oordeel mede een omstandigheid verdisconteert die zich sedert de dagvaarding in prima heeft voorgedaan (te weten het niet voeren van het debiteursverweer in eerste aanleg). In tegenstelling tot eiseres in cassatie brengt de Hoge Raad geen censuur aan tussen de voorfase en de procesfase. Hiermee onderkent de Hoge Raad dat de werking van het gemene burgerlijk recht tussen personen niet eindigt zodra zij in een civiel proces verwikkeld raken, uiteraard niet ex tunc, maar evenmin ex nunc. Het gemene burgerlijk recht beheerst ook tijdens de procedure de rechtsverhouding tussen partijen, zulks behoudens procesrechtelijke gronden voor differentiatie, maar die doen zich hier niet voor.

5. Omgekeerd kan bij de toetsing aan de goede procesorde tijdens het proces betekenis gehecht worden aan de voorfase, zoals de A-G in zijn conclusie sub 15 demonstreert.

Een tijdens de procedure aangevoerd argument zal eerder als niet meer opportuun beschouwd worden, naar gelang het in de voorfase meer voor de hand lag om het toen reeds naar voren te brengen. Als een partij dat argument dan bovendien verzuimt aan te voeren in de procedure in eerste aanleg, ligt het nog meer voor de hand om het in hoger beroep te passeren, dit ook naast de mogelijkheden voor terzijdestelling op grond van de eisen voor eiswijziging ex art. 134 Rv en de problematiek van de concentratie van verweer van art. 141 lid 2 Rv en die gedekte weren van art. 348 Rv. Procespartijen moeten het overigens wel heel bont maken, wil een nieuw verweer in appel niet gedekt zijn in de zin van art. 348 Rv en toch met het oog op de eisen van een goede procesorde gepasseerd worden. Zie de documentatie aangehaald in de conclusie van de A-G sub 12.

6. De A-G oppert in navolging van zijn collega Asser de mogelijkheid dat de verhouding tussen procespartijen niet door de goede trouw in de zin van redelijkheid en billijkheid wordt beheerst. De meeste schrijvers achten de werking van die goede trouw tussen procespartijen evident, al is de zelfstandige betekenis van die goede trouw naast die van het leerstuk der goede procesorde beperkt. Het onderhavige arrest lijkt de opvatting te ondersteunen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid doorwerken tijdens een civiel proces. Zij blijven de materiële rechtsverhouding tussen partijen beïnvloeden en zijn daarmee tegelijkertijd actief in het civiele proces tussen die partijen. Verwezen zij naar Snijders/Ynzonides/Meijer 1993, nr. 128-129 voor nadere documentatie.

7. Eiseresses pleidooi ter toelichting van cassatiemiddel 1a was met name gebaseerd op de hoofdstelling van W.L. Valk in zijn Leidse proefschrift Rechtsverwerking in drievoud (Deventer 1993, p. 162) dat rechtsverwerking zich limitatief op drie separate in hun rechtsgevolgen verschillende wijzen voordoet: rechtsverwerking op grond van opgewekt vertrouwen, wegens onrechtmatige benadeling en op grond van tijdsverloop. Het feitencomplex bood voor de twee laatstgenoemde typen rechtsverwerking geen enkel aanknopingspunt, aldus eiseresse in cassatie. Van vaststelling van opgewekt vertrouwen dat rechtsverwerking rechtvaardigt, is naar haar oordeel echter ook geen sprake in 's hofs arrest.

De Hoge Raad laat zich niet in het voorgestelde keurslijf vangen. Zelfs de term vertrouwen komt men in de overwegingen niet tegen (in een recente uitspraak overigens wel: HR 29 december 1995 (Slee/Rabobank),NJ 1996, 302). Evenmin besteedt de Hoge Raad expliciet met zoveel woorden aandacht aan het gezichtspunt of de partij die een beroep doet op rechtsverwerking wegens opgewekt vertrouwen nadeel zou lijden indien het vertrouwen niet gehonoreerd zou worden.

Toch hoeft men niet al te veel fantasie te hebben om te beweren dat zowel het vertrouwensaspect en het onrechtmatigheidsaspect als het tijdsverloop door de Hoge Raad in navolging van het hof zijn meegewogen, al is er bij een "gemengde" (deels feitelijke, deels juridische) beslissing als die van het hof geen plaats voor meer dan beperkte toetsing (Veegens/Korthals Altes/Groen, nr. 103 e.v.). De onrechtmatige benadeling kan besloten geacht liggen in de omstandigheid dat Holtrop BV zich zo onzorgvuldig jegens Stevens heeft gedragen dat deze de "verkeerde" persoon in rechte heeft aangesproken met alle schadelijke gevolgen van dien. Honorering van het debiteursargument zou op zijn minst een proceskostennadeel en tijdverlies voor Stevens meebrengen en mogelijk ook een nadeel door toename van zijn verhaalsrisico, nadelen die door de omstandigheid dat zij voor het eerst in appel ingeroepen worden nog vergroot wordt. Zie voor de overige twee gezichtspunten - vertrouwen en tijdsverloop - de in cassatie gesauveerde beslissing van het hof dat Holtrop BV haar debiteursargument niet op enerlei wijze "tijdig en ondubbelzinnig" aan Stevens heeft kenbaar gemaakt. Het hof baseert deze slotsom op zijn voorafgaande, eveneens door de Hoge Raad in r.o. 3.2 zonder distantie gereleveerde beslissing dat Holtrop BV geen voorbehoud heeft gemaakt "waaruit Stevens redelijkerwijze zou hebben kunnen afleiden dat hij zijn vordering tot een ander had moeten richten".

De grondslagen voor rechtsverwerking die Valk noemt, laten zich dan ook beter beschouwen als cumulatief te beschouwen gezichtspunten bij de beantwoording van de vraag of rechtsverwerking aan te nemen valt. Bij de bepaling van de voorwaarden voor en de gevolgen van rechtsverwerking kan men dan ook niet zonder meer aansluiten bij de regels die gelden voor vertrouwen, onrechtmatige daad of tijdsverloop in andere situaties en die onder bepaalde condities duiden op gebondenheid, schadeplichtigheid of verlies van de mogelijkheid om in rechte nakoming af te dwingen. Vgl. ook eerder genoemd arrest Slee/Rabobank.

8. Bij de studie van het leerstuk der rechtsverwerking wordt veelal de aandacht geconcentreerd op het verwerken van rechten van de schuldeiser resp. de eiser in eerste aanleg. Maar ook de schuldenaar resp. verweerder in eerste aanleg kan natuurlijk rechten verwerken. Dit wordt ook wel erkend. Vgl. bijv. Schoordijk, Het algemene gedeelte van het verbintenissenrecht naar het Nieuw BW 1979, p. 23 naar aanleiding van het Peking-eendenarrest en Valk, diss., p. 108 e.v. Ons arrest vormt zo'n voorbeeld van rechtsverwerking door de debiteur, althans de als zodanig aangesproken verweerder in eerste aanleg.

De vraag rijst of dergelijke rechtsverwerking in haar gevolgen gelijk te stellen valt met die van crediteur. Parallellen zijn onmiskenbaar aanwezig. Ik noem er een. Daar waar bij rechtsverwerking door de crediteur een natuurlijke verbintenis tot betaling van debiteur overblijft - vgl. voor andere mogelijke gevolgen bijv. Verbintenissenrecht (Valk), art. 2, aant. 55 en Mon. Nieuw BW A6b (Tjittes), nr. 22 - blijft omgekeerd bij rechtsverwerking door de als debiteur aangesproken persoon een natuurlijke rechtsplicht voor de crediteur over. De crediteur heeft natuurlijk als zodanig geen verbintenissen en dus ook geen natuurlijke verbintenissen. Hij heeft echter wel "kale" rechtsplichten (rechtsplichten die niet als verbintenissen vallen te beschouwen). Zo heeft de crediteur de kale rechtsplicht om zich ervan te onthouden nakoming te eisen van een persoon die niet zijn debiteur is. Stel, Stevens zou i.c. aan Holtrop BV hebben laten weten "U bent wel wat laat met uw debiteursverweer en de rechter zou het uiteindelijk na een beroep op rechtsverwerking mijnerzijds niet gehonoreerd hebben, maar ik zal u alsnog met rust laten en mij tot P.J. Holtrop in persoon wenden". Een dergelijke mededeling duidt niet op een bevoordeling uit vrijgevigheid. Stevens voldoet dan slechts aan zijn kale rechtsplicht. De voldoening aan een natuurlijke, kale rechtsplicht valt echter in rechte niet af te dwingen, evenmin als de voldoening aan een natuurlijke verbintenis.

Er zijn echter ook onmiskenbaar verschillen. Rechtsverwerking aan de zijde van crediteur doet een aanspraak, althans het ius agendi vervallen. Rechtsverwerking aan de zijde van een als debiteur aangesproken persoon kan juist een recht - aan de passiefzijde een verbintenis - doen ontstaan. Zo ontstaat er i.c. een vordering van Stevens op Holtrop BV resp. een verbintenis van Holtrop BV jegens Stevens. Het gaat hier niet om een zuiver procesrechtelijk verschijnsel (vide het verschil in aanpak tussen Hoge Raad en A-G). Men zou kunnen zeggen dat de Hoge Raad hier en passant een nieuwe bron van verbintenissen neerzet, een bron die in het licht van art. 6:2 en 248 geacht kan worden uit de wet voort te vloeien in de zin van art. 6:1 BW.

HJS