Samenloop en Subrogatie

Mok
Advocaat te Amsterdam

Verzekeringsarchief Mok


SAMENLOOP EN SUBROGATIE
MR. L. MOK advocaat te Amsterdam
INHOUD
I
1 Samenloop.
2. Meervoudige schadevergoeding.
3. De nietigheid der latere verzekeringen.
4. Forum-shopping.
3. Particuliere en sociale ziektekosten verzekering.
6. Meervoudige persoonsverzekering.
7. Samenloop van persoons- en sociale verzekering.
8. Privaatrechtelijke verzekering en onrechtmatige daad.
9. Sociale verzekering en onrechtmatige daad.
II
1. Subrogatie.
2. Verhaal van sommenverzekering.
3. Het verhaal in de sociale verzekering en de verhaalswet ongevallen
ambtenaren bij letselschade.
4. Het verhaal in de sociale verzekering en de Algemene burgerlijke
Pensioenwet bij dood door schuld.
5. Het verhaal van de sociale verzekeraar in de E.E.G.
6. Het verband tussen samenloop, subrogatie en wettelijke aansprake
lijkheid.

I-i, Samenloop
De titel van dit opstel belooft meer dan het geeft. Een nauwkeuriger - dat wil zeggen: langer - opschrift is in deze haastige tijd echter uit den boze. Het schrikt de lezer af — en terecht. Doch een schrijver wil gelezen worden. Multatuli riep dat openlijk uit,1 maar ook een schrijvende jurist koestert heimelijk deze (onbescheiden) wens.
Bovendien hoopt hij, dat hij in latere tijden wordt gelezen. Een voorwaarde daartoe is een systematische classificatie van het geschrevene.
Paardesprongen2 kan men zich daarom niet meer veroorloven.
1 Max Havelaar, aan het slot.
2 Royer, Een paardésprong in het privaatrecht (Zwolle, 1967).

SAMENLOOP EN SUBROGATIE 275
Boze feeën,3 twistzieke monsters4 worden uitgebannen. De lach in het recht3 is ons voorgoed vergaan.
Wie wil worden teruggevonden, vermijdt fantasietitels. Hij kiest zijn opschrift zo ruim, dat het onder meer dan een nummer wordt geclassificeerd. Aangezien dit opstel verschijnt in het Verzekeringsarchief, zal de geoefende zoeker onmiddellijk begrijpen, dat de samenloop van vorderingen hier beschouwd wordt uit de gezichtshoek van het - verzekeringsrecht. Wie daarin niet is geïnteresseerd, hij legge dit geschrift terzijde.
De bedoelde samenloop kan voortvloeien uit verschillende oorzaken.
Achtereenvolgens zullen wij onderscheiden tussen
a. samenloop als gevolg van het bestaan van meer dan een ver
zekeringsovereenkomst ten aanzien van hetzelfde voorwerp:
I,.2, 3. 5.' •
b. samenloop met uitkeringen, waarop krachtens de sociale ver
zekering aanspraak bestaat: I, 4, 6;
c. samenloop tussen aanspraken uit verzekeringsovereenkomsten
en uit onrechtmatige daad: I, 7, 8.
Samenloop kan plaatsvinden zowel bij schade- als bij persoonsverzekering; wij zullen eerst de schadeverzekering bespreken (I, 2, 3, 4) en vervolgens (I, 5) de persoonsverzekering.
1-2 Meervoudige schadeverzekering
Ofschoon de benaming dubbele verzekering het meest gebruikelijk is, verdient de meer algemene uitdrukking meervoudige verzekering de voorkeur.
j_ Meervoudige verzekering is aanwezig, indien ten behoeve van één
belanghebbende meer verzekeringen lopen tegen hetzelfde gevaar, voor dezelfde tijd en voor dezelfde schade.1
Voor de onderhavige beschouwing zullen wij er bovendien van uitgaan, dat reeds krachtens de eerste verzekering de volle waarde van het verzekerde voorwerp is gedekt.
Het leidende beginsel in het Nederlandse recht is de nietigheid van de tweede en volgende overeenkomsten (artt. 252 en 277 K).
3 Ankum, De voorouders van een boze fee (Zwolle, 1964).
4 Ankum, De voorouders van een tweehoofdig, twistziek monster (Zwolle, 1967).
5 Pitlo, De lach in het recht (Haarlem, 1963).
1 Scheltema, Verzekeringsrecht (Groningen 1945, en ongewijzigde herdruk 1967), p. 143-

276 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
Deze bepaling is overigens niet van dwingend recht: het staat partijen vrij te bepalen, dat niet de tweede, doch de eerste overeenkomst zal vervallen.2 Ook hoofdelijke aansprakelijkheid kan naar onze mening worden bedongen, uiteraard op voorwaarde, dat de belanghebbende in totaal niet meer ontvangt dan zijn belang beloopt.3
H. Drion4 acht het beding van hoofdelijkheid in strijd met het huidige systeem van nietigheid der opvolgende verzekering. Ter ondersteuning van zijn oordeel verwijst hij naar de strenge eisen, die de wetgever stelt aan de tweede verzekering, die beoogt dekking te verlenen voor het geval, dat de eerste geen verhaal zou bieden, (art. 280 K).
Aan het op zichzelf niet onjuiste argument hecht ik echter geen doorslaggevende betekenis. De twee titels van ons Wetboek van Koophandel, die op verzekering betrekking hebben, zijn weinig doordacht en ontberen elke systematiek. Neemt men - met Drion - eenmaal aan, dat de artikelen 252, 266 en 277 K. geen dwingend recht bevatten, dan valt niet goed in te ziert, waarom partijen geen hoofdelijkheid zouden mogen bedingen.5
Zonder twijfel is toegestaan het zogenaamde gemeenschapsbeding (conjunction clause). In een zaak, waarbij naar Nederlands recht een partij wol tegen brand was verzekerd zowel op een brand- als op een transportpolis, die elk een gemeenschapsbeding bevatten, besliste het Amsterdamse gerechtshof,6 dat niet van dubbele verzekering mocht worden gesproken. Ook de jongste verzekering werd mitsdien geldig geacht; krachtens de gemeenschapsbedingen werd de schade naar evenredigheid van de verzekerde bedragen ten laste van beide polissen gebracht.
Van gemeenschap wordt in het Nederlandse recht gesproken, indien twee verzekeringen, die samen meer dan de volle waarde dekken, ieder voor een deel worden ingekort.7 Deze gemeenschap doet
2 H.R. 6 maart 1872; W. 3440.
3 In Duitsland (art. 59 Versicherungsvertragsgesetz) en in Engeland is dit het wettelijke
systeem, dat wordt aangevuld door een regresrecht tussen de verzekeraars onderling: Mac
Gillivray, On Insurance Law (London, 1937), p. 873.
Voor de zeeverzekering: Sect. 32 en 80 Mar. Ins; Act; Dover, A Handbook to Marine Insurance (London, 1964), p. 377, 471.
4 Verzekeringsarchief 1961, p. 29.
5 Drion's antwoord vindt men in V.A. 1961, p. 47.
6 Hof Amsterdam 27 november 1970; N. J, 1971/332.
7 Dorhout Mees, Schadeverzekeringsrecht (Zwolle, uitgaven 1947 en 1967), p. 186
resp. p. 181.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE 277
zich naar het Nederlandse wettelijke systeem slechts als uitzondering
voor op de algemene regel van nietigheid der tweede verzekering,
namelijk in de twee gevallen, genoemd in art. 278 K.
Indien door verschillende verzekeraars op dezelfde polis, al dan
niet op verschillende dagen, in totaal een hoger bedrag dan de volle
waarde is verzekerd, wordt ieders aansprakelijkheid beperkt in
evenredigheid met de sommen, waartoe zij zich hebben verbonden,
Dezelfde korting naar evenredigheid wordt toegepast, indien op
dezelfde dag meer dan een verzekering is gesloten, tot bedragen, die
tezamen de volle waarde overtreffen.
Op het eerste gezicht lijken deze laatste bepalingen praktisch,
omdat zij een minutieus onderzoek naar het juiste tijdstip van de
totstandkoming der verzekering overbodig maken.
In werkelijkheid kunnen zij tot schier onoverkomenüjke moeilijk-
heden leiden, indien de polisvoorwaarden niet vergelijkbaar zijn.
Scheltema8 noemt als voorbeeld de verzekering van onroerend goed,
waarbij een polis een premier risque-clausule bevat, een andere dek-
king tegen herbouwwaarde verleent, een derde een eigen risico kent en een vierde het pand tezamen met andere voorwerpen verzekert.
De praktijk poogt zich te redden door polisbepalingen, die be-
trekkingen met eventuele oudere verzekeringen regelen naar het be-
ginsel der evenredigheid. Een voorbeeld daarvan treft men aan in de
Amsterdamse en de Rotterdamse beursbrandpolis.9 Ofschoon daar-
door de nadelen, verbonden aan de nietigheid der latere verzekerin-
gen, worden vermeden, is de toepassing van het evenredigheidsbe-
ginsel bij uiteenlopende polisvoorwaarden evenmin van moeilijkhe-
den ontbloot.10 Echte evenredigheid veronderstelt immers, reken-
kundig beschouwd, breuken met een gelijke noemer, en het is juist
deze, die dikwijls ontbreekt. Het standpunt van Dorhout Mees,11
dat de beursbrandpolissen een goede oplossing van het vraagstuk
zouden bevatten, lijkt daarom enigszins optimistisch.12
Ook wordt getracht de nietigheid der tweede verzekering te voor
komen door de polisclausule „mits niet elders gedekt". Zij heeft tot
strekking, dat de polis, waarin zij is vervat, geen dekking geeft tege-
8 t.a.p., p. 149; vgl. ook H.R. 6 april 1934; N.J. 1934/1536 en W. 12828.
9 Art. r5. Een specimen is afgedrukt bij Dorhout Mees (t.a.p., 1947: p. 639; 1967: p.
681). Zie hierover verder Westermann, Brandverzekering (Amsterdam, 1967), p. 99 en p.
171 e. v.
10 Scheltema, t.a.p., p. 148 en de daar aangehaalde literatuur,
1X t.a.p., p. 187 (1947); p. 182 (1967).
12 zie ook Scheltema, t.a.p., p. 147 en Pestman, Verzekeringsarchief 1934, p. 59 e.v.

278 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
lijk met een andere verzekering, doch van rechtswege van kracht wordt, indien de andere niet of niet meer loopt.13
Terecht tekent Dorhout Mees hierbij aan, dat een moeilijke puzzel ontstaat, als beide polissen deze clausule bevatten.
De beste oplossing voor de geschetste moeilijkheden is het reeds in Engeland en Duitsland (zie noot 3) geldende stelsel van hoofdelijke aansprakelijkheid met de mogelijkheid tot onderling regres. Het is verheugend, dat het ontwerp voor een nieuw Burgerlijk Wetboek zich blijkens art. 7.17.2.24.3 hierbij aansluit. De verzekerde kan zijn assuradeuren aanspreken in de door hem te bepalen volgorde. De verzekeraars hebben jegens elkaar verhaalbare vorderingen respectievelijk schulden naar mate zij meer dan wel minder hebben betaald dan de bedragen, berekend naar evenredigheid van de verzekerde sommen.
Het stelsel verenigt voor de verzekeraars de voordelen van het evenredigheidsbeding met het belang van de verzekerde bij een snelle schaderegeling.14
Enigszins overbodig bepaalt genoemd ontwerp tevens, dat de verschillende ondertekenaars van één polis slechts naar de evenredigheid van hun aandeel mogen worden aangesproken (art. 7.17.2. 24.4). Aangezien het hoofdelijkheidsbeginsel geen dwingend recht is, valt het moeilijk in te zien waarom het ontwerp dit uitdrukkelijk voorschrijft. De verzekerde, die op een bij beurspolis gesloten verzekeringsovereenkomst heeft afgesproken, dat assuradeur A de schade voor 90 procent en assuradeur B voor 10 procent zal dekken, kan uiteraard nooit B voor meer dan 10 procent van zijn schade aanspreken.
Voorbeelden van branches waar meervoudige verzekering herhaaldelijk voorkomt, zijn:
de transportverzekering, gesloten door de vervoerder, samenlopend met de verzekering door de eigenaar;15
reisverzekering: hier wordt voor de duur van een buitenlandse reis een geheel pakket van verzekeringen afgesloten voor risico's, die ten dele reeds elders doorlopend zijn gedekt (ziektekosten, diefstal van bagage, ongevallen en dergelijke);
13 Dorhout Mees, t.a.p., p. 189 (1947); p. 186 (1967).
14 Zie Pestman, Verzekeringsarchief 1934, p. 59.
15 Voor de speciaal in deze branche voorkomende manier van verzekering door middel
van het vervoeradres, zie Wachter, de Beurtvaart (diss. Utrecht 1959), p. 384 e.v.

279


SAMENLOOP EN SUBROGATIE
wettelijke aansprakelijkheidsverzekering: samenloop van een algemene W.A.-verzekering en een verzekering tegen een bepaalde vorm van aansprakelijkheid, bijvoorbeeld voortvloeiend uit het bezit van een dier, van een huis, van een bedrijf, van een auto.
Ter voorkoming van deze laatste samenloop zijn in Nederland afspraken tussen assuradeuren gemaakt, waarvan hier worden genoemd:
het risico van de gekoppelde aanhangwagen behoort tot de autoverzekering, van de ontkoppelde aanhangwagen tot de algemene verzekering;
het risico van de lading van een auto behoort tot de autoverzekering, van het laden en lossen tot de algemene verzekering;
indien een schade aan een auto of veroorzaakt door een auto zowel is gedekt door de polis van de eigenaar als door de polis van de reparateur, gaat de door hem gesloten garageverzekering voor.16
De Nederlandse Vereniging van Brandassuradeuren heeft op 22 december 1955 een voor haar leden bindende regeling getroffen voor gevallen van samenloop.17
Kort samengevat luidt de afspraak, dat de verzekeraar, bij wie het belang op last van de verzekerde is verzekerd, als eerste tot vergoeding der schade is gehouden. De niet op last van de verzekerde gesloten polis draagt een aanvullend karakter. De tijdstippen, waarop de onderscheidene verzekeringen zijn gesloten, doen niet terzake; er wordt uitdrukkelijk aan de artikelen 277 en 278 (2) K. gederogeerd.
Deze regeling is derhalve juist het omgekeerde van de afspraak, dat bij autoschade tijdens een reparatie de garageverzekering voorgaat.
Al dergelijke tussen assuradeuren getroffen afspraken hebben in de eerste plaats ten doel geharrewar18 tussen de verzekeraars te voorkomen, waarvan de verzekerde de dupe zou worden.19
Voor de bijzondere problematiek in de zeeverzekering (artt. 592 e.v. K.), door art. 687 K. ook van belang voor het binnenlandse vervoer, te land en te water, mogen wij volstaan met een verwijzing naar het handboek van Nolst Trenité.20
16 Deze afspraken zijn te vinden in Kluwer's Assurantiezakboek, deel Algemene Aan
sprakelijkheidsverzekering, p. 18.
17 Westermann, t.a.p., p. 66; Assurantie-zakboek, deel Brandverzekering, p. 18.
18 Een voorbeeld vindt men in H.R. 15 november 1968; N.J. 1969/1, met een vervolg
in N.J. 1971/212.
19 Van Barneveld, Inleiding tot de algemene assurantiekennis (Den Haag, 1966), p.
254, waar nog enkele andere afspraken zijn genoemd.
20 Zeeverzekering, eerste stuk, (Haarlem 1928), p. 193 e.v. Voor het nieuwe Franse
recht: Kamp, Verzekeringsarchief 1968, p. 289 en p. 290.

28o SAMENLOOP EN SUBROGATIE
Voor de brandverzekering is nog steeds van belang de behalve juridische ook kwantitatieve studie van Pestman uit I934.21
Voor de samenloop van aansprakelijkheidsverzekeringen zie men Lippmann, Kamp en Drion in hun inleidingen voor de „Verzekerings-dag igóo".22
1-3. De nietigheid der latere verzekeringen
Op de wettelijke regel, dat de volgende verzekeringen nietig zijn (artt. 252 en 277 K), bestaat één uitzondering: in het geval van samenloop tussen verzekeringen, gesloten met en zonder lastgeving, gaat de eerstgenoemde voor, ongeacht of zij later was gesloten, (art. 266 K.) Men kan hierbij denken aan de bewaarnemer, die de hem toevertrouwde zaak heeft verzekerd, terwijl ook de eigenaar zulks heeft gedaan, onbekend met de eigener beweging door de bewaarnemer gesloten verzekering.
De bepaling is vreemd, omdat op de bewaarnemer de verplichting rust aan de hem in bewaring gegeven goederen dezelfde zorg aan te wenden als aan zijn eigen zaken (art. 1743 B.W.); Deze verplichting rust te zwaarder op de bewaarnemer, indien deze, zoals gebruikelijk, loon heeft bedongen (art. 1744 B.W.). Men zou mogen verwachten, dat de verzekering, die in het bijzonder wegens de bewaarneming is gesloten, zou prevaleren boven de verzekering, die meer in het algemeen door de eigenaar is gesloten ter beveiliging van zijn vermogen. Tijdens de bewaarneming kan het verzekerde goed immers blootstaan aan bijzondere gevaren. Een dergelijke regel bestaat echter niet naar Nederlands recht.1
Indien de eigenaar echter op de hoogte was van de eerder door de bewaarnemer gesloten verzekering, gaat naar de algemene regel weer de oudste verzekering voor. De jongere verzekeringen zijn „nietig" (naar de tekst van art. 252 K.), de later opgetreden verzekeraars zijn van hun verplichtingen „ontslagen" (naar de tekst van art. 277 K.), terwijl de wet ook spreekt van het „vervallen" der overeenkomst van verzekering (art. 281 K.).
Naar onze mening is met deze verschillende benamingen steeds bedoeld dat de verzekeraar het recht heeft, de vernietiging van de
21 Meervoudige brandverzekering, Verzekeringsarchief 1934, p. 25 e.v. en p. 57 e.v.
22 Verzekeringsarchief 1961; Lippmann p. 5 e.v.; Kamp p. 17 e.v.; Drion p. 27 e.v.
Debat: p. 45 e.v.
1 aldus Hof Amsterdam, 27 november 1970; N. J. 1971/322. Zie ook Westermann, t.a.p., p. 68. Het ontwerp nieuw B.W. regelt dit geval in art. 7.17.2.7.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

28l


overeenkomst te vorderen, met de beperkingen gesteld door de goede trouw en de strekking van het. recht.
Veronderstel - het voorbeeld is ontleend aan Dorhout Mees2) -dat een verzekering eindigt op 31 december 1972. De belanghebbende sluit bij een andere verzekeraar eenzelfde verzekering, voor een tijd van enige jaren, te beginnen op i december 1972. Naar de letter der wet zou deze laatste verzekering geen enkel rechtsgevolg hebben ; zij is immers van de aanvang af van rechtswege nietig. Dit door geen van partijen gewilde gevolg kan worden voorkomen door de toepassing van het leerstuk der conversie: de nietige overeenkomst wordt omgezet in een geldige met ingang van de vroegst mogelijke dag waarop zulks wettelijk toelaatbaar is, in dit geval i januari 1973.
De verzekerde zelf kan niet, door de oudste verzekering te beëindigen, de latere verzekeraars verbinden (art. 279 K.).
De latere verzekeraar is verplicht, de niet verdiende premie terug te geven, op voorwaarde, dat de belanghebbende te goeder trouw heeft gehandeld (art. 281 j o. 282 K.). Het vereiste van de goede trouw bij de verzekerde is wat zonderling: de wetgever heeft degene die te kwader trouw een verzekering heeft gesloten, burgerrecht elij k willen straffen;3 waarom echter de verzekeraar hiervan moet profiteren, is onduidelijk. In bepaalde omstandigheden kan bedrog bij verzekering strafbaar zijn (art. 327 S.).
Indien beide partijen te kwader trouw waren, zal de verzekering, naar onze mening, een geldige oorzaak missen, zodat in het algemeen de terugvordering van betaalde premie is toegestaan. Aldus ook -zij het op andere gronden - Dorhout Mees in de uitgave 1967 van zijn Schadeverzekeringsrecht4; in 1947 was naar zijn oordeel een dergelijke verzekering een verboden kansovereenkomst, die ingevolge art. 1825 B.W. geen rechtsvordering toelaat, noch tot terugvordering van betaalde, noch tot inning van nog niet betaalde premie.5
Van der Feltz6 heeft - zulks mag in dit verband worden vermeld, ofschoon het buiten ons onderwerp valt - in 1973 eindelijk afgerekend met de opvatting, dat de verzekeringsovereenkomst een min of meer door de wet getolereerde, doch in wezen verboden vorm van spel en weddenschap is.
3 t.a.p., p. 189 (1947); p. 185 (1967).
3 Dorhout Mees, t.a.p., p. 202 (1947); zie ook de uitgave 1967, p. 201, waarin de schrij
ver wijst op de tegenstelling tussen de artikelen 1488 B.W. en 282 K.
4 p. 202
5 p. 202
* inaugurele rede Rotterdam 1973 (V.A. 1973, p. 6).

282 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
Degene, die een verzekering sluit - aldus Van der Feltz - draagt een bestaand risico over aan een ander; wie een weddenschap sluit of een spel speelt, roept daardoor een tevoren niet bestaand risico in het leven.
Aldus beschouwd, is de verzekering een zelfstandige rechtsfiguur, met eigen regels, die niet de reglementen zijn van spel en weddenschap. De assuradeur is niet langer een tot maatschappelijk aanzien gekomen bookmaker.
1-4- Forum-shopping
Forum-shopping is een vorm van samenloop van proces-acties. Dit euvel kan het misbruik van het bestaan van meer verzekeringen aanmoedigen.
Het is merkwaardig, dat zulks, naar het althans een buitenstaander als de schrijver dezes voorkomt, over het hoofd wordt gezien bij de pogingen het verzekeringsrecht binnen de Europese Economische Gemeenschap té unificeren. Men zie de artikelen 8 en 9 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de ten uitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Trb. 1969/101), in werking sinds i februari 1973.1
Bij de verzekering van onroerende goederen of van roerende goederen, die tezamen met onroerende op één polis zijn verzekerd en die door hetzelfde onheil zijn getroffen, kan de verzekeraar worden gedaagd voor het gerecht van zijn plaats van vestiging, het gerecht van de plaats, waar de verzekeringnemer woont, en voor het gerecht waar het evenement zich heeft voorgedaan. Drie fora derhalve, die in drie verschillende landen kunnen liggen, met sterk uiteenlopende rechtsopvattingen.
Samenloop van acties doet zich ook voor bij de aansprakelijkheidsverzekering. De benadeelde kan procederen
hetzij voor het gerecht van de plaats van vestiging van de verzekeraar (art. 8 Verdrag),
hetzij voor het gerecht van de plaats, waar het evenement heeft plaats gehad (artt. 5 en 9 Verdrag),
hetzij voor het gerecht van zijn eigen woonplaats (art. 7 Wet aan-sprakelij kