2003-10-10 avb wam hoogwerker


HR 10-10-2003 NJ 2004, 22


Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard en strekking van een in een AVB-polis (aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen) opgenomen uitsluitingsbepaling inzake schade toegebracht met of door een motorrijtuig, noch omtrent de bij de uitlegging van verzekeringsvoorwaarden te hanteren maatstaf, geeft 's Hofs oordeel dat de verzekeringsnemer redelijkerwijs ervan mocht uitgaan en de verzekeraar van de verzekeringsnemer redelijkerwijs niet anders mocht verwachten dan dat de uitsluitingsbepaling aansluit bij de dekking van de (bij een andere verzekeraar) gesloten WAM-polis, ook al ontbreekt - strikt naar de tekst van de uitsluitingsbepaling genomen - een sluitende spiegelbeelddekking t.a.v. de WAM-polis en de AVB-polis.

JOL 2003, 510

BW art. 3:35

[Essentie] AVB-polis; uitsluitingsbepaling; uitleg; maatstaf.
Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard en strekking van een in een AVB-polis (aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen) opgenomen uitsluitingsbepaling inzake schade toegebracht met of door een motorrijtuig, noch omtrent de bij de uitlegging van verzekeringsvoorwaarden te hanteren maatstaf, geeft 's Hofs oordeel dat de verzekeringsnemer redelijkerwijs ervan mocht uitgaan en de verzekeraar van de verzekeringsnemer redelijkerwijs niet anders mocht verwachten dan dat de uitsluitingsbepaling aansluit bij de dekking van de (bij een andere verzekeraar) gesloten WAM-polis, ook al ontbreekt - strikt naar de tekst van de uitsluitingsbepaling genomen - een sluitende spiegelbeelddekking t.a.v. de WAM-polis en de AVB-polis.
M. is van hoogwerker gevallen en daarbij verongelukt. De hoogwerker was gemonteerd op een vrachtwagen. De verhuurder van de hoogwerker heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (AVB-verzekering) gesloten. Voor de vrachtwagen heeft zij een WAM-verzekering gesloten. In de onderhavige procedure, waarin de weduwe de verhuurder van de hoogwerker met succes heeft aangesproken op grond van onrechtmatige daad, heeft de verhuurder van de hoogwerker zijn AVB-verzekeraar in vrijwaring opgeroepen. De AVB-verzekeraar beroept zich op een uitsluitingsclausule uit de op de AVB-verzekering toepasselijke polisvoorwaarden, waarin, onder andere, van aansprakelijkheid is uitgesloten "schade, toegebracht met of door een motorrijtuig." De onderhavige schade is niet gedekt onder de WAM-verzekering, omdat, kort gezegd, geen sprake is van "schade veroorzaakt door of met het motorrijtuig" als bedoeld in de bij de WAM-verzekering behorende polisvoorwaarden, aangezien de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor het verkeer. Het Hof heeft het verweer van de AVB-verzekeraar verworpen, daartoe overwegende dat weliswaar strikt genomen gelet op de tekst van de uitsluitingsclausule van de AVB-polis een sluitende spiegelbeelddekking ontbreekt ten aanzien van de WAM-polis en de AVB-polis, doch dat evenwel bedacht moet worden, dat de oorsprong van een uitsluiting als de onderhavige in AVB-polissen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht. Vanuit deze achtergrond mocht de verhuurder van de hoogwerker er volgens het Hof redelijkerwijs vanuit gaan en mocht de AVB-verzekeraar van hem redelijkerwijs niet anders verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis.
Het Hof heeft met zijn hiervóór weergegeven uitlegging van de onderhavige uitsluitingsbepaling niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard en strekking van een dergelijke bepaling, zoals deze in het arrest van het Hof - in cassatie onbestreden - is weergegeven, noch omtrent de bij de uitlegging van verzekeringsvoorwaarden te hanteren maatstaf. Voor het overige berusten 's Hofs oordelen op de aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de verzekeringsvoorwaarden van de AVB-verzekeraar.

[Tekst] Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV, te 's-Gravenhage, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.C. Makkink,
tegen
Johannes René Jozef Dritty, handelende onder de naam Drima Hoogwerk Verhuur, te Maastricht, verweerder in cassatie, adv. mr. M.V. Polak.
Hof:
8. De verdere beoordeling
8.1. In onderdeel 4.5.1. van het tussenarrest heeft het hof Dritty verzocht de ten tijde van het ongeval geldende WAM-polis voor de vrachtwagen (zie 4.1.2. tussenarrest) en de eventueel geldende afzonderlijke werkmaterieelpolis met bijbehorende voorwaarden in het geding te brengen en het hof voor te lichten over de vraag of die polis(sen) dekking bied(t) (en) voor de litigieuze schade en zo neen, welke argumenten daartoe door de verzekeraar zijn gebezigd.
8.2. Dritty heeft - samengevat - in zijn nadere memorie het volgende gesteld.
a. Er was ten tijde van het ongeval door Dritty geen afzonderlijke werkmaterieelpolis afgesloten.
b. Er was ten tijde van het ongeval voor de vrachtwagen een WAM-verzekering afgesloten bij Hannover International Insurance (Nederland) NV (hierna: Hannover) onder polisnummer 0414231.000. Deze polis is niet meer voorhanden, wel een aanhangsel en de voorwaarden van verzekering (prod. 1 en 2).
c. Het aanhangsel bevat een foutieve opschortingsdatum. Dit moet zijn: 22 augustus 1988, op welke datum de polis naar aanleiding van het ongeval door Dritty is opgeschort omdat de vrachtwagen (tijdelijk) niet meer werd gebruikt.
d. Hannover heeft bij brief van 21 oktober 1992 (prod. 6) aan de advocaat van Dritty medegedeeld dat de geclaimde schade van dekking op de WAM-polis is uitgesloten, onder meer omdat:
1. de onderhavige schade niet met of door het motorrijtuig is veroorzaakt, zodat het niet gaat om díe aansprakelijkheid waarvoor in art. 3 van de toepasselijke polisvoorwaarden dekking wordt verleend.
2. de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor het verkeer; het betreft een werkrisico.
e. Dritty heeft op grond van HR 7-2-1986, NJ 1986, 459 en de daarop gebaseerde redenering van Hannover geconcludeerd dat de onderhavige schade niet gedekt is op de WAM-polis, maar op de AVB-polis.
Dritty handhaaft daarmee zijn standpunt dat er sprake is van een sluitende spiegelbeelddekking tussen WAM-polis en AVB-polis.
8.3. NN heeft het door Dritty onder a. t/m d. gestelde niet betwist, waarmee die feiten vast staan, doch heeft zich op het standpunt gesteld dat het er niet toe doet of de onderhavige schade wordt gedekt door de afgesloten WAM-polis. Op grond van artikel 3 van de AVB-polis is dekking niet slechts uitgesloten indien terzake van de schade dekking bestaat onder een WAM-verzekering. Er is geen sprake van een spiegelbeelddekking tussen de AVB-polis en de WAM-polis. Dit is niet onaanvaardbaar, omdat Dritty de ruimte tussen beide polissen had kunnen dekken door een werkmaterieelpolis af te sluiten, aldus NN.
8.4.1. Ingevolge artikel 3 WAM moet de motorrijtuigenverzekering dekken de burgerrechtelijke aansprakelijkheid, waartoe het motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven.
8.4.2. In HR 7 februari 1986, NJ 1986, 459 werd overwogen, dat wanneer een motorrijtuig dat zoals het onderhavige niet alleen is ingericht voor het verplaatsen van zaken over wegen of terreinen maar ook om te dienen als werktuig voor andere verrichtingen dan zodanig vervoer, schade veroorzaakt, "deze schadeveroorzaking slechts kan gelden als in het verkeer veroorzaakt in de zin van de artt. 2 lid 1 en 3 lid 1 WAM, indien deze schade is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzaking door een motorrijtuig in het verkeer".
De verplichte dekking beperkt zich dus tot het zgn. verkeersrisico.
8.4.3. Artikel 3 sub a. van de polisvoorwaarden van Hannover luidt:
"Ondergetekenden dekken de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade veroorzaakt met of door het motorrijtuig, tot betaling waarvan zij op grond van wettelijke bepalingen gehouden zijn, hetzij terzake van letsel of dood van personen en/of dieren, hetzij terzake van beschadiging, verlies of vernietiging van goederen van derden. (...)"

In de polis is de zgn. WAM-strik opgenomen.
8.4.4. Vast staat op grond van onderdeel 4.1.2. van het tussenarrest, dat de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzaking in het verkeer. Verwezen zij naar het vonnis in de hoofdzaak van 30 september 1999, gewezen tussen Ramakers, w/v Matthieu, als eiseres en onder meer Dritty als gedaagde, waarin is overwogen dat de hoogwerker voorzien was van een onveilige constructie door de vervanging van de oorspronkelijke gondel en met name door de verlenging van die gondel met een constructie van steigerpijpen en steigerplanken en dat er geen andere aannemelijke oorzaak voor het ongeval is dan het door de aan de gondel aangebrachte veranderingen bezwijken van de bouten van het zogenaamde parallelgeleidingssysteem van de gondel als gevolg van overbelasting en/of vermoeiing (onderdeel 2.1.8. en 2.1.10. van genoemd vonnis).
8.4.5. Op grond van het vorenstaande moet worden aangenomen, dat Hannover zich op basis van de hiervoor sub 8.2.d.2 genoemde reden terecht op het standpunt heeft gesteld dat de schade van dekking is uitgesloten. Hieraan kan niet afdoen dat in de praktijk door Nederlandse motorrijtuigverzekeraars dekking wordt verleend voor schade, ongeacht of er sprake is van verwezenlijking van het vekeersrisico, nu Hannover dergelijke dekking blijkbaar - en gezien het vorenstaande terecht - niet verleent.
8.5. Strikt genomen ontbreekt, gelet op de tekst van artikel 3 van deel B van de AVB-polis (zie onderdeel 4.1.5. van het tussenarrest), een sluitende spiegelbeelddekking ten aanzien van de WAM-polis en de AVB-polis. De term "toegebracht met of door een motorrijtuig" in genoemd artikel B3 legt een ruimer causaal verband tussen de schade en het motorrijtuig dan "schade, veroorzaakt door of met een motorrijtuig", met welke term wel een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd.
Bedacht moet echter worden, dat de oorsprong van een uitsluiting als de onderhavige in AVB-polissen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht. Vanuit deze achtergrond mocht Dritty er redelijkerwijs vanuit gaan en mocht NN van hem redelijkerwijs niet anders verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis.
Dritty heeft er dus redelijkerwijs vanuit mogen gaan - en NN mocht dat verwachten - dat de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikt dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is.
8.5.1. Hetgeen NN omtrent het niet sluiten door Dritty van een werkmaterieelpolis heeft betoogd doet op grond van het vorenstaande niet ter zake.
8.5.2. NN heeft nog aangeboden te bewijzen "het risico dat partijen beoogd hebben te verzekeren bij het sluiten van deze algemene aansprakelijkheidsverzekering". Nu NN dit bewijsaanbod niet nader heeft onderbouwd en gespecificeerd, nl. niet heeft aangegeven welk risico partijen hebben beoogd te verzekeren, van welke feiten en/of omstandigheden bewijs zou kunnen worden geleverd en door welke getuigen en deskundigen, passeert het hof het bewijsaanbod.
8.6. Artikel 6 van deel A van de tussen partijen destijds geldende AVB-polis luidt:
"Een verzekerde is - op straffe van verlies van zijn rechten uit de polis - verplicht:

(...)

zich te onthouden van alles, wat de belangen van de maatschappij zou kunnen schaden."

NN heeft voor het eerst bij memorie van antwoord (p. 3, II A.) van 9 mei 2000 betoogd dat Dritty op grond van dit artikel geen recht op uitkering heeft omdat hij - door in de hoofdzaak geen verweer te voeren tegen de hoogte van de door mw. Ramakers gevorderde schade - de belangen van NN heeft geschaad.
8.6.1. Dritty heeft geen gelegenheid gehad hierop te reageren. Nu echter het betoog van NN op grond van het navolgende faalt, is Dritty daardoor niet in zijn belangen geschaad.
8.6.2. Op zichzelf is juist dat het voeren van verweer behoort tot de verplichtingen van de verzekerde, genoemd in artikel A6, zulks in het verlengde van artikel 283 K.
Het voeren van verweer kan immers leiden tot vermindering van de schade.
De polis bevat in artikel A5 een regeling voor de vergoeding van de kosten van verweer. Artikel A4 bevat een regeling voor de kosten ter voorkoming of vermindering van schade.
8.6.3. Dritty heeft in de hoofdzaak de vordering met betrekking tot de hoogte van de schade bestreden door te stellen dat die in de onderhavige procedure niet aan de orde was en eerst in de schadestaatprocedure aan de orde zou komen (onderdeel 2.1.16. van het vonnis in de hoofdzaak van 30 september 1999). De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat Dritty daarmee miskend heeft dat de schade concreet was aangegeven en heeft het door mw. Ramakers gevorderde toegewezen.
8.6.4. De vraag is of NN zich in dit geval, waarin NN zich er steeds - slechts - op heeft beroepen dat er op grond van de uitsluitingsclausule geen dekking is en eerst bij memorie van antwoord, 11 1/2 jaar na het ongeval, 8 jaar nadat NN aanvankelijk zelf door mw. Ramakers als gedaagde in de hoofdzaak was betrokken, 7 jaar na de dagvaarding in vrijwaring en ruim 7 maanden na het eindvonnis in de hoofdzaak en de vrijwaring, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met vrucht erop kan beroepen dat Dritty geen verweer in de hoofdzaak heeft gevoerd tegen de hoogte van de schade. Onder het niet voeren van verweer moet, gelet op het feit dat het door Dritty in eerste aanleg gevoerde verweer door de rechtbank is verworpen, (mede) worden verstaan het niet instellen van hoger beroep tegen de hoogte van de toegewezen schadevergoeding.
8.6.5. Het hof beantwoordt voormelde vraag ontkennend. Het had, mede gelet op de ingrijpende sanctie van artikel A6, op de weg gelegen van NN, die van het ongeval alsmede van het feit dat Dritty de schade op de AVB-polis wilde afwentelen op de hoogte was, om Dritty te wijzen op zijn verplichting als verzekerde om (inhoudelijk) verweer te voeren tegen de hoogte van de schade (met verwijzing naar artikel A5 en/of A4 van de polis). NN had in ieder geval uiterlijk na het vonnis in de hoofdzaak en de vrijwaring, waaruit haar bekend was welk verweer Dritty in de hoofdzaak had gevoerd en hoe de beslissing van de rechtbank dienaangaande luidde, en nadat zij zelf in hoger beroep in de vrijwaring gedagvaard was op 22 november 1999, Dritty op zijn verplichting om (alsnog) verweer te voeren moeten wijzen. Op dat moment had Dritty immers nog tegen het vonnis in de hoofdzaak van 30 september 1999 in hoger beroep kunnen gaan. Gelet op de stand van de procedure waarin NN een beroep op artikel A6 van de polis heeft gedaan, had het op de weg van NN gelegen te stellen of tussen partijen overleg is gevoerd over het appelleren van het vonnis in de hoofdzaak en de uitkomst van dat overleg. Nu NN dit heeft nagelaten moet ervan worden uitgegaan dat NN Dritty eerst op 9 mei 2000 in de memorie van antwoord op zijn verplichting tot het voeren van verweer heeft gewezen, derhalve op een moment dat de appèltermijn voor hoger beroep reeds was verstreken. Dit leidt tot het oordeel dat NN naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep meer kan doen op artikel A6 van de AVB-polis.
8.7. Het voorgaande betekent, dat de uitsluitingsclausule van de AVB-polis van NN in het onderhavige geval toepassing mist, zodat die polis dekking biedt voor de schade van Dritty. Grief I slaagt. Het beroep van NN op artikel A6 van de AVB-polis faalt.
8.7.1. Grief II slaagt eveneens. NN moet als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg in vrijwaring worden veroordeeld.
8.7.2. In het tussenarrest werd reeds in onderdeel 4.4. overwogen dat grief III faalt.
8.7.3. Het vonnis in de vrijwaringszaak waarvan beroep dient te worden vernietigd en de vordering van Dritty dient alsnog te worden toegewezen. NN dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordeeld te worden.
(enz.)
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het Hof heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zo nodig in onderling verband te beschouwen redenen.
Inleiding
In cassatie hebben de onderstaande feiten als vaststaand te gelden:
1. Op 22 augustus 1988 is L.H.M. Matthieu slachtoffer geworden van een dodelijk ongeval. Het ongeval vond plaats toen hij als constructieschilder in dienst van schildersbedrijf N. Penders van een hoogte van 9 meter uit een hoogwerker is gevallen. Deze aan Penders verhuurde hoogwerker was eigendom van Dritty (verweerder in cassatie) en werd ten tijde van het ongeval door Dritty bediend. De hoogwerker was gemonteerd op en maakte deel uit van een WAM-plichtig motorrijtuig, te weten een vrachtwagen (Magirus) met het kenteken BG-33-FY (zie tussenarrest 26 juli 2001, r.o. 4.1.1 en 4.1.2).
2. Het ongeval was het gevolg van het bezwijken van de bouten van het zogenaamde parallelgeleidingssysteem van de gondel als gevolg van overbelasting en/of vermoeiing. De overbelasting werd veroorzaakt door de vervanging van de oorspronkelijke gondel door een zwaardere gondel en een aan de gondel aangebrachte constructie van steigerpijpen en steigerplanken (zie r.o. 8.4.4) van het eindarrest van het Hof en r.o. 2.1.8 en 2.1.10 van het eindvonnis van de rechtbank in de hoofdzaak).
3. Bij eindvonnis van 30 september 1999 heeft de Rechtbank te Maastricht op vordering van E. Ramaker (de weduwe van Matthieu) Dritty en Penders hoofdelijk veroordeeld om haar jaarlijks het verschil te betalen tussen het inkomen dat Matthieu zou hebben verdiend en het weduwenpensioen dat Ramakers thans ontvangt (zie tussenarrest 26 juli 2001, r.o. 4.1.3).
4. Dritty heeft bij Nationale-Nederlanden (eiser tot cassatie) een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (AVB-verzekering) afgesloten. Artikel B3 van de polisvoorwaarden luidt voorzover thans van belang:
"Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een motorrijtuig of een luchtvaartuig dat een verzekerde bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of als werkgever doet of laat gebruiken.

Deze uitsluiting geldt niet voor:

3.1 Aanhangwagens

(...)

3.2 Laden/lossen

(...)

3.3 Lading

(...)

3.4 Motorrijtuigen in gebruik bij ondergeschikten

(...)

3.5 Passagiers

(...)

Andere verzekering

De risico's vermeld onder 3.3, 3.4 en 3.5 zijn niet verzekerd indien en voorzover zij gedekt zijn krachtens een andere verzekering. (...)."

(Zie: tussenarrest d.d. 26 juli 2001, r.o. 4.1.5)
4. Ten tijde van het ongeval was voor de vrachtwagen met hoogwerker door Dritty een WAM-verzekering afgesloten bij Hannover International Insurance (Nederland) NV Artikel 3 sub A van de op die verzekering toepasselijke voorwaarden luidt voorzover hier van belang:
"Ondergetekenden dekken de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade veroorzaakt met of door het motorrijtuig, tot betaling waarvan zij op grond van wettelijke bepalingen gehouden zijn, hetzij terzake van letsel of dood van personen en/of dieren, hetzij terzake van beschadiging, verlies of vernietiging van goederen van derden."

(zie: eindarrest d.d. 20 december 2001, r.o. 8.2, 8.3 en 8.4.3)
In de onderhavige vrijwaringprocedure gaat het om de vraag of de aansprakelijkheid van Dritty jegens Ramaker is gedekt onder de AVB-polis. Nadat het Hof in r.o. 8.4.1 tot en met 8.4.5 had overwogen dat geen dekking onder de WAM-verzekering bestaat omdat die verzekering in dit geval slechts dekking biedt voor schade die is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor het verkeer, waarvan in dit geval geen sprake is, heeft het Hof in r.o. 8.5 van het eindarrest van 20 december 2001 overwogen:
"8.5 Strikt genomen ontbreekt, gelet op de tekst van artikel 3 van deel B van de AVB-polis (zie onderdeel 4.1.5 van het tussenarrest), een sluitende spiegelbeelddekking ten aanzien van de WAM-polis en de AVB-polis. De term "toegebracht met of door een motorrijtuig" in genoemd artikel B3 legt een ruimer causaal verband tussen de schade en het motorrijtuig dan "schade, veroorzaakt door of met een motorrijtuig", met welke term wél een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd. Bedacht moet echter worden dat de oorsprong van een uitsluiting als de onderhavige in AVB-polissen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht. Vanuit deze achtergrond mocht Dritty er redelijkerwijs van uitgaan en mocht Nationale-Nederlanden van hem redelijkerwijs niet anders verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis. Dritty heeft er dus redelijkerwijs vanuit mogen gaan - en mocht dat verwachten - dat de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikt dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is.

8.5.1. Hetgeen Nationale-Nederlanden omtrent het niet sluiten door Dritty van een werkmaterieelpolis heeft betoogd, doet op grond van het vorenstaande niet terzake."

De klacht
Het Hof heeft aldus ofwel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de regels die gelden bij de uitleg van de onderhavige polisbepaling, dan wel een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan art. B3 van de polisvoorwaarden van de AVB-verzekering. Deze algemene klacht zal hieronder in de afzonderlijke onderdelen worden uitgewerkt en toegelicht.
Onderdeel A
Het Hof heeft bij de vaststelling van de betekenis die Dritty en Nationale Nederlanden over en weer mochten hechten aan art. B3 van de AVB-polis ten onrechte geen betekenis toegekend aan het gegeven dat feitelijke dekking van nagenoeg elke WAM-polis zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerde voor door of met een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico verwezenlijkt. In de praktijk wordt door een WAM-verzekering gedekt schade "veroorzaakt met of door een motorrijtuig" en daarvan is ook sprake wanneer de schade in relatie staat tot het werkrisico of het algemeen gebruiks- of bezitsrisico.
Zie: Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2e druk p. 220, 225 en 228;
Wansink, In: Handboek schaderegeling Motorrijtuigen, 320-11
De Vries, In: Schadeverzekering in Nederland, p. 118-121
Weliswaar heeft het Hof het bestaan van die praktijk uitdrukkelijk genoemd in r.o. 8.4.5 (in het kader van zijn oordeel over de omvang van de dekking onder de WAM-polis bij Hannover), maar daaraan ten onrechte geen consequenties verbonden bij de uitleg van art. B 3 van de AVB-polis, in welke verband Nationale Nederlanden die omstandigheid had aangevoerd (zie MvA sub 11 en 14). Voorzover bij de uitleg van art. B 3 van de AVB-polis betekenis kan worden gehecht aan de omvang van de dekking onder de WAM-polis, dient daarbij in aanmerking te worden genomen de gebruikelijke dekking die WAM-verzekeraars plegen te bieden en niet de daarvan afwijkende en beperktere dekking van de in concreto door Dritty afgesloten WAM-verzekering bij Hannover. In afwijking van hetgeen vast gebruik is onder WAM-verzekeraars, bood de WAM-verzekering die Dritty bij Hannover had afgesloten, blijkens de uitleg van die polis door het Hof in r.o. 8.4.5, slechts dekking indien de schade is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzaking door een motorrijtuig in het verkeer. Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door niettemin bij de uitleg van art. B3 van de AVB-polis die beperkte dekking onder de WAM-polis als (mede) redengevend te oordelen voor de betekenis van de uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade toegebracht met of door een motorrijtuig. Aldus heeft het Hof immers miskend dat het, in het kader van de toepassing van het Haviltexcriterium, bij de vaststelling van hetgeen partijen over en weer mochten verwachten, aankomt op hetgeen (in dit geval ten aanzien van verzekeringen als de onderhavige) gebruikelijk is en niet op de van dat gebruik afwijkende rechtsverhouding van een van beide partijen (Dritty) met een derde (Hannover).
Onderdeel B
Het Hof heeft zijn oordeel in ieder geval ontoereikend gemotiveerd omdat, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien waarom Nationale Nederlanden moest verwachten dat Dritty er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking onder de door Dritty afgesloten WAM-polis. De overweging van het Hof dat de oorsprong van een uitsluiting als de onderhavige in AVB-polissen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te groot risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht, is daartoe ontoereikend. Dat argument pleit weliswaar voor het aannemen van een sluitende spiegelbeelddekking tussen de WAM-verzekering enerzijds en de AVB-verzekering anderzijds, maar rechtvaardigt evenzeer dat bij de uitleg van de reikwijdte van uitsluiting in de AVB-polis rekening wordt gehouden met het gegeven dat de feitelijke dekking van nagenoeg elke WAM-polis zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerden voor door een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico verwezenlijkt.
Zie: Wansink, De algemene aansprakelijkheidverzekering, 2e druk p. 225
Omdat het Hof ten onrechte de in de praktijk gebruikelijke dekking onder de WAM-verzekering buiten beschouwing laat, komt het Hof tot een resultaat dat er op neerkomt dat de uitsluiting van het motorrijtuigrisico in de AVB-polis is beperkt tot schade veroorzaakt door de verwezenlijking van een verkeersrisico, terwijl de tekst van art. B 3 van de AVB-polis voor die beperking geen enkel aanknopingspunt biedt. Bovendien is aldus, uitgaande van een sluitende spiegelbeelddekking, de omvang van de dekking van de AVB-polis afhankelijk van de door de verzekerde (Dritty) bij een derde (Hannover) afgesloten WAM-verzekering in die zin dat nu de dekking onder de WAM-polis beperkter is dan gebruikelijk, in de opvatting van het Hof de dekking onder de AVB-polis ruimer is dan het geval zou zijn geweest indien Dritty een gebruikelijke WAM-polis had afgesloten. Omdat Nationale Nederlanden vanzelfsprekend geen partij is bij die WAM-verzekering, leidt de redenering van het Hof aldus tot een resultaat dat onverenigbaar is met het beginsel dat een overeenkomst slechts rechten en verplichtingen tussen partijen schept. Ook indien wordt uitgegaan van sluitende spiegelbeelddekking, zijn de WAM-verzekering en de AVB-verzekering geen communicerende vaten waarbij een gebruikelijke beperking in de dekking onder de WAM-polis leidt tot een feitelijke uitbreiding van de dekking onder de AVB-polis, zeker niet in dit geval waarbij de verzekeringen afkomstig zijn van verschillende verzekeraars.
Onderdeel C
Het oordeel van het Hof dat wel een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd indien in art. B 3 de term "schade veroorzaakt door of met een motorrijtuig" zou zijn opgenomen en dat Dritty er dus redelijkerwijs van uit mocht gaan - en Nationale Nederlanden mocht verwachten - dat de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikt dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is, is onbegrijpelijk. Deze overwegingen ontleent het Hof kennelijk aan Wansink, De algemene aansprakelijkheidverzekering, 2e druk p. 225, maar het Hof miskent dat dit standpunt van Wansink betrekking heeft op de aansluiting van de AVB-verzekering op een gebruikelijke WAM-polis, dat wil zeggen een WAM-verzekering waarvan de dekking zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerden voor door of met een motorvoertuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico heeft verwezenlijkt.
Indien Dritty, zoals Nationale Nederlanden mocht verwachten, een in de praktijk van de Nederlandse motorrijtuigverzekeraars gebruikelijke WAM-polis zou hebben afgesloten, dat wil zeggen een polis die ook dekking biedt voor aansprakelijkheid voor door of met het motorrijtuig veroorzaakte schade ongeacht of sprake was van de verwezenlijking van het verkeersrisico, dan zou (a) wel een sluitende spiegelbeeld dekking hebben bestaan en (b) de aansprakelijkheid gedekt zijn onder de WAM-polis en niet onder de AVB-polis. Uit de door het Hof vastgestelde toedracht van het ongeval (zie r.o. 4.1.2 van het tussenarrest van 26 juli 2001 en r.o. 8.4.4. van het eindarrest) blijkt immers onmiskenbaar dat de schade is toegebracht door of met het motorrijtuig, nu de schade het gevolg is van een gebrek aan het motorrijtuig. De omschrijving van de dekking die voorkomt in de gebruikelijke WAM-verzekeringen, inhoudende dat de verzekering dekking biedt voor de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade toegebracht met of door het motorrijtuig (in casu de vrachtwagen met hoogwerker) tot betaling waarvan verzekerde op grond van wettelijke bepalingen gehouden is, laat geen andere conclusie toe dan dat daaronder ook aansprakelijkheid valt voor schade, die met of door de hoogwerker wordt toegebracht, wanneer die aansprakelijkheid het gevolg is van een onrechtmatig handelen of nalaten van Dritty als eigenaar en degene die ten tijde van het ongeval de hoogwerker bediende. De strekking van de gebruikelijke WAM-polis is onmiskenbaar aansprakelijkheid te dekken die kan voortvloeien uit het gebruik van de hoogwerker, ongeacht of die schade is veroorzaakt door een gebrek van de hoogwerker of door een fout van de bestuurder dan wel van iemand op wiens aanwijzing de hoogwerker gebruikt werd.
Zie: Wansink, idem p. 226
HR 16 februari 1996, NJ 1997, 186 (r.o. 3.6)
HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357
Onderdeel D
Onbegrijpelijk is voorts dat het Hof in r.o. 8.5.1 oordeelt dat het niet afsluiten door Dritty van een werkmaterieelpolis niet terzake doet. Tussen partijen staat vast dat Dritty zich bij het afsluiten van de WAM-verzekering en de AVB-verzekering heeft laten bijstaan door een assurantietussenpersoon (zie nadere memorie na tussenarrest van Dritty p. 1), wiens kennis en deskundigheid mitsdien aan Dritty moeten worden toegerekend. Gelet op de uitzonderlijk beperkte dekking onder de door Dritty afgesloten WAM-polis, ten gevolge waarvan geen sluitende dekking bestond tussen de WAM-verzekering en de AVB-polis, had Dritty de ruimte tussen beide verzekeringen kunnen dekken door middel van een werkmaterieelpolis, zoals Nationale Nederlanden heeft gesteld (zie Antwoordmemorie na tussenarrest sub 4).
Onderdeel E
Indien een of meer van de bovenstaande onderdelen slaagt, kan ook r.o. 8.7, waarin het Hof voortbouwt op r.o. 8.5, niet in stand blijven.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Bij dagvaarding van 30 juni 1992 heeft Elisabeth Ramakers, weduwe van Matthieu, wonende te Maastricht, hierna: Ramakers, bij de rechtbank te Maastricht een vordering ingesteld tegen (onder meer) thans verweerder in cassatie - verder te noemen: Dritty - tot, kort samengevat, betaling aan haar (met ingang van 23 augustus 1988) terzake gederfd levensonderhoud van het verschil tussen het inkomen, dat wijlen haar echtgenoot zou hebben verdiend en het AWW-pensioen, dat zij sedert 23 augustus 1988 geniet, zulks op grond van beweerdelijk onrechtmatig handelen van Dritty.
De rechtbank heeft bij vonnis van 25 februari 1993 Dritty toegestaan om thans eiseres tot cassatie - Nationale-Nederlanden - in vrijwaring op te roepen in de zo-even vermelde procedure.
Dritty heeft bij exploit van 10 maart 1993 Nationale-Nederlanden in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank te Maastricht en gevorderd Nationale-Nederlanden te veroordelen al datgene te betalen, waartoe Dritty als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van Ramakers mocht worden veroordeeld, met veroordeling van Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in de hoofdzaak en deze vrijwaring.
Nationale-Nederlanden heeft in vrijwaring de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 juli 1996 in de hoofdzaak een comparitie van partijen gelast, bij tussenvonnis van 12 juni 1997 in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door partijen over een te benoemen deskundige en over de aan deze te stellen vragen en bij tussenvonnis van 8 januari 1998 in de hoofdzaak een deskundigenonderzoek gelast, een deskundige benoemd en een aantal vragen geformuleerd, en in de vrijwaringszaak telkens iedere verdere beslissing aangehouden. Na deskundigenbericht heeft de rechtbank bij eindvonnis van 30 september 1999 in de hoofdzaak de vordering van Ramakers grotendeels toegewezen en in de vrijwaringszaak de vordering van Dritty afgewezen.
Tegen dit eindvonnis heeft Dritty in de vrijwaringszaak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
Bij tussenarrest van 26 juli 2001 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het in het geding brengen van in het arrest nader omschreven bescheiden. Het hof heeft bij eindarrest van 20 december 2001 het vonnis in vrijwaring waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Dritty alsnog toegewezen en Nationale-Nederlanden veroordeeld al datgene te betalen waartoe Dritty bij vonnis in de hoofdzaak van 30 september 1999 ten behoeve van Ramakers, waaronder begrepen de kosten ten bedrage van f 860 in het incident, is veroordeeld, met veroordeling van Nationale-Nederlanden in de proceskosten aan de zijde van Dritty zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zoals in het dictum van het arrest is vermeld.
(...)
2. Het geding in cassatie
(...)
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
(i) Op 22 augustus 1988 is L.J.M. Matthieu, als constructieschilder werkzaam in dienst van schildersbedrijf N. Penders, op het ENCI-complex te Maastricht verongelukt doordat hij uit een door Dritty aan Penders verhuurde en door Dritty bediende hoogwerker is gevallen. De hoogwerker was gemonteerd op een vrachtwagen, waarvoor Dritty bij Hannover International Insurance (Nederland) NV (hierna: Hannover) een WAM-verzekering had afgesloten. Ten tijde van het ongeval waren de vier stempels van de vrachtwagen uitgezet.
(ii) Op vordering van de weduwe van Matthieu zijn Penders en Dritty door de rechtbank veroordeeld tot betaling aan haar van in het vonnis van 30 september 1999 nader omschreven schadevergoeding. Dritty werd op grond van art. 1401 (oud) BW aansprakelijk geacht voor de schade als gevolg van het ongeval met de hoogwerker, omdat deze, kort gezegd, door veranderingen van de oorspronkelijke constructie onveilig was. Dritty heeft in dit vonnis berust.
(iii) In de onder (ii) vermelde procedure heeft Dritty Nationale-Nederlanden in vrijwaring opgeroepen en de hiervóór onder 1 vermelde vordering ingesteld, stellende dat Nationale-Nederlanden op grond van de door Dritty met haar gesloten aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (hierna: AVB-verzekering of -polis) gehouden is aan Dritty te voldoen al datgene waartoe Dritty in de hoofdzaak zal worden veroordeeld.
(iv) Artikel 3 van onderdeel B "Bijzondere voorwaarden voor bedrijven en beroepen" van de op de AVB-verzekering toepasselijke polisvoorwaarden luidt, voorzover in cassatie van belang, als volgt:
"Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een motorrijtuig of een luchtvaartuig, dat een verzekerde bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of als werkgever doet of laat gebruiken.

