Vervangende-auto-clausule geen samenloopregeling

Als een vervangende auto onder de dekkingsomschrijving van het verzekerde motorvoertuig valt is de beperking tot het niet elders verzekerd zijn een samenloopregeling. In de onderhavige polis komt de vervangende auto eerst binnen het bereik van de verzekering indien het een gelijkwaardig voertuig is en niet reeds een andere verzekering van kracht is. Dan is er geen sprake van een samenloopbepaling en bestaat alleen bij de garageverzekering dekking.

BINDEND ADVIES

Inzake:

De naamloze vennootschap
AEGON SCHADEVERZEKERING N.V.
gevestigd te 's-Gravenhage
gemachtigde: Mr. A.E. Veerman

tegen

de naamloze vennootschap
AXA SCHADE N.V.
gevestigd en kantoorhoudend te Utrecht
gemachtigde: C. Visser

Ondergetekende is bij brief van 26 oktober 2005 door mr. A.E. Veerman, advocaat van de naamloze vennootschap AEGON SCHADEVERZEKERING N.V., hierna te noemen "Aegon", mede namens de naamloze vennootschap AXA SCHADE N.V., hierna te noemen "AXA", verzocht om bindend te adviseren ter zake van het hieronder sub 2 te noemen geschil, welk verzoek ondergetekende schriftelijk heeft aanvaard.

De vaststaande feiten
1. Tussen partijen staat als erkend, niet of niet behoorlijk weersproken en/of op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde stukken het navolgende vast:
1.1. Omstreeks 25 maart 2002 heeft verzekeringnemer B als eigenares haar auto Mini Cooper met kenteken XX-XX-XX aan garagebedrijf A ter reparatie aangeboden. A heeft haar vervolgens als vervangende auto een Peugeot 405 met kenteken YY-YY-YY mee gegeven;
1.2. A had op dat moment een garageverzekering bij Aegon, verzekeringnemer B ter zake van haar Mini Cooper een WAM-verzekering bij AXA;
1.3. Zonder toestemming van verzekeringnemer B heeft bestuurder B omstreeks 1 april 2002 de vervangende auto gebruikt bij een poging tot inbraak. Bij de achtervolging door de politie heeft bestuurder B de politieauto aangereden. Daarbij hebben de inzittende agenten letsel opgelopen. Aegon heeft, daartoe aangesproken, de daaruit voortvloeiende schade vergoed;
1.4. Voor zover te dezen relevant kennen de Algemene Voorwaarden onder nummer 1188 van de garagepolis van Aegon de navolgende bepalingen:

Hoofdstuk I (Algemene Voorwaarden Garageverzekering)
Art. 5.4
De verzekering geeft - naast de specifieke uitsluitingen per hoofdstuk - geen dekking voor schade die voor de verzekerde het beoogde of zekere gevolg is van zijn handelen of nalaten.

Hoofdstuk IV (Aansprakelijkheidsverzekering voor Motorrijtuigen)
Art. 1.1.2
Verzekerden zijn de eigenaar, de houder, de gemachtigde bestuurder van het motorrijtuig en de personen die daarmee worden vervoerd.

Art. 1.9.2
Naast hetgeen niet gedekt is op grond van de in de algemene voorwaarden garageverzekering genoemde uitsluitingen geeft de verzekering op grond van dit hoofdstuk geen dekking voor: Schade veroorzaakt terwijl de feitelijke bestuurder niet wettelijk bevoegd is tot het besturen van het motorrijtuig, tenzij het motorrijtuig wordt gebruikt in de gebouwen of op de terreinen, behorende tot het bedrijf van de verzekeringnemer.

Art. 1.6
Verzekerd is de aansprakelijkheid voor schade, toegebracht met of door een aan verzekeringnemer toebehorend motorrijtuig dat is verhuurd of ter beschikking is gesteld aan een cliënt, wiens eigen motorrijtuig gedurende dezelfde tijd ter behandeling aan de verzekeringnemer is toevertrouwd.

