111 Bruidshuis (03 GCS-sam 008)


GCS SAM 19-11-2003 111


Indien partijen/verzekeraars overeenkomen dat één van hen als regelende verzekeraar zal optreden bestaat bevoegdheid van de commissie om een bindend advies te geven, ondanks een forumbeding in de polis. Degene die de heerschappij heeft over de wijze waarmee met een hei-installatie wordt gewerkt moet aangemerkt worden als de houder daarvan.

Uitspraak 03 GCS-SAM 008

Uitspraak van de Geschillencommissie Schadeverzekeraars inzake samenloopgeschil ‘Beschadigd bruidshuis’
Betreft  AVB-verzekering/landmaterieelverzekering
Partijen            Verzekeraar A
en
Verzekeraar B
A en B hebben zich ter verkrijging van een uitspraak van de Geschillencommissie Schadeverzekeraars tot deze commissie gewend ter beslechting van een geschil dat tussen partijen is gerezen.
Feitelijke gegevens
In 1996 heeft X als hoofdaannemer een bouwopdracht aangenomen in het kader waarvan onder meer een parkeergarage onder een complex van woningen en winkels in Hengelo diende te worden gerealiseerd. Voor het intrillen en uittrekken van de benodigde damwanden heeft X opdracht gegeven aan Y, die deze werkzaamheden in onderaanneming heeft uitgevoerd.
Bij de uitvoering van de opgedragen damwandwerkzaamheden is in de periode gelegen tussen april en juni 1997 schade ontstaan aan diverse panden, waaronder het zogeheten "Bruidshuis Lisa".
In overleg met de landmateriaalverzekeraar is de AVB-verzekeraar opgetreden als regelend verzekeraar met betrekking tot de vorderingen van de gedupeerden, waarbij de landmateriaalverzekeraar via haar gevolmachtigde heeft verklaard zich te zullen conformeren aan de schaderegeling.
X heeft een AVB-verzekering afgesloten bij A. De landmateriaalverzekering van Y is in co-assurantie afgesloten bij drie verzekeraars, waarvan B als leidende verzekeraar is opgetreden.
Partijen verschillen van mening over de vraag wie dekking dient te verlenen.

Het geschil
In zijn memorie van eis stelt A onder meer:
“Niet in geschil is het gegeven dat Y als onderaannemer de hoedanigheid van (bijzondere) verzekerde bezit conform de polisvoorwaarden van A. Deze verzekerde hoedanigheid staat met zoveel woorden vermeld op de eerste pagina van het polisblad. Doch naar de mening van A is de na-u-clausule van artikel g van de polisvoorwaarden van toepassing.
X bezit de hoedanigheid van verzekerde onder de polis van B. Dit blijkt in de eerste plaats uit pagina 1 van het aanhangsel, waar als verzekerden worden genoemd: “andere belanghebbenden, gene uitgezonderd”. Onmiskenbaar was X een belanghebbende, zodat zij uit dien hoofde te gelden heeft als verzekerde.
Bovendien is X verzekerde in de zin van artikel h (algemene voorwaarden) juncto de artikelen c en d. Krachtens deze bepalingen is immers mede onder de verzekering van B gedekt de aansprakelijkheid van de “houder” van het verzekerde object, in casu de heimachine. A meent dat X ontegenzeglijk de houder van de heimachine was in de hier bedoelde betekenis. Voor die betekenis verwijst A naar het arrest van de Hoge Raad d.d. 16 februari 1996, NJ 1997/186 inzake Zurich/Siemen. Bij herhaling heeft B zich op het standpunt gesteld dat de heiwerkzaamheden werden verricht op aanwijzing van en onder regie van X. Welnu, dan oefende X “de feitelijke heerschappij uit” over de heimachine, hetgeen houderschap in de civielrechtelijke betekenis van het woord opleverde, gelijk dit begrip is uitgelegd door de Hoge Raad in het genoemde arrest.
Volledigheidshalve tekent A hierbij nog aan dat, indien geen sprake zou zijn van regievoering door X, dit meebrengt dat de door het heien veroorzaakte schade rechtstreeks aan Y moet worden toegerekend welke aansprakelijkheid uiteraard gewoon gedekt is onder haar eigen landmateriaalverzekering.
Krachtens artikel 3, lid 5 van de algemene voorwaarden (toevoeging secretaris: van de overeenkomst van onderaanneming) was Y – de onderaannemer – verplicht om het door hem ingezette materieel te verzekeren overeenkomstig de bepalingen van de WAM, met X als medeverzekerde. Expliciet wordt in artikel 3, lid 5 niet alleen het WAM-risico genoemd maar tevens het werkrisico, terzake waarvan X evenzeer als Y zelf meeverzekerd diende te zijn onder de materieelpolis van Y.
Tegen de achtergrond van de onderaannemingsovereenkomst dient derhalve de polis van B, in het bijzonder de combinatie van de artikelen c en d, aldus geïnterpreteerd te worden – onverminderd de stelling van A dat taalkundig een andere interpretatie redelijkerwijs niet mogelijk is – dat X de hoedanigheid van verzekerde behoort te hebben en de facto bezit in het kader van de landmateriaalverzekering van Y bij B.
 
Niet in de laatste plaats is de circulaire van het Verbond van Verzekeraars d.d. 22 april 2002 van belang. Het algemene uitgangspunt dient te zijn dat alle risico’s met betrekking tot regiefouten, verbonden aan het object werk- en landmaterieel worden gedekt door de specifieke polis van dit object. A verwijst naar paragraaf 2 van de circulaire d.d. 22 april 2002, in het bijzonder de op pagina 2 beschreven situatie sub b. Ongeacht of de onderaannemings¬overeenkomst tevens heeft meegebracht dat de heimachine moet worden geacht te zijn gehuurd door X respectievelijk te zijn verhuurd door Y, onmiskenbaar heeft zich de situatie voorgedaan dat Y als eigenaar van het object zich heeft verbonden om het risico van aansprakelijkheid voortvloeiend uit het gebruik van het object volledig te verzekeren, met inbegrip van de aansprakelijkheid van de huurder/hoofdaannemer.
Opmerking verdient nog in dit verband dat de heimachine bediend werd door het eigen personeel van Y. Dat schade is ontstaan ten gevolge van heiwerkzaamheden, wijt Y c.q. B aan beweerdelijke regiefouten van X. Daarvan uitgaande behoort ook – en juist – die aansprakelijkheid gedekt te zijn onder de landmateriaal-verzekering”.
A betoogt op basis van bovenstaande argumenten dat de onderhavige aansprakelijkheid in beginsel verzekerd is onder beide verzekeringen en aldus sprake is van samenloop.
“De verzekeringsvoorwaarden van A bevatten twee relevante na-u-clausules. Op pagina 2 van het polisblad staat in het kader van de hoedanigheid onder meer vermeld dat de verzekering de aansprakelijkheid dekt in verband met “Werken … waarover de verzekerde organisatie de directie voert, resp. werken die door de verzekerde organisatie en/of haar onderaannemers worden uitgevoerd, uitsluitend indien en voorzover geen schadevergoeding wordt verleend krachtens een andere verzekering. Een eventueel eigen risico op die andere verzekering is niet onder deze verzekering gedekt.”
De clausule is te beschouwen als een uitwerking van het beginsel, zoals neergelegd in de circulaire van het Verbond. Nu schadevergoeding wordt verleend althans behoort te worden verleend door een andere verzekering, ontbreekt dekking onder de AVB-verzekering van A in verband met het onderhavige werk.
Voorts is de na-u-clausule van artikel e (noot secretaris: bedoeld wordt artikel g, waarvan de tekst luidt: “De dekking omschreven in c t/m f geldt niet indien en voorzover krachtens een andere polis schadevergoeding wordt verleend, waarbij de verzekerden zijn gehouden het schadegeval in eerste instantie bij de verzekeraars van deze andere polis aan te melden. Een eventueel eigen risico van kracht zijnde onder die andere polis zal niet zijn gedekt.”) van toepassing. Krachtens deze bepaling geldt de eerder omschreven dekking niet, nu krachtens de landmateriaalverzekering van Y schadevergoeding behoort te worden verleend. De onderhavige heimachine moet worden aangemerkt als een ongekentekend motorrijtuig, bestemd voor gebruik uitsluitend op terreinen en ontworpen om hoofdzakelijk op niet-openbare wegen gebruikt te worden.

De landmateriaalpolis van Y bij B bevat geen na-u-clausule. Gegeven de verzekerde hoedanigheid van X onder die polis dient de schade voor rekening van B als aansprakelijkheidsverzekeraar te komen”.
In zijn incidentele memorie houdende onbevoegdheid stelt B onder meer:
“De Geschillencommissie Schadeverzekeraars is onbevoegd van het verzoek van A kennis te nemen. A heeft de bevoegdheid van de Geschillencommissie gebaseerd op de Samenloopregeling van 3 mei 2002. Ingevolge art. 1 van deze regeling mist deze regeling toepassing, omdat A niet verwijst naar B om dekking te verlenen, maar bij B verhaal zoekt voor haar eigen schade. Voorts is de regeling niet van toepassing omdat er geen sprake is van samenloop, aangezien er op hierna (.…) te noemen gronden geen dekking voor de onderhavige schade bestond op de polis van B en er derhalve ook van samenloop geen sprake is.
Daarnaast is de Geschillencommissie niet bevoegd van dit geschil kennis te nemen, omdat er in de polis van B een forumbeding werd overeengekomen in art. k van de voorwaarden behorende bij de Landmateriaalverzekering. Deze forumclausule maakt de bevoegde rechter in Amsterdam of Rotterdam bij uitsluiting bevoegd over alle geschillen (en dus ook het onderhavige) te oordelen, die met de uitvoering van deze overeenkomst verband houden.”
In zijn memorie van antwoord stelt B onder meer:
“Door X zijn aanwijzingen gegeven met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden. Y heeft deze aanwijzingen steeds strikt opgevolgd en heeft de opgedragen werkzaamheden in onderaanneming uitgevoerd. Dit geldt zowel met betrekking tot de werkzaamheden medio maart/april1997, als met betrekking tot de werkzaamheden die Y nadien in de periode mei/juni 1997 uitvoerde in opdracht van X.
Zoals ook uit de memorie van eis blijkt, is het tussen partijen in confesso dat Y – voorzover de schade aan het bruidshuis samenhangt met de werkzaamheden van Y – geen verwijt wordt gemaakt, aangezien Y zich aan de opdracht en aanwijzingen van X hield en haar ook overigens geen zelfstandig verwijt kan worden gemaakt.
 
A heeft als aansprakelijkheidsverzekeraar van X ervoor gekozen de schade met het bruidshuis af te wikkelen. Thans stelt A dat deze schade eveneens zou zijn gedekt onder de polis van B. A stelt dat X als verzekerde kan worden aangemerkt onder de landmateriaalpolis van B.
Het is juist dat X als verzekerde zou kunnen worden aangemerkt onder de landmateriaalpolis van B. Het spreekt echter voor zich dat deze enkele hoedanigheid nog geen dekking onder de polis met zich meebrengt. Zoals ook voor Y, geldt ook voor X dat er op grond van de polisvoorwaarden ook dekking voor het evenement moet zijn overeengekomen.
Op grond van het bij de landmateriaalverzekering van Y behorende polisblad werd van toepassing verklaard de clausule Z (speciale clausule voor verzekering van landmateriaal). Art. 4 van deze clausule vervangt de artt. l en d van de verzekeringsvoorwaarden Nederlandse Beurspolis voor landmateriaal 1991. Op grond van artikel 4 van de clausule Z is B slechts gehouden te vergoeden de schadevergoeding die X mogelijk had moeten voldoen (op grond van een wettelijke bepaling) na daartoe te zijn veroordeeld bij een rechterlijke uitspraak in het hoogste ressort. Daarvan is geen sprake. Daarnaast zou er dekking kunnen zijn, indien er een transactie met het bruidshuis is aangegaan met toestemming van B. Deze oorzaak gaat echter ook niet op, aangezien er geen transactie tot stand is gekomen tussen X en de eigenaar van het bruidshuis waarvoor B toestemming heeft gegeven. B is slechts akkoord gegaan met de omvang van de schadevergoeding en niet met enige vergoedingsplicht van B, Y en/of X.
X kan op grond van de dekkingsomschrijving van de landmaterieelverzekering en de daarbij behorende clausules niet worden aangemerkt als “houder” in de zin van deze verzekeringsovereenkomst (partijen zijn het erover eens dat zij niet als eigenaar of bezitter kan worden aangemerkt). Ten onrechte heeft A X als houder aangemerkt met een beroep op het arrest Zurich/Siemen (NJ 1997,186).
De kraan werd door Y gebruikt in het kader van het door haar aangenomen werk. Y was de enige die de feitelijke heerschappij over deze kraan had. Als hoofdaannemer had X geen feitelijke heerschappij. Zelfs indien X de feitelijke heerschappij had uitgeoefend – des neen – dan werd deze onbevoegd uitgeoefend en kan zij ook om deze reden niet als houder in de zin van de polis van B worden aangemerkt.
 
Overwegingen van de commissie
Ten aanzien van de bevoegdheid van de Geschillencommissie Schadeverzekeraars om
van dit geschil kennis te nemen:
Dit geschil is door A als samenloopgeschil aan de commissie voorgelegd overeenkomstig artikel 1 van haar reglement en artikel 2 van de samenloopregeling. Van de kant van B is betoogd dat de commissie niet bevoegd is kennis te nemen van dit geschil vanwege het bepaalde in artikel 1, onder 1, van de Samenloopregeling en vanwege het in de polisvoorwaarden van B opgenomen forumbeding, op grond waarvan de bevoegde rechter in Amsterdam of Rotterdam, naar de mening van B, bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van alle geschillen, die verband houden met de uitvoering van de landmateriaalovereenkomst.
Met betrekking tot het onbevoegdheidsverweer van A stelt de commissie vast dat blijkens de overgelegde stukken A als regelend verzekeraar is opgetreden en dat B als landmateriaalverzekeraar met de schaderegeling door A akkoord is gegaan, maar dat nadien tussen hen discussie is ontstaan over de onderlinge draagplicht.
Derhalve is sprake van een geschil als voorzien in het tweede gedeelte van artikel 1 van de samenloopregeling, behorende bij het Reglement van de Geschillencommissie Schade¬verzekeraars. Daarin staat expliciet vermeld dat onder samenloop tevens die gevallen worden gerekend die aanleiding geven tot geschillen over de (omvang van de) draagplicht van de betrokken verzekeraars respectievelijk over de onderlinge verrekening door deze verzekeraars, zodat de commissie op grond hiervan bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen en daarover een uitspraak te doen.
Met betrekking tot het beroep van B op het forumbeding stelt de commissie zich op het standpunt dat een dergelijk beding slechts geldt in de contractuele relatie tussen verzekeraar en verzekerde(n), zodat jegens derden, waaronder een verzekeraar die zich tot een verzekeraar wendt met het verzoek bij te dragen in de uitgekeerde schadevergoeding, aan dit forumbeding geen werking kan worden toegekend.
Op grond van vorenstaande overwegingen komt de commissie tot de conclusie dat zij bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil.
 
Ten aanzien van het geschil
Partijen strijden over de vraag of X ten aanzien van de aangerichte schade, waarvoor partijen haar aansprakelijk achten, rechten kan ontlenen aan de door Y afgesloten landmateriaalverzekering en/of aan de door X afgesloten AVB. Tussen partijen staat vast dat de AVB-verzekering van A dekking biedt voor schade waarvoor X aansprakelijk is. Eveneens is tussen partijen in confesso dat X als “andere belanghebbende” en daarmee als verzekerde moet worden aangemerkt in de zin van de door Y gesloten landmateriaalverzekering van B, zodat op grond daarvan X in beginsel aan die landmateriaalverzekering rechten kan ontlenen.
Van de kant van B is evenwel aangevoerd dat X als “andere belanghebbende” krachtens de polisvoorwaarden slechts dekking onder de landmateriaalverzekering heeft indien zij als eigenaar, bezitter, houder of bestuurder van de door Y gebruikte hei-installatie kan worden aangemerkt. B is van mening dat X al deze hoedanigheden mist.
Daarnaast heeft B aangevoerd dat zij op grond van artikel 4 van haar clausule Z slechts gehouden is te vergoeden de schadevergoeding die X mogelijk had moeten voldoen (op grond van een wettelijke bepaling) na daartoe te zijn veroordeeld bij een rechterlijke uitspraak in hoogste ressort of ingevolge transactie met toestemming van B aangegaan, hetgeen, aldus B, niet het geval is geweest. Van een rechterlijke uitspraak noch van een met toestemming van B door X aangegane transactie is sprake geweest. B stelt dat zij slechts akkoord is gegaan met de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding en niet met enige vergoedingsplicht van B, Y en/of X.
Omtrent hetgeen B heeft aangevoerd, overweegt de commissie als volgt:
Partijen zijn het erover eens dat X niet als eigenaar of bezitter kan worden aangemerkt van het door Y tijdens de uitvoering van de opgedragen werkzaamheden gebezigde materiaal.
Zij strijden echter over de vraag of X als houder van het door Y gebezigde materiaal is aan te merken.
De commissie stelt op basis van de overgelegde stukken, waaronder de overeenkomst van onderaanneming, vast dat bij de uitvoering van de aan Y uitbestede werkzaamheden, Y geheel conform de door X gegeven instructies te werk moest gaan en dat zij daarvan niet mocht afwijken.
 
Voorts is tussen partijen in confesso dat Y terzake de veroorzaakte schade geen enkel verwijt treft, aangezien Y tijdens de uitvoering van de te verrichten damwandwerkzaamheden zich strikt gehouden heeft aan de door X verstrekte aanwijzingen.
Op grond hiervan is de commissie van oordeel dat de werkzaamheden op een zodanige wijze met de hei-installatie werden uitgevoerd dat de verantwoordelijkheid hiervoor gedurende deze uitvoering geheel bij X bleef rusten.
Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat de feitelijke heerschappij over de wijze waarop deze hei-installatie gedurende de uitvoering van de werkzaamheden werd gebruikt bij X lag, zodat X als houder van het op de landmateriaalverzekering verzekerde object moet worden beschouwd. Mitsdien kan X als belanghebbende en verzekerde rechten ontlenen aan de landmateriaalverzekering.
Voorts kan de commissie B in haar betoog met betrekking tot artikel 4 van haar clausule Z niet volgen. Zoals A onweersproken heeft gesteld, heeft B de schaderegeling overgelaten aan A. Niet is gebleken dat B terzake een voorbehoud heeft gemaakt. Onder die omstandigheden komt naar het oordeel van de commissie aan B in redelijkheid een beroep op artikel 4 van clausule Z niet toe.
Met betrekking tot het beroep van A op de van toepassing zijnde na-u-clausules in haar AVB, stelt de commissie het volgende vast.
De op het polisblad van A vermelde na-u-clausule is slechts van toepassing in geval van aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door bijzondere verzekerden als aannemers, co-aannemers en onderaannemers, zodat deze bepaling buiten toepassing blijft als het gaat om de aansprakelijkheid van de verzekeringnemer en de overige met verzekeringnemer geassocieerde rechtspersonen, zoals X.
De andere na-u-clausule waarop A een beroep doet, namelijk die vermeld staat in artikel g van de polisvoorwaarden van A, is niet van toepassing, daar niet de andere verzekeraar, maar A is overgegaan tot uitkering van het schadebedrag aan onder andere het bruidshuis.
Conclusie
De commissie concludeert dat de in het geding zijnde aansprakelijkheid zowel onder de dekking van de AVB-verzekering van A als onder de dekking van de landmateriaalverzekering van B valt en dat geen van beide verzekeraars zich op enige na-u-clausule kan beroepen.

Bindend advies
Partijen hebben zich tot de commissie gewend ter verkrijging van een bindend advies. De commissie geeft als bindend advies dat partijen de schade onderling dienen te verdelen overeenkomstig het bepaalde in de "Overeenkomst inzake samenloop van aansprakelijkheidsverzekeringen", die geënt is op het bepaalde in artikel 7.17.2.24a, lid 3, NBW, zodat ieder zijn deel draagt, naar evenredigheid van het bedrag waarvoor een ieder afzonderlijk had kunnen worden aangesproken.
Aldus is beslist op 19 november 2003 door de heren mr. M.M.C.J.M de Nerée tot Babberich, mr. P.P. Roerink, mr. A.J. van Rooijen en mr. D.F. Richters, leden van de

Geschillencommissie Schadeverzekeraars, in tegenwoordigheid van de heer mr. M.N.J. Heeneman, secretaris.
De voorzitter    De secretaris
mr. D.F. Richters         mr. M.N.J. Heeneman