Deze uitsluiting geldt niet voor:

3.1 Aanhangwagens

(...)

3.2 Laden/Lossen

(...)

3.3 Lading

(...)

3.4 Motorrijtuigen in gebruik bij ondergeschikten

(...)

3.5 Passagiers

(...)

Andere verzekering

De risico's vermeld onder 3.3, 3.4 en 3.5 zijn niet verzekerd indien en voor zover zij gedekt zijn krachtens een andere verzekering. (...)"

(v) Artikel 3 onder a van de op de hiervóór onder (i) vermelde WAM-verzekering toepasselijke polisvoorwaarden luidt, voorzover in cassatie van belang, als volgt:
"Ondergetekenden dekken de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade veroorzaakt met of door het motorrijtuig, tot betaling waarvan zij op grond van wettelijke bepalingen gehouden zijn, hetzij terzake van letsel of dood van personen en/of dieren, hetzij terzake van beschadiging, verlies of vernietiging van goederen van derden. (...)"

(vi) Hannover heeft zich op het standpunt gesteld dat de geclaimde schade van dekking op de WAM-polis is uitgesloten, onder meer omdat de onderhavige schade niet met of door het motorrijtuig is veroorzaakt, zodat het niet gaat om die aansprakelijkheid waarvoor in art. 3 van de toepasselijke polisvoorwaarden dekking wordt verleend, en de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzaking in het verkeer.
3.2 Nationale-Nederlanden heeft zich, voorzover in cassatie van belang, tegen de onder 1 vermelde vordering van Dritty verweerd met een beroep op het hiervóór in 3.1 onder (iv) vermelde art. 3 van de toepasselijke voorwaarden. De rechtbank heeft de vordering van Dritty afgewezen op grond van de overweging dat het vermelde art. 3 geen enkel aanknopingspunt geeft voor de stelling van Dritty dat met dat artikel slechts aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten die is veroorzaakt bij deelname van een motorrijtuig aan het verkeer. Het hof heeft het verweer van Nationale-Nederlanden echter verworpen en de vordering van Dritty toegewezen. Het hof heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
"8.5 Strikt genomen ontbreekt, gelet op de tekst van artikel 3 van deel B van de AVB-polis (...), een sluitende spiegelbeelddekking ten aanzien van de WAM-polis en de AVB-polis. De term "toegebracht met of door een motorrijtuig" in genoemd artikel B3 legt een ruimer causaal verband tussen de schade en het motorrijtuig dan "schade, veroorzaakt door of met een motorrijtuig", met welke term wel een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd. Bedacht moet echter worden, dat de oorsprong van een uitsluiting als de onderhavige in AVB-polissen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht. Vanuit deze achtergrond mocht Dritty er redelijkerwijs vanuit gaan en mocht (Nationale-Nederlanden) van hem redelijkerwijs niet anders verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis.

Dritty heeft er dus redelijkerwijs vanuit mogen gaan - en (Nationale-Nederlanden) mocht dat verwachten - dat de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikt dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is.

8.5.1 Hetgeen (Nationale-Nederlanden) omtrent het niet sluiten door Dritty van een werkmaterieelpolis heeft betoogd doet op grond van het vorenstaande niet terzake."

3.3 Bij de beoordeling van het tegen de zojuist weergegeven overwegingen gerichte middel wordt het volgende tot uitgangspunt genomen.
a. De toedracht van het ongeval en de wettelijke aansprakelijkheid van Dritty jegens Ramakers, de weduwe van Matthieu, op grond van art. 1401 (oud) BW (thans art. 6:162 BW) voor de daardoor ontstane schade staan vast.
b. De onderhavige schade is niet gedekt onder de hiervóór in 3.1 onder (i) vermelde, door Dritty bij Hannover gesloten WAM-verzekering, omdat, kort gezegd, geen sprake is van "schade veroorzaakt door of met het motorrijtuig" als bedoeld in art. 3 onder a van de - hiervóór in 3.1 onder (v) aangehaalde - polisvoorwaarden van Hannover, aangezien de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor het verkeer.
c. De bij Hannover gesloten verzekering geeft een dekking overeenkomstig hetgeen waartoe de WAM verplicht.
3.4 Het hof heeft met zijn hiervóór weergegeven uitlegging van de onderhavige uitsluitingsbepaling niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard en strekking van een dergelijke bepaling, zoals deze in rov. 8.5 - in cassatie onbestreden - is weergegeven, noch omtrent de bij de uitlegging van verzekeringsvoorwaarden te hanteren maatstaf. Voor het overige berusten 's hofs oordelen op de aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden uitleg van de verzekeringsvoorwaarden van Nationale-Nederlanden.
3.5 Onderdeel A mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat het hof heeft vastgesteld dat feitelijke dekking van nagenoeg elke WAM-polis zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerde voor door of met een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico verwezenlijkt. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat zulks bij nagenoeg elke WAM-polis het geval is en evenmin dat, zoals het onderdeel voorts veronderstelt, in zoverre sprake is van een gebruikelijke dekking of een vast gebruik onder WAM-verzekeraars. Het hof heeft (in rov. 8.4.5) wel onder ogen gezien dat het in de praktijk voorkomt dat door Nederlandse motorrijtuigverzekeraars - anders dan het geval is bij Hannover - dekking wordt verleend, ongeacht of sprake is van verwezenlijking van het verkeersrisico, maar het behoefde daaraan geen doorslaggevende betekenis te hechten. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in rov. 8.5 meer gewicht toegekend aan de omstandigheid dat Dritty in verband met de achtergrond van de onderhavige uitsluitingsbepaling redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de uitsluiting in de AVB-verzekering in die zin aansluit bij de dekking van de WAM-verzekering dat de aansprakelijkheid ter zake van de door Dritty geëxploiteerde hoogwerker, voorzover deze niet was gedekt onder de - aan de WAM beantwoordende - WAM-verzekering bij Hannover, zou zijn gedekt onder de AVB-verzekering. Eveneens begrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat Nationale-Nederlanden van Dritty redelijkerwijs ook niet anders mocht verwachten, hoewel in de praktijk andere WAM-verzekeraars dan de door Dritty gekozen Hannover wel een ruimere dekking geven dan die waartoe de WAM verplicht, waarmee een uitgebreidere uitsluiting van het motorrijtuigrisico in de AVB-polis zou kunnen corresponderen. In de kennelijke en niet onbegrijpelijke gedachtegang van het hof heeft Nationale-Nederlanden moeten begrijpen dat het Dritty te doen was om een volledige verzekering van de aansprakelijkheid ter zake van de hoogwerker en dat het op de weg lag van Nationale-Nederlanden, die als verzekeraar geacht moet worden met de verzekeringspraktijk en met het (nog) bestaan van beperkte WAM-verzekeringen als die van Hannover bekend te zijn, in de door haar opgestelde polisvoorwaarden met voldoende duidelijkheid tot uitdrukking te brengen dat de door haar aangeboden AVB-verzekering niet aansluit bij de verplichte WAM-dekking, maar bij een - volgens Nationale-Nederlanden inmiddels gebruikelijk geworden - ruimere dan de verplichte WAM-dekking. Onderdeel A wordt derhalve tevergeefs voorgesteld, evenals onderdeel B voorzover dit klaagt over onvoldoende motivering van 's hofs oordeel dat Nationale-Nederlanden moest verwachten dat Dritty redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking onder de door Dritty afgesloten WAM-polis.
3.6 Voorzover onderdeel B voortbouwt op onderdeel A moet het het lot daarvan delen. Anders dan het onderdeel voorts aanvoert, verzet de tekst van het vermelde artikel 3 van de polisvoorwaarden zich niet tegen de door het hof aanvaarde uitlegging daarvan.
3.7 De onderdelen C en D kunnen niet tot cassatie leiden, omdat zij feitelijke grondslag missen, zoals is uiteengezet in de conclusie van de advocaat-generaal onder 3.24 wat betreft onderdeel C, en onder 3.26-28 wat betreft onderdeel D. Onderdeel E mist zelfstandige betekenis.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Nationale-Nederlanden in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dritty begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