Art. 1.6.2
De uit 1.6 voortvloeiende dekking geldt niet indien blijkt dat de door 1.6 gedekte aansprakelijkheid eveneens op (een) andere verzekeringen) is gedekt of daarop gedekt zou zijn indien 1.6 niet zou hebben bestaan.

1.5. Voor zover te dezen relevant kennen de Algemene Voorwaarden van de motorrijtuigverzekering van AXA de navolgende bepalingen:

Art. 1.8 Verzekerden
Verzekerden zijn de eigenaar, de houder, de gemachtigde bestuurder van het motorrijtuig en de personen die daarmee worden vervoerd, (...).

Art. 2.5 Tijdelijke vervanging in verband met reparatie
Indien het motorrijtuig tijdelijk buiten gebruik is wegens reparatie en/of onderhoud is de verzekering op gelijke dekkingsvoorwaarden mede van kracht voor een vervangend, qua catalogusprijs en gewicht vergelijkbaar, motorrijtuig, mits dit APK is goedgekeurd en daarvoor geen andere verzekering van kracht is.

Art. 3.1 Algemeen
Deze verzekering geeft geen dekking voor schade:
a. ontstaan, terwijl de feitelijk bestuurder van het motorrijtuig niet in het bezit is van een voor het motorrijtuig wettelijk voorgeschreven geldig rijbewijs of hem de rijbevoegdheid is ontzegd, (...)

Art. 3.2 Aansprakelijkheidsverzekering
Deze verzekering geeft geen dekking voor (...)
b. schade veroorzaakt door degene die zonder machtiging van verzekerden het motorrijtuig als bestuurder of passagier gebruikt.

Het geschil
2. Het geschil dat partijen verdeeld houdt, ziet op de vraag welke van beide partijen in het voorliggende geval terzake van de WAM-dekking gehouden is dekking te verlenen.

De stellingen van partijen
3. Primair is Aegon van oordeel dat voor haar geen dekkingsplicht is ontstaan. Uit de handelwijze van bestuurder B blijkt dat zijn handelen gericht was op het veroorzaken van de schade, althans dat deze het zekere gevolg was van zijn handelen. Aldus is de opzetuitsluiting ex artikel 5.4 van toepassing. Voorts blijkt uit de verklaring van verzekeringnemer B dat bestuurder B door haar niet was gemachtigd de leenauto te gebruiken en te besturen, indien verzekeringnemer B al daartoe bevoegd was (zie artikel 1.1.2). Tenslotte beschikte bestuurder B ten tijde van het ongeval niet over een (geldig) rijbewijs en was hij derhalve niet wettelijk bevoegd om het motorrijtuig te besturen (zie art. 1.9.2). Op grond van artikel 266 K is voor Aegon geen dekkingsplicht ontstaan nu de garageverzekering in relatie tot de bestuurder van het motorrijtuig "zonder lastgeving, en buiten weten van de belanghebbende is gedaan". Het verweer dat de bepaling van artikel 266 K op basis van het arrest van de Hoge Raad van 12 april 1985, NJ 1985, 867 niet van toepassing is, treft geen doel.
Subsidiair, voor zover er sprake is van samenloop van de verzekeringen van Aegon en AXA, geldt dat artikel 1.6.2 van de polisvoorwaarden van Aegon naar door de Hoge Raad aangelegde maatstaven harder is dan artikel 2.5 van de polisvoorwaarden van AXA, zodat Aegon niet tot dekking gehouden is. Blijkens de correspondentie voorafgaand aan de procedure tussen partijen zijn zij het erover eens dat de clausule Aegon harder is. Meer subsidiair, voor zover de samenloopclausules als even hard worden geoordeeld, is Aegon van oordeel dat de schadeafwikkeling alsdan overeenkomstig de regeling van artikel 961 BW (vgl. HR 12 april 1985, NJ 1985, 867) moet plaatsvinden.
Bij conclusie van repliek heeft Aegon ter ondersteuning van haar standpunt nog in het geding gebracht het arrest van het Hof Den Haag van 13 april 2004.

4. AXA daarentegen is van oordeel dat Aegon WAM-dekking verleent omdat zij het kenteken voor de Peugeot had aangemeld bij de Rijksdienst voor het Wegverkeer met als aanvangsda tum 18 februari 2002 en einddatum 17 mei 2002. Voor beide partijen geldt dat de verzekeringsnemers niet aansprakelijk zijn nu artikel 185 WVW toepassing mist. De derde-bestuurder kan geen rechten aan de verzekeringen ontlenen omdat hij de schade niet heeft gemeld, opzettelijk heeft veroorzaakt en de auto zonder machtiging en rijbewijs heeft bestuurd. Het geschil kan mitsdien uitsluitend vanuit de verplichtingen krachtens de WAM beoordeeld worden.
AXA meent dat bij haar geen WAM-verzekering ten aanzien van de Peugeot bestond en zij daarom niet tot enige bijdrage is gehouden.
Krachtens artikel 2.5 is in het voorliggende geval geen verzekering van kracht voor het vervangende motorrijtuig, nu niet is voldaan aan beide voor die dekking geldende voorwaarden. Allereerst is de vervangende Peugeot geen vergelijkbaar motorrijtuig in de zin van de clausule. Voorts is niet voldaan aan de voorwaarde dat het voertuig niet elders mag zijn verzekerd. De polis sluit aan op artikel 13 lid 5 WAM. Een overeenkomst met dekking voor een vervangend voertuig zou een reeds bestaande dekking daarvoor kunnen doen beëindigen door het van kracht worden van dekking voor het vervangende voertuig. Dat is niet de bedoeling van de eigenaar van dat voertuig die bewust voor zichzelf dekking heeft gezocht en daartoe als kentekenhouder ingevolge de WAM verplicht is. AXA stelt dat haar visie overeenkomt met de uitspraak 114 van de Geschillencommissie Schadeverzekeraars.
AXA voert verder nog aan dat de vervangende-auto-clausule geen na u-clausule is. Het kenmerk daarvan is dat deze clausule de verplichtingen regelt bij het gelijktijdig bestaan van verzekeringen voor hetzelfde belang door een uitsluiting van dekking. Van zo'n gelijktijdig bestaan is geen sprake. AXA sluit ook niet van dekking uit. De clausule ziet in het geheel niet op de verhouding tussen samenlopende verzekeraars, maar beoogt geen verzekeringsovereenkomst te doen ontstaan waaraan derden en verzekerden rechten zouden kunnen ontlenen bij niet voldoen aan de voorwaarden. Aan beide voorwaarden wordt niet voldaan, zodat er geen sprake is van gelijktijdig bestaan van verzekeringen voor hetzelfde belang. Bij conclusie van dupliek heeft AXA erop gewezen dat het door Aegon in het geding gebrachte arrest van het Hof Den Haag aansluit bij de opvatting van de Geschillencommissie Schadeverzekeraars in uitspraak nr. 61, maar dat bedoelde commissie die opvatting inmiddels heeft verlaten in de latere uitspraak nr. 93 door te oordelen dat de na-u-clausules zo al niet teniet gedaan door de WAM-strik, op grond van artikel 11 en 15 jo. 16 WAM niet aan de benadeelde en verzekerde kunnen worden tegengeworpen. In de door het hof behandelde zaak was sprake van een regeling van de vervangende auto in de positieve dekkingsomschrijving door de opname in de definitie van verzekerd voertuig van een vervangend voertuig met de beperking: tenzij een andere verzekering voor de leenauto van kracht is. Het hof leidde daaruit af dat een dergelijke beperking de strekking heeft de draagplicht op een andere verzekeraar af te wentelen en dat zij daardoor een samenloopbepaling is. AXA hanteert een in oorsprong klassieke vervangende-auto-clausule die niet beoogt de verhouding tot andere verzekeraars te regelen, maar uitsluitend bedoeld is als bepaling wanneer voor een vervangende auto dekking van kracht is voor verzekeringnemer/verzekerde (vgl. J.J. van der Wansem, Motorrijtuigverzekering, Amsterdam 1966, p. 91-93). De AXA-clausule betreft geen clausule die samenloop regelt. Het is, zo stelt zij, duidelijk dat een andere clausule ziet op de relatie met andere verzekeraars en wel de harde na-u-clausule van artikel 3.1 sub j van de polisvoorwaarden.

De beoordeling van het geschil
5. Vooropgesteld zij dat op beide polissen geen "interne" dekking wordt geboden ter zake van het in het geding zijnde schadevoorval. Reeds het tussen partijen vaststaande gegeven dat de aanrijding is veroorzaakt door een niet-gemachtigd bestuurder die voorts ten tijde van de aanrijding niet beschikte over een voor het motorrijtuig wettelijk vereiste geldig rijbewijs, staat daaraan aan in de weg. Zulks betekent - zoals AXA ook met zo veel woorden heeft gesteld - dat de vraag voor wiens rekening de in eerste aanleg door Aegon betaalde schadeloosstelling van de benadeelden uiteindelijk behoort te komen, uitsluitend vanuit de verplichtingen krachtens de WAM beantwoord moet worden.

6. Zulks betekent voorts dat zo de benadeelden krachtens de bepalingen van de WAM beide verzekeraars rechtstreeks konden aanspreken, - hetgeen hieronder aan de orde komt - voor de vaststelling van de onderlinge draagplicht de verzekeringsrechtelijke bepalingen omtrent samenloop van verzekering niet, althans niet rechtstreeks van toepassing zijn. Immers deze zien op de situatie dat meer dan een verzekeraar uit hoofde van het bepaalde in de door hen gesloten overeenkomst van verzekering tot dekking is gehouden. Het ligt in de rede dat in het onderhavige schadevoorval alsdan voor de vaststelling van de onderlinge draagplicht primair bepalend zullen zijn de bepalingen in afdeling 6.2 BW omtrent pluraliteit van schuldenaren en hoofdelijke verbondenheid.

7. In het kader van de beantwoording van de vraag of de benadeelden beide verzekeraars krachtens de bepalingen van de WAM rechtstreeks konden aanspreken, past in ieder geval ten aanzien van Aegon een bevestigend antwoord. De door haar met A gesloten garageverzekering kent voor de sectie "Aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen", waarop de aan verzekeringnemer B ter beschikking gestelde vervangende auto was verzekerd, de zgn. WAM-strik, luidende: "Met voorbijgaan aan hetgeen anders in deze voorwaarden mocht zijn bepaald, wordt de aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen geacht aan de door of krachtens de Wet Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM) gestelde eisen te voldoen."

8. Rijst vervolgens de vraag of zulks ook geldt voor de bij AXA gesloten polis ter zake van het door verzekeringnemer B ter reparatie aangeboden motorrijtuig. Aegon heeft bij brief van 5 mei 2004 ter ondersteuning van haar standpunt dat voor bedoelde polis een bevestigend antwoord moet worden gegeven, het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, NJ 2004, 372; VR 2005, 22) overgelegd.
9. Voor de betekenis van dit arrest in de voorliggende casus is het goed de basisomschrijving van het begrip "motorrijtuig" in de onderliggende polis van de eigenaar van het ter reparatie aangeboden motorrijtuig weer te geven, zoals weergeven in overweging 3.1 onder (v) van het arrest:

Art. 1 Begripsomschrijvingen
In de voorwaarden wordt verstaan onder:
(...)
1.2. Motorrijtuig
a. Het op het polisblad omschreven motorrijtuig;
b. Een niet aan de verzekeringnemer toebehorend gelijksoortig motorrijtuig dat het onder a verelde ver
vangt gedurende de tijd waarin dat voor reparatie en/of onderhoud tijdelijk buiten gebruik is.
Met voorbijgaan aan hetgeen anders in deze voorwaarden mocht zijn bepaald, wordt deze verzekering voor motorrijtuigen geacht aan de door of krachtens de (...) (WAM) gestelde eisen te voldoen."

De Hoge Raad nu overweegt vervolgens:

"3.4.2. De onderhavige verzekering is, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.1 onder (v) is vermeld, een WAM-verzekering. De desbetreffende polisvoorwaarde houdt immers in dat het gaat om een verzekering waarvan het onderwerp is de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe een bepaald motorrijtuig -in dit geval een niet aan de verzekeringnemer toebehorend gelijksoortig motorrijtuig dat het verzekerde motorrijtuig zo lang als dit in verband met reparatie en/of onderhoud buiten gebruik is, vervangt - aanleiding kan geven (vgl. BenGH 17 maart 1986, NJ 1986, 515) terwijl daarin bovendien uitdrukkelijk is bepaald dat de verzekering geacht wordt te voldoen aan de door of krachtens de WAM gestelde eisen. 3.4.3. De omstandigheid dat op grond van de WAM geen verplichting bestond tot het afsluiten van een verzekering met betrekking tot een vervangend motorrijtuig betekent, anders dan het hof kennelijk heeft verondersteld, niet dat de onderhavige verzekering die deze dekking bood kan worden opgevat als een "niet-verplichte" verzekering, nu deze blijkens het vorenoverwogene een WAM-verzekering is en als zodanig een verplichte verzekering is."

10. Een overeenkomstige polisredactie en - in het verlengde daarvan - een overeenkomstig oordeel geeft het Hof Den Haag in zijn door Aegon bij memorie van repliek overgelegde arrest van 13 april 2004.

11. Anders dan in de stellingen van Aegon besloten lijkt te liggen, leent het oordeel van de Hoge Raad zich naar het oordeel van ondergetekende niet zonder meer voor overeenkomstige toepassing in de onderhavige casus. Een wezenlijk element in de gedachtegang van de Hoge Raad is het gegeven dat in de voorliggende casus ontbreekt, te weten dat de vervangende auto zonder meer onderdeel uitmaakt van de basisomschrijving "het motorrijtuig" in de polisvoorwaarden. In samenhang met het gegeven dat tot die basisomschrijving eveneens de "WAM-strik" behoort, leidt dat tot de - gerechtvaardigde - conclusie dat voor de desbetreffende polis het begrip "het motorrijtuig" in artikel 3 WAM mede een vervangend motorrijtuig omvat en aldus de WAM-strik ertoe leidt dat verzekering in de zin van bedoeld artikel 3 WAM - tegenover benadeelde derden - moet dekken de burgerrechtelijke aansprakelijkheid waartoe ook een vervangend motorrijtuig in het verkeer aanleiding kan geven.

12. Zoals al aangegeven ontbreekt in het voorliggende geval in de AXA-polis het gegeven dat het vervangend motorrijtuig zonder meer deel uitmaakt van de basisomschrijving van "het motorrijtuig". Daarmee geldt evenmin dat het vervangend motorrijtuig in samenhang met de WAM-strik zonder meer valt onder het begrip "het motorrijtuig" in de zin van artikel 3 WAM.

13. Alleszins verdedigbaar is het standpunt van AXA dat in de voor de polis gekozen constructie het aansprakelijkheidsrisico waartoe een vervangend motorrijtuig aanleiding geeft, eerst binnen het bereik van de verzekering komt indien aan de twee gestelde voorwaarden is voldaan, te weten het moet gaan om een qua catalogusprijs en gewicht vergelijkbaar motorrijtuig en voor het risico moet niet reeds een andere verzekering van kracht zijn.

14. Met AXA is ondergetekende van oordeel dat in ieder geval niet aan de laatstgenoemde voorwaarde is voldaan. Steun verdient haar betoog in de paragrafen 17 en 18 van de memorie van antwoord, daar waar zij stelt dat van een gelijktijdig bestaan van meerdere verzekeringen voor hetzelfde belang geen sprake is en daarmee de vervangende auto-clausule ook niet kan worden gekarakteriseerd als een na-u-clausule.

15. Of al dan niet ook aan de tweede voorwaarde was voldaan, kan in het licht van het voorgaande buiten beschouwing blijven. Wellicht ten overvloede zij overwogen dat het standpunt van AXA dat ten deze geen sprake was van een qua catalogusprijs en gewicht vergelijkbaar vervangend motorrijtuig op zichzelf zeker niet onverdedigbaar lijkt. De in dat kader ter betwisting van dit standpunt van AXA door Aegon aangevoerde jurisprudentie lijkt in ieder geval niet overtuigend. Immers uit niets blijkt dat de (on)gelijkwaardigheid in de procedures als twistpunt is ingebracht. Voorts betrof de vervangende auto in de procedure bij de Rechtbank Den Haag uit 1982 een goedkopere en lichtere vervangende auto, terwijl in de procedure bij de Hoge Raad uit 2004 de door Aegon genoemde Mercedes niet de vervangende, maar de aangereden auto van de derde betrof.

16. Resteert - ten overvloede - de vraag of een benadeelde in geval op de AXA-polis aan beide hiervoor bedoelde voorwaarden wel was voldaan, wel AXA rechtstreeks had kunnen aanspreken. Vooralsnog ben ik geneigd die vraag bevestigend te beantwoorden. Dit vanuit de alleszins verdedigbaar te achten gedachte dat op dat moment het vervangend motorrijtuig geacht moet worden alsnog te zijn gaan vallen onder het basisbegrip "het motorrijtuig" en op basis daarvan alsdan het hierboven in paragraaf 14 gestelde haar gelding krijgt.

De beslissing
17. Op grond van het voorgaande komt ondergetekende tot het bindend advies dat uitsluitend Aegon in het voorliggende geval ter zake van de WAM-dekking gehouden is dekking te verlenen.

Ondergetekende stelt vast dat zijn honorarium € --, inclusief 19 % BTW ad € -- bedraagt, welk bedrag ten laste van gedaagde als de in het ongelijk gestelde partij wordt gebracht, nu uit de stukken niet blijkt van een afspraak in andere zin tussen partijen.

Rotterdam, 24 augustus 2006
Prof. Mr. J.H. Wansink

(Red: memorie van antwoord
17 De vervangende autoclausule is geen na-u-clausule
Het kenmerk van een na-u clausule is dat deze de verplichtingen regelt bij het gelijktijdig bestaan van verzekeringen voor hetzelfde belang, door een uitsluiting van dekking. Van zo'n gelijktijdig bestaan is geen sprake. Wij sluiten ook niet van dekking uit. Wij regelen de totstandkoming van een gratis verzekering voor een tweede auto als daaraan behoefte bestaat en indien dat financieel veantwoord is.
18 De na-u-clausule bepaalt formeel de dekking, materieel beoogt de clausule alleen de verhouding tussen samenlopende verzekeringen te regelen. De vervangende-auto-clausule ziet in het geheel niet toe op de verhouding tussen samenlopende verzekeraars, maar beoogt geen verzekeringsovereenkomst te doen ontstaan waaraan derden en verzekerden rechten zouden kunnen ontlenen bij het niet voldoen aan de voorwaarden. Aan beide voorwaarden wordt niet voldaan, zodat er geen sprake is van gelijktijdig bestaan van verzekeringen voor hetzelfde belang.