[Mening] Conclusie A-G mr. Verkade:
1. Inleiding
1.1 In 1988 is de constructieschilder L.H.M. Matthieu omgekomen bij een val van/uit een hoogwerker, die door Dritty aan Matthieu's werkgever was verhuurd. In cassatie staat vast dat Dritty voor dit ongeval aansprakelijk is.
1.2 De hoogwerker was gemonteerd op een WAM-plichtige vrachtwagen. Dritty had twee verzekeringen: een WAM-verzekering voor de vrachtwagen bij Hannover International Insurance (Nederland) NV ("Hannover"), en een AVB-verzekering bij Nationale Nederlanden ("NN").
In cassatie is onbestreden dat de schade niet onder de WAM-polis bij Hannover valt. Volgens NN valt deze, in verband met een uitsluitingsclausule, ook niet onder de door Dritty bij haar afgesloten AVB-polis.
Het cassatiemiddel bestrijdt het andersluidend oordeel van het hof. Het gaat daarbij om 's hofs uitleg van de uitsluitingsbepaling in NN's AVB-polis voor "schade, toegebracht met of door een motorrijtuig".
1.3 Het middel kan m.i. niet tot cassatie leiden. Niettegenstaande de omvang van mijn conclusie, meen ik dat het middel niet kwalificeert als een middel dat noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, een en ander in de zin van art. 81 RO.
Aan de andere kant kan een gemotiveerd arrest van de Hoge Raad nuttig zijn, voor het geval ermee rekening gehouden wordt dat NN deze (op zichzelf dus niet spectaculaire) zaak in cassatie heeft aangebracht, omdat in de verzekeringswereld meer van dergelijke zaken zouden spelen. Ik weet dat niet, maar ik kan het ook niet uitsluiten. NOOT 1
2. Feiten NOOT 2 en procesverloop
2.1 Op 22 augustus 1988 is L.M.M. Matthieu slachtoffer geworden van een dodelijk ongeval toen hij als constructieschilder werkzaam was, in dienst van schildersbedrijf Penders, op het ENCI-complex te Maastricht. Matthieu is toen op 9 meter hoogte van/uit een hoogwerker gevallen.
2.2 De aan Penders verhuurde hoogwerker behoorde in eigendom toe aan Dritty en werd ten tijde van het ongeval door deze bediend. De hoogwerker was gemonteerd op en maakte deel uit van een WAM-plichtig motorrijtuig, te weten een vrachtwagen (Magirus) met kenteken BG-33-FY. Ten tijde van het ongeval waren de vier stempels van de vrachtwagen uitgezet. NOOT 3
De hoogwerker was voorzien van een onveilige constructie door de vervanging van de oorspronkelijke gondel en met name door de verlenging van die gondel met een constructie van steigerpijpen en steigerplanken. Er is geen andere aannemelijke oorzaak voor het ongeval dan het door de aan de gondel aangebrachte wijzigingen bezwijken van de bouten van het zogenaamde parallelgeleidingssysteem van de gondel als gevolg van overbelasting en/of vermoeiing.
2.3 De weduwe van Matthieu, Ramakers, heeft bij dagvaarding d.d. 30 juni 1992 gevorderd dat Dritty en Penders hoofdelijk worden veroordeeld om haar jaarlijks het verschil te betalen tussen het inkomen dat Matthieu zou hebben verdiend en het weduwenpensioen dat Ramakers thans ontvangt. Bij eindvonnis d.d. 30 september 1999 heeft de rechtbank te Maastricht deze vordering hoofdzakelijk toegewezen, voor wat Dritty betreft wegens diens onrechtmatig handelen. Dritty heeft in dit eindvonnis berust.
2.4 Dritty heeft in de zaak van Ramakers tegen Penders en hem, NN in vrijwaring opgeroepen, nadat dit hem bij vonnis in vrijwaringsincident d.d. 25 februari 1993 was toegestaan.
2.5 Dritty had bij NN een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven en beroepen (hierna: AVB-verzekering of AVB-polis of kortweg AVB) afgesloten.
In onderdeel B "Bijzondere voorwaarden voor bedrijven en beroepen" van de polisvoorwaarden staat in art. 3 vermeld:
"Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een motorrijtuig of een luchtvaartuig, dat een verzekerde bezit, houdt, bestuurt, gebruikt of als werkgever doet of laat gebruiken.

Deze uitsluiting geldt niet voor:

3.1. aanhangwagens

(...)

3.2. Laden/lossen

(...)

3.3. Lading

(...)

3.4. Motorrijtuigen in gebruik bij ondergeschikten

(...)

3.5. Passagiers

(...)

Andere verzekering

De risico's vermeld onder 3.3., 3.4. en 3.5. zijn niet verzekerd indien en voor zover zij zijn gedekt krachtens een andere verzekering. (...)"

2.6 Bij vonnis d.d. 30 september 1999 heeft de rechtbank de vordering van Dritty jegens NN afgewezen op grond van de overweging dat voormeld artikel 3 geen enkel aanknopingspunt geeft voor de stelling van Dritty dat met dat artikel slechts aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten die veroorzaakt is bij deelname van een motorrijtuig aan het verkeer.
2.7 Van dit vonnis is Dritty in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij tussenarrest van 26 juli 2001 heeft het hof, voor zover in cassatie relevant, overwogen:
"4.3. NN is in hoger beroep van mening dat in meergenoemd artikel 3 vergoeding van elke schade is uitgesloten die is veroorzaakt door een WAM-plichtig voertuig, ook al omdat de feitelijke dekking onder de WAM-polis zich uitstrekt tot aansprakelijkheid van verzekerden voor door een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij een verkeersrisico verwezenlijkt. Voor de beoordeling van de dekking op grond van de AVB-verzekering is niet van belang of sluitende spiegelbeelddekking onder de WAM-verzekering bestaat. Aangenomen moet worden, aldus NN, dat in casu dekking op grond van de WAM-verzekering bestaat."

2.8 Het hof heeft naar aanleiding van dit verweer, en gelet op het ontbreken van gegevens over de WAM-polis en een eventuele werkmaterieelpolis van Dritty, overeenkomstig NN's daartoe strekkend verzoek alvorens nader te beslissen, Dritty opgedragen om de relevante bescheiden dienaangaande in het geding te brengen.
2.9 Op basis van de door Dritty vervolgens in het geding gebrachte bescheiden en op basis van de nadere memoriewisseling van partijen heeft het hof vervolgens bij eindarrest van 20 december 2001 nader feitelijk vastgesteld:
2.9.1 Er was ten tijde van het ongeval door Dritty geen afzonderlijke werkmaterieelpolis afgesloten.
2.9.2 Er was ten tijde van het ongeval voor de vrachtwagen een WAM-verzekering afgesloten bij Hannover International Insurance (Nederland) NV (hierna: Hannover) onder polisnummer 0414231.000.
2.9.3 Hannover heeft bij brief van 21 oktober 1992 aan Dritty medegedeeld dat de geclaimde schade van dekking onder de WAM-polis is uitgesloten, onder meer omdat:
(i) de onderhavige schade niet met of door het motorrijtuig is veroorzaakt, zodat het niet gaat om die aansprakelijkheid waarvoor in art. 3 van de toepasselijke polisvoorwaarden dekking wordt verleend. Dit art. 3 luidt, voor zover hier van belang:
"Ondergetekenden dekken de aansprakelijkheid van verzekerde voor schade veroorzaakt met of door het motorrijtuig, tot betaling waarvan zij op grond van wettelijke bepalingen gehouden zijn, hetzij terzake van letsel of dood van personen en/of dieren, hetzij terzake van beschadiging, verlies of vernietiging van goederen van derden."

(ii) de schade niet is veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor het verkeer; het betreft een werkrisico.
2.10 In genoemd eindarrest van 20 december 2001 heeft het hof in rov. 8.4-overeenkomstig het door Dritty zelf ingenomen standpunt, mede onder verwijzing naar HR 7 februari 1986, NJ 1986, 459 m.nt. G (Visser/Centraal Beheer; "vorkheftruck") - geoordeeld dat Hannover zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de schade van de dekking onder de WAM-polis is uitgesloten. Het hof voegde hieraan toe (rov. 8.4.5 in fine):
"Hieraan kan niet afdoen dat in de praktijk door Nederlandse motorrijtuigverzekeraars dekking wordt verleend voor schade, ongeacht of er sprake is van verwezenlijking van het verkeersrisico, nu Hannover dergelijke dekking blijkbaar - en gezien het vorenstaande terecht - niet verleent."

2.11 Omtrent het verweer van NN heeft het hof in zijn eindarrest voorts nader overwogen:
"8.5. Strikt genomen ontbreekt, gelet op de tekst van artikel 3 van deel B van de AVB-polis (NOOT 4), een sluitende spiegelbeelddekking ten aanzien van de WAM-polis en de AVB-polis. De term "toegebracht met of door een motorrijtuig" in genoemd artikel B3 legt een ruimer causaal verband tussen de schade en het motorrijtuig dan "schade, veroorzaakt door of met een motorrijtuig", met welke term wel een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd. Bedacht moet echter worden, dat de oorsprong van een uitsluiting als de onderhavige in AVB-polissen lijkt te zijn gelegen in het feit dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht. Vanuit deze achtergrond mocht Dritty er redelijkerwijs vanuit gaan en mocht NN van hem redelijkerwijs niet anders verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis.

Dritty heeft er dus redelijkerwijs vanuit mogen gaan - en NN mocht dat verwachten - dat de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikt dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is.

8.5.1. Hetgeen NN omtrent het niet sluiten door Dritty van een werkmaterieelpolis heeft betoogd doet op grond van het vorenstaande niet ter zake."

2.12 Na verwerping van nog een ander verweer van NN, heeft het hof in genoemd eindarrest van 20 december 2001 het vonnis waarvan beroep vernietigd en, kort samengevat, NN veroordeeld om aan Dritty te betalen al datgene waartoe Dritty in het vonnis in de hoofdzaak van 30 september 1999 ten behoeve van Ramakers is veroordeeld.
2.13 Van dit eindarrest heeft NN (tijdig) beroep in cassatie aangetekend. Dritty heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten. NN heeft nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel, dat uit vijf onderdelen A t/m E bestaat, richt zich tegen de zojuist aangehaalde rovv. 8.5 en 8.5.1 van het hof.
3.2 Bij de bespreking van het middel zou ik het volgende voorop willen stellen.
a. Tussen partijen is onomstreden dat het in casu gaat om een schade, waarvoor Dritty jegens Ramakers wettelijk aansprakelijk is.
b. Tussen partijen is onomstreden de toedracht van het ongeval met de hoogwerker op de Magirus-vrachtwagen op het ENCI-terrein, als hiervoor in nrs. 2.1-2.2 weergegeven.
c. In zijn arrest van 23 oktober 1984, NJ 1986, 458, gevolgd door HR 7 februari 1986, NJ 1986, 459 m.nt. G (Visser/Centraal Beheer; "vorkheftruck") heeft het Benelux-Gerechtshof, ter uitlegging van de aan de WAM ten grondslag liggende Gemeenschappelijke bepalingen behorende bij de Overeenkomst betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen, voor recht verklaard (mijn cursiveringen, A-G):
"1. De aansprakelijkheid voor schade, veroorzaakt bij het manoeuvreren van een motorrijtuig, zonder dat sprake is van deelneming door dat motorrijtuig aan het verkeer, is niet een aansprakelijkheid welke krachtens art. 3 par. 1 Gemeenschappelijke bepalingen moet zijn gedekt.

2. a. De omstandigheid dat schade is veroorzaakt door een motorrijtuig dat niet of niet alleen is ingericht voor het verplaatsen van personen of goederen over wegen of terreinen, maar uitsluitend of mede om te dienen als werktuig voor andere verrichtingen dan het bewerkstelligen van zodanig vervoer, en dat die schade is veroorzaakt terwijl het motorrijtuig aldus als werktuig werd gebruikt, staat er niet aan in de weg, dat het motorrijtuig op dat moment deelnam aan het verkeer. Met name zou, wanneer het motorrijtuig bij het zich verplaatsen op een openbare weg of op terreinen als bedoeld in art. 2 par. 1 schade veroorzaakt op een wijze die karakteristiek is voor schadeveroorzaking door een motorrijtuig in het verkeer, het feit dat het motorrijtuig tegelijkertijd als werktuig in de hiervoor bedoelde zin werd gebezigd, niet er aan in de weg staan dat de schade zou moeten worden aangemerkt als in het verkeer veroorzaakt;

2. b. De enkele omstandigheid dat tijdens de schadeveroorzaking het motorrijtuig zich bij het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden met behulp van zijn wielen verplaatste teneinde de juiste positie in te nemen, brengt nog niet mee dat de schadeveroorzaking in het verkeer plaatsvond; zulks zal met name niet het geval zijn, als het zich verplaatsen van het motorrijtuig redelijkerwijs slechts gezien kan worden als een onderdeel van de manoeuvre waarbij het motorrijtuig als "werktuig" wordt gebezigd en als de schade niet is veroorzaakt op een wijze die overigens karakteristiek is voor schadeveroorzaking door motorrijtuig in het verkeer;

3. Het feit dat een motorrijtuig, voordat het als "werktuig" te werk wordt gesteld en schade veroorzaakt, zich naar de plaats van het werk heeft bewogen en daarbij aan het verkeer heeft deelgenomen, brengt nog niet mee dat de daarna, bij het gebruik van het motorrijtuig als werktuig, veroorzaakte schade moet worden aangemerkt als in het verkeer veroorzaakt."

d. De rechtbank heeft in haar eindvonnis in de zaak tussen Ramakers en (o.m.) Dritty, Dritty aansprakelijk geoordeeld op basis van art. 1401 (oud, thans art. 6:162) BW NOOT 5 (en dus niet op basis van de Wegenverkeerswet).
e. Onder verwijzing naar de onder c. bedoelde jurisprudentie heeft Dritty in deze vrijwaringszaak het standpunt ingenomen dat de onderhavige schade niet gedekt is op de door hem bij Hannover gesloten WAM-polis, welk standpunt door het hof in rovv. 8.4.1-8.4.5 voor juist gehouden is.
f. Het cassatieberoep van NN bevat geen middelen tegen even genoemde rovv. 8.4.1-8.4.5.
3.3 Uit hetgeen ik onder 3.2 in verbinding met nrs. 2.1 en 2.2 heb weergegeven, blijkt zonneklaar dat het onderhavige ongeval met de hoogwerker welhaast "prototypisch" is voor een ongeval waarop de WAM respectievelijk de daaraan ten grondslag liggende Benelux-regeling níet van toepassing is. De hoogwerker bevond zich in stilstand op het ENCI-terrein te Maastricht, met de vier stempels uitgezet. Hij werd als werktuig gebruikt. Er was geen sprake van deelname aan weg- of terreinverkeer. En het concrete ongeval had niets van doen met een voor het wegverkeer karakteristieke situatie.
3.4 Dat het hof het met Dritty resp. met Dritty's WAM-verzekeraar Hannover eens was dat het hier niet ging om een "schade veroorzaakt door of met het motorrijtuig" waarvoor Hannover als Dritty's WAM-verzekeraar aansprakelijk zou zijn, vermag dan ook niet te verbazen. NOOT 6 Zoals gezegd heeft NN tegen dit oordeel van het hof ook geen cassatieberoep ingesteld.
3.5 Dritty had niet alleen zijn (verplichte) WAM-verzekering voor de vrachtwagen met de hoogwerker gesloten (bij Hannover), maar óók een niet verplichte algemene bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering: de AVB-polis bij NN. Ik veronderstel dat ik niet alleen sta als ik dit kenschets als een verstandige maatregel van Dritty. Die maatregel siert Dritty bovendien - daargelaten of hij zich daarvan bewust is geweest - in het licht van de belangen van aanspraakgerechtigden, voor wiens aanspraken Dritty's eigen vermogen onvoldoende verhaal zou bieden.
3.6 Bij de onbevooroordeelde lezer die mijn opmerkingen tot zover met instemming heeft kunnen volgen, zullen zich net als bij mij, thans de volgende vragen opdringen. Hoe is het mogelijk - en is het aanvaardbaar - dat iemand (Dritty) die zich voor zijn algemene aansprakelijkheid nu juist onder een AVB-polis verzekert, en die (nolens volens) bovendien de verplichte WAM-verzekering afsluit, nadat hij te horen krijgt dat de WAM-verzekeraar in het concrete geval van het ongeluk op het ENCI-terrein uitkering weigert en mag weigeren, vervolgens van zijn algemene AVB-verzekeraar (NN) te horen krijgt dat óók die niet zou behoeven uit te keren?
3.7 NN heeft daarvoor niettemin argumenten naar voren gebracht. Met de toonzetting hierboven heb ik aangegeven dat een zodanig, door het hof van de hand gewezen standpunt van NN er ook bij mij moeilijk ingaat: uiteraard onverminderd de aan de afzonderlijke middelonderdelen te geven aandacht.
In haar middelen blijkt NN vooral te leunen op haar inzichten ten aanzien van de verzekeringsmarkt, welke markt zich op het gebied van de WAM-verzekeringen (onverplicht) zou hebben ontwikkeld tot ruimer dekkend dan verplicht ingevolge de WAM als uitgelegd overeenkomstig de eerder aangehaalde Visser/Centraal Beheer-jurisprudentie. Mét een volgens NN gebruikelijk geworden ruimere WAM-polisdekking (waaronder volgens NN ook het ongeval in casu zou moeten vallen), zou de uitsluiting van (kort gezegd) het WAM-risico in AVB-polissen navenant ruim moeten worden uitgelegd.
3.8 Alvorens op de afzonderlijke middelonderdelen in te gaan, stel ik nog voorop dat (ook) bij de uitleg van verzekeringsovereenkomsten de bekende Haviltex-maatstaf geldt. NOOT 7 In casu is het hof daarvan uitgegaan.
3.9 Wezenlijke rechtsklachten over miskenning van die maatstaf, of wegens miskenning van andere regels, heb ik in het middel niet kunnen ontwaren. Voor zover zich toch nog (een spoor van een) rechtsklacht aandient, kom ik daarop terug. Voor het overige is de uitleg van de polisvoorwaarden een materie, die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt NOOT 8, en zullen de klachten in de middelonderdelen, voor zover zij feitelijke grondslag hebben, slechts op toereikendheid resp. begrijpelijkheid van de motivering kunnen worden getoetst.
Onderdeel A
3.10 De klacht van onderdeel A tegen rov. 8.5 houdt in dat het hof bij de vaststelling van de betekenis die Dritty en NN over en weer mochten hechten aan de (uitsluitings)clausule B.3 van NN's AVB-polis ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan het gegeven dat de feitelijke dekking van nagenoeg elke WAM-polis zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerde voor door of met een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico verwezenlijkt (cursiveringen van mij, A-G). Elders spreekt het onderdeel in dit verband van een "gebruikelijke dekking die WAM-verzekeraars plegen te bieden" en van een "vast gebruik onder WAM-verzekeraars".
3.11 Opgevat als rechtskacht, stuit het onderdeel m.i. reeds af op de omstandigheid dat NN in het arrest dingen leest die er niet staan. Noch in rov. 8.5, noch in rov. 8.5.1, noch elders in het arrest heb ik kunnen ontwaren de feitelijke vaststelling van een "gegeven" dat de feitelijke dekking van "nagenoeg elke" WAM-polis zich uitstrekt tot de aansprakelijkheid van de verzekerde voor door of met een motorrijtuig veroorzaakte schade, ongeacht of zich hierbij het verkeersrisico verwezenlijkt, en evenmin een feitelijk vastgestelde "gebruikelijke dekking" respectievelijk een "vast gebruik onder WAM-verzekeraars" in die zin. Laat staan dat een dergelijke situatie in de relevante jaren vóór het ongeval in 1988 is vastgesteld.
Dat de stellingen in het onderdeel allerminst op feitelijke vaststellingen van het hof kunnen rusten, zal ik - ten overvloede - in een voetnoot nader adstrueren. NOOT 9
Het onderdeel brengt nog naar voren dat "het hof het bestaan van die praktijk uitdrukkelijk [heeft] genoemd in r.o. 8.4.5". Daargelaten dat een "praktijk" bepaald niet hetzelfde is als een "gegeven" dat "nagenoeg elke..." (enz., zie boven) of een "vast gebruik" , heeft het hof in rov. 8.4.5 niet minder, maar ook niet meer overwogen dan "dat in de praktijk door Nederlandse motorrijtuigenverzekeraars dekking wordt verleend voor schade, ongeacht of er sprake is van verwezenlijking van het verkeersrisico". Over de omvang van die praktijk heeft het hof zich evenwel niet uitgelaten.
Daar komt nog bij dat het hof in rov. 8.4.5 slechts gesproken heeft overNederlandse motorrijtuigverzekeraars. NOOT 10 Ik teken aan dat de markt van de WAM-verzekeringen in Nederland niet beperkt is tot Nederlandse aanbieders. NOOT 11
Een motiveringklacht dat het onbegrijpelijk zou zijn dat het hof niet van het door NN bedoelde "gegeven" ("vaste praktijk", "nagenoeg elke WAM-polis") zou zijn uitgegaan, resp. een klacht dat het hof NN tot bewijs daarvan zou hebben moeten toelaten, heb ik in het onderdeel niet kunnen ontwaren.
Overigens stuit het onderdeel m.i. niet alleen op dit een en ander af.
3.12 Zoals eerder opgemerkt, is de uitleg van overeenkomsten, ook verzekeringsovereenkomsten, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, terwijl daarbij de Haviltex-maatstaf geldt. Die maatstaf heeft het hof niet miskend.
Ook met inachtneming van het door NN bedoelde "gegeven" (als het een "gegeven" zou zijn, anders dan ik hierboven heb uiteengezet) is 's hofs uitleg niet onbegrijpelijk. De aanwezigheid van zo'n gegeven belet immers niet dat daarop in de praktijk geen uitzonderingen voorkomen. NOOT 12 Het hof heeft, daarvan uitgaande - niet onbegrijpelijk - bij zijn feitelijk oordeel met betrekking de uitleg van de uitsluitingsclausule in de AVB-polis, het vóórkomen van die uitzonderingen, in samenhang met zijn (onbestreden) oordeel over de ratio van de uitsluitingsgrond in de AVB-polis, zwaarder gewogen dan het door NN bedoelde "gegeven". En dat het hof aan die ratio het gewicht heeft toegekend dat uit rov. 8.5 blijkt, is niet onbegrijpelijk nu dit naadloos aansluit bij de uitleg van hetgeen al dan niet op een WAM-polis gedekt behoort te zijn, overeenkomstig de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof.
3.13 Terzijde merk ik nog op dat het Haviltex-arrest weliswaar ruimte laat voor het meewegen van hetgeen "gebruikelijk" zou zijn, maar dat het aan een "gebruik" bepaald niet een zo dominante rol toekent als NN in het middelonderdeel wil doen voorkomen: laat staan een "gebruik" waarvan niet vaststaat dat het aan beide partijen bekend zou (moeten) zijn geweest.
Onderdeel B
3.15 Onderdeel B behelst een op onderdeel A aansluitende motiveringsklacht dat het hof "in ieder geval" zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd omdat niet valt in te zien waarom Nationale Nederlanden moest verwachten dat Dritty er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansloot bij de dekking onder de door Dritty afgesloten WAM-polis.
3.16 De onderbouwing van onderdeel B bevat grotendeels een herhaling, in andere woorden, van de klachten in onderdeel A en moet in zoverre het lot daarvan delen.
3.17 Voor zover het onderdeel beoogt te stellen dat de motivering van hetgeen Dritty mocht verwachten, nog niet aangeeft hetgeen Nationale Nederlanden moest verwachten, meen ik dat die klacht bij de bespreking van onderdeel A eigenlijk ook al behandeld is, maar ik voeg er nog het een en ander aan toe.
Het hof heeft in rov. 8.5 de term "spiegelbeelddekking" gebezigd, daarmee tot uitdrukking brengend dat de uitsluiting voor het motorrijtuigrisico in de AVB-polis niet verder reikt dan de aansprakelijkheid krachtens de WAM-verzekering voor schade die door of met een motorrijtuig in verband met deelneming aan het verkeer is veroorzaakt. NOOT 13
Het door het hof bedoelde gerechtvaardigde vertrouwen van Dritty op een spiegelbeelddekking, en 's hofs onderbouwing hiervan zijn bij onderdeel A besproken.
Voorzover NN (inderdaad) hiertegenover wil stellen, dat zij, als verzekeraar, gerechtvaardigd mocht uitgaan van een andervertrouwen, zou zulks in de eerste plaats aanleiding hebben kunnen gegeven tot de stelling van NN dat er in het geheel geen verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen is (vgl. Asser-Clausing-Wansink 5-VI, nr. 179). Een zodanige stelling heeft NN noch in de feitelijke instanties, noch in cassatie betrokken.
3.18 Wezenlijker acht ik het evenwel om stil te staan bij de aard van de onderhavige overeenkomst: een verzekeringsovereenkomst. NOOT 14 Essentieel in het product van verzekeraars is: het bieden van zekerheid. De verzekeringnemer contracteert en betaalt daarvoor.
Als een verzekeringnemer, zoals in dit geval, een WA- resp. AVB-verzekering sluit, wil hij de zekerheid dat in geval van wettelijke aansprakelijkheid de verzekeraar de schade draagt. Als hij hoort of leest of al weet dat hij voor schade met of door een motorrijtuig een aparte WAM-verzekering moet sluiten, omdat dat niet onder de AVB valt, doet hij dat (als hij dit nalaat, is dat natuurlijk zijn risico). Hij sluit daartoe een verzekering af die aan de wettelijke WAM-vereisten voldoet, in het vertrouwen nu écht voor zijn wettelijke aansprakelijkheid gedekt te zijn. Het hof heeft tot uitdrukking gebracht dat Dritty zich in een geval als dit ook zeker mag voelen (vgl. de bespreking van onderdeel A).
Welnu, het is juist de verzekeraar - en NN is, naar ik uit de kranten meen te weten, niet de kleinste verzekeraar - die rekening behoort te houden met even bedoeld gerechtvaardigd verwachtingspatroon van de verzekeringnemer: gerechtvaardigd omdat deze immers uit is op het kopen van zekerheid.
Mij dunkt dat dit te meer klemt als de verzekeringnemer in casu (nota bene) als handelsnaam voert: "Drima Hoogwerkerverhuur". Daarbij past wél het vertrouwen van de verzekeringnemer dat (nu juist) hoogwerkeraansprakelijkheden gedekt zullen zijn. Daarbij past allerminst het vertrouwen van de verzekeraar dat hoogwerkeraansprakelijkheden nu juist niét verzekerd zouden zijn (tenzij verplicht op een WAM-polis gedekt, maar van zodanige verplichting is, naar bleek, geen sprake).
3.19 Kan bij de verzekeraar bestaande kennis (als nu door NN ingeroepen) omtrent een inmiddels gegroeide praktijk waarbij WAM-verzekeraars meer dekking bieden dan volgens de WAM noodzakelijk, hieraan afdoen?
Zodanige kennis kán de WA- resp. AVB-verzekeraar aanleiding gegeven hebben tot actuariële bijstelling van haar WA- resp. AVB-premies. Mogelijkerwijs (het wordt overigens niet expliciet naar voren gebracht) zit hier de pijn voor NN in de onderhavige zaak.
Maar als de WA- of AVB-verzekeraar de deskundigheid heeft om zodanige ontwikkelingen actuarieel in te calculeren, moet de verzekeraar zeker zo kundig geacht worden om ermee rekening te houden dat er nog steeds WAM-verzekeringen met een beperkter, precies bij de wet aansluitende dekking (kunnen) zijn en/of in kleinere of grotere kwantiteit (weer) kunnen komen. De WA- of AVB-verzekeraar met een zodanige deskundigheid dient er dus ook rekening mee te houden dat zijn WA- of AVB-verzekeringnemers een WAM-verzekering sluiten die conform de WAM is maar - als vanzelfsprekend - niettemin uitgaan van een sluitende dekking: zij wensen immers bovenal zekerheid.
3.20 Het vorenstaande acht ik zodanig vanzelfsprekend, dat ik:
(i) deze onderliggende gedachtegang zonder meer in 's hofs rov. 8.5 besloten acht; en
(ii) mij eigenlijk geneer dat ik het verhaal toch nog heb uitgeschreven.
Het leek er evenwel op dat NN het punt niet zag, terwijl het m.i. om de - nu onverhulde - kern van de zaak gaat.
3.21 In onderdeel B valt nog de deelklacht te lezen dat de tekst van artikel B3 van de AVB-polis geen enkel aanknopingspunt zou bieden voor de door het hof gegeven uitleg. Daaromtrent merk ik nog het volgende op.
In de eerste plaats is bij toepassing van de Haviltex-maatstaf de uitleg niet van de (letterlijke) tekst afhankelijk. Bij toepassing van die maatstaf kan aan een beding een andere uitleg gegeven worden dan er (grammaticaal of etymologisch) staat. Dat was en is nu juist de boodschap van rov. 2 van het Haviltex-arrest.
In de tweede plaats heeft het hof in de woorden "schade, toegebracht met of door een motorrijtuig" kennelijk en niet onbegrijpelijk wél ruimte gezien voor (een gerechtvaardigd vertrouwen op) een interpretatie, als - in het licht van de achtergrond van de uitsluiting van het motorrijtuigrisico - door het hof aangenomen. Met de woorden "schade, toegebracht met of door een motorrijtuig" laat zich - ik vrees dat ik in herhaling verval - een uitleg verenigen die aansluiting zoekt bij omstandigheden die karakteristiek zijn voor het verkeersrisico, althans karakteristiek voor het gebruik van het motorrijtuig als motorrijtuig (in plaats van als werktuig of machine). NOOT 15
3.22 Hoewel zich bij het bovenstaande ook een verbinding met het zgn. contra proferentem-leerstuk NOOT 16 aandient, stip ik dit slechts kort aan, omdat het m.i. voor de beoordeling van deze zaak niet nodig is. De partijen hebben er ook niet met zo veel woorden aan gerefereerd. Intussen herinner ik eraan dat de Hoge Raad in het eerder vermelde arrest van 18 oktober 2002 (Pieterse/Nationale-Nederlanden) niettemin in rov. 3.4, 3e alinea, overwogen heeft dat "als algemeen gezichtspunt heeft te gelden dat bij de beoordeling door de feitenrechter van de uit te leggen overeenkomst naar gelang van de omstandigheden mag meewegen dat een eenzijdig door de verzekeraar opgestelde polisvoorwaarde in geval van twijfel over de uitleg ervan in het nadeel van de verzekeraar en ten gunste van de verzekerde moet worden uitgelegd".
Onderdeel C
3.23 Onderdeel C richt zich meer in het bijzonder tegen 's hofs oordeel dat wél een sluitende spiegelbeelddekking zou zijn gecreëerd indien in art. B3 (de uitsluiting in NN's AVB-polis) "de term "schade, veroorzaakt door of met een motorrijtuig" zou zijn opgenomen...". Het onderdeel vervolgt en motiveert deze klacht door aan het hof toe te schrijven (ik citeer nog steeds middelonderdeel C, met het door mij gecursiveerde woordjedus): "... en dat Dritty er dus redelijkerwijs van mocht uitgaan - en van Nationale Nederlanden mocht verwachten - dat de uitsluiting bij toepassing van het causaliteitscriterium niet verder reikt dan er ten aanzien van het motorrijtuigrisico dekking op de WAM-polis is."
Het onderdeel acht deze overweging onbegrijpelijk.
3.24 Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het het hof onjuist citeert.
Het door mij hierboven gecursiveerde woordje "dus" komt, anders dan het onderdeel suggereert, in 's hofs aangevallen overweging niet voor. De door het onderdeel na het woordje "dus" geciteerde passage sluit in werkelijkheid ook niet aan op de eerder door het onderdeel geciteerde passage uit 's hofs rov. 8.5.
Uit 's hofs meer omvattende overwegingen in rov. 8.5, die ik nu niet nogmaals ga weergeven, blijkt dat het hof juist niet, zoals het onderdeel wil doen geloven, een (eventueel) "te kort door de bocht"-oordeel heeft gegeven. Het is NN die eerst de bocht eruit snijdt en vervolgens protesteert tegen een beweerdelijke uitsnijding door het hof.
3.25 De verdere argumentatie door NN van deze klacht tegen een door het hof niet gegeven oordeel, komt dus niet aan bod. Overigens bestaat deze argumentatie weer uit een herhaling van de klachten in de onderdelen A en B, zodat zij het lot daarvan zou moeten delen.
Onderdeel D
3.26 Onderdeel D keert zich tegen 's hofs oordeel in rov. 8.5.1, luidende:
"8.5.1. Hetgeen NN omtrent het niet sluiten door Dritty van een werkmaterieelpolis heeft betoogd doet op grond van het vorenstaande niet ter zake."

Onderdeel D citeert de aangevallen overweging van hof niet volledig. De in het onderdeel niet weergegeven woorden zijn: "op grond van het vorenstaande".
Dit zijn geen onbelangrijke woorden. De weglating ervan brengt m.i. mede dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Ik licht dit als volgt toe.
3.27 Met deze woorden "op grond van het vorenstaande" verwijst het hof naar hetgeen hij in rov. 8.5 heeft overwogen. Zoals gebleken is, was voor het hof blijkens rov. 8.5 in het onderhavige geval cruciaal dat Dritty er, gelet op de achtergrond dat het motorrijtuigrisico voor de algemene aansprakelijkheidsverzekering een relatief te hoog risico vormt en dientengevolge in een specifieke motorrijtuigpolis is ondergebracht, redelijkerwijs vanuit mocht gaan en dat NN van hem redelijkerwijs niet anders mocht verwachten dan dat de uitsluiting in de AVB-polis aansluit bij de dekking van de WAM-polis.
3.28 Aangenomen dat de tegen dat oordeel gerichte onderdelen A t/m C niet slagen, is in rov. 8.5 sprake van een sluitende redenering van het hof. Gegeven de sluitendheid van die redenering, schragen vervolgens de woorden "op grond van het vorenstaande" in rov. 8.5.1 daadwerkelijk 's hofs - begrijpelijke - oordeel dat hetgeen NN omtrent het niet sluiten door Dritty van een werkmaterieelpolis heeft betoogd, niet terzake doet.
Daarmee is tevens aangetoond dat het weglaten van de woorden "op grond van het vorenstaande" in onderdeel D, aan dat onderdeel inderdaad de feitelijke grondslag ontneemt.
3.29 Het gemis aan feitelijke grondslag, en trouwens ook het gebrek aan belang van NN bij onderdeel D, laat zich ook als volgt uiteenzetten. In wezen betoogt onderdeel D (in aansluiting op hetgeen NN bij het hof betoogd heeft) dat, indien een of meer van de onderdelen A t/m C opgaan, Dritty met zijn AVB-verzekering bij NN en zijn WAM-verzekering bij Hannover, toch niet in een "gat" daartussen had behoeven te vallen, als hij daarnaast nog een werkmaterieelpolis bij NN (of bij een andere werkmaterieelverzekeraar) gesloten zou hebben, en dat Dritty zulks dus had moeten doen.
Het hof heeft evenwel feitelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat Dritty mocht vertrouwen op een ten opzichte van de Hannover-WAM-polis sluitende spiegelbeelddekking in de AVB-polis van NN.
3.30 Terzijde teken ik nog aan dat mij opviel dat bij de uitsluitingen in de onderhavige AVB-polis van NN (hierboven in nr. 2.5 geciteerd) geen gewag gemaakt wordt van een uitsluiting van werkmaterieel (al dan niet in verband met de beschikbaarheid van afzonderlijke desbetreffende polissen).
Onderdeel E
3.31 Onderdeel E behoeft geen bespreking, omdat het zelfstandige betekenis mist.
4. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoot verwijzingen
--------------------------------------------------------------------------------

NOOT 1:
Dritty heeft bij Memorie van Grieven (in het A-dossier nr. XII) een arrest geproduceerd van Hof 's-Gravenhage d.d. 18 mei 1999 inzake Nationale Nederlanden/Meuleberg, in een enigszins vergelijkbare zaak (over een ongeval met een dragline). NN is in (ook) die zaak in het ongelijk gesteld. Van cassatieberoep in die zaak is mij niet gebleken.

NOOT 2:
Ontleend aan rovv. 4.1.1-4.1.6 van 's hofs tussenarrest van 6 juli 2001, en rovv. 8.2 onder a-d jo. 8.3 alsmede 8.4.3-8.4.4 van het eindarrest van 20 december 2001.

NOOT 3:
Zie rov. 8.4.4 van het eindarrest van het hof, verwijzend naar rovv. 2.1.8 en 2.1.10 van het vonnis in de hoofdzaak tussen Ramakers en Dritty.

NOOT 4:
Het hof verwijst hier naar rov. 4.1.5 van zijn tussenarrest. Zie in deze conclusie par. 2.5 (A-G).

NOOT 5:
Zie met name rovv. 2.1.7, 2.1.9 en 2.1.14 van het vonnis. Centraal staat het aanbrengen (c.q. niet tegengaan van het gebruik) van een onveilige steigerpijpconstructie op de hoogwerker.

NOOT 6:
Vgl. ook de omschrijving van Wansink van "schade met of door een motorrijtuig veroorzaakt", in: De algemene aansprakelijkheidsverzekering, 2e druk 1994, pp. 226-227. Volgens Wansink is hiervan alleen dan sprake, "wanneer de schade zijn oorzaak vindt in een gebrek in het motorrijtuig, in een gedraging met het motorrijtuig, waarbij zich een gevaar, eigen aan het motorrijtuig als zodanig of aan het gebruik daarvan, verwezenlijkt, of in een gedraging die de verzekerde vanwege het bezit van het motorrijtuig moet worden toegerekend. Niet voldoende is dat het motorrijtuig - al dan niet door rechtstreekse aanraking - het instrument van de schade is."

NOOT 7:
Zie Asser-Clausing-Wansink 5-VI (1998), nr. 179 e.v. (181) onder verwijzing naar Asser-Hartkamp 4-II (inmiddels 11e druk 2001), nr. 279 (281) e.v. Op het gezichtspunt van het contra-proferentem-leerstuk kom ik nog te spreken in nr. 3.22.

NOOT 8:
Vgl. bijv. HR 31 maart 2000, NJ 2000, 357 (Alpina/Royal), rov. 3.3. Het ging in die tamelijk recente zaak eveneens over de verhouding tussen een WAM- en een AVB-polis (daar een geval van potentiële "overlap").

NOOT 9:
Ik verwijs naar NN's conclusie van dupliek in vrijwaring (nr. V in het A-dossier) d.d. 19 oktober 1995. Daar liet NN aan de rechtbank weten: "D. (...) Deze schade zal inderdaad ook niet onder de WAM-dekking vallen. (...)." In 1995 nam NN dus nog dit - geheel andersluidende - standpunt in, sprekend over de - voor de onderhavige zaak relevante - situatie ten tijde van het ongeval in 1988. Hierbij komt de omstandigheid dat NN bij de rechtbank (t.a.p.) en vervolgens bij het hof, en bij onderdeel D van het middel (zie voor vindplaatsen van eerdere stellingnamen aldaar) de mogelijkheid heeft benadrukt om het niet onder een WAM-polis als die van Hannover gedekte risico van een ongeval als in casute dekken op een bij o.a. NN beschikbare "werkmaterieelpolis". Deze opstelling van NN staat nogal haaks op de door haar in middelonderdelen A-C beleden stelling omtrent een volgens haar algemeen gebruikelijke insluiting van aansprakelijkheid voor een ongeval als het onderhavige in WAM-polissen van Nederlandse verzekeraars.

NOOT 10:
Ook Wansink, a.w., p. 220, beperkt zijn mededeling tot Nederlandse motorrijtuigverzekeraars.

NOOT 11:
Vgl. art. 2 lid 5 WAM.

NOOT 12:
Voor zover NN zou (hebben) willen beweren, dat het om een zeer uitzonderlijke uitzondering zou gaan, geldt weer (spiegelbeeldig) hetgeen onder 3.11 is gezegd.

NOOT 13:
Kennelijk ontleent het hof dit aan Wansink, a.w., p. 224.

NOOT 14:
Het belang van de aard van de overeenkomst in verband met de uitleg van de verzekeringsvoorwaarden is door de Hoge Raad nog eens onderstreept in HR 18 oktober 2002, nr. C01/007, RvdW 2002, 164 (NJ 2003, 258; red.) (Pieterse/Nationale-Nederlanden), rov. 3.4.

NOOT 15:
Ook de door Wansink, a.w., op pp. 226-227 gegeven omschrijving (geciteerd in voetnoot 6 hiervóór) laat die ruimte (anders dan de s.t. van NN in nr. 23 sub f (p. 9) wil doen voorkomen). Vgl. ook Wansink, a.w., pp. 230-234 (i.h.b. p. 234), alsmede p. 225 onderaan.

NOOT 16:
Vgl. hierover bijv. de recente bijdrage van J.P. Heering in WPNR 6518 (25 januari 2003), p. 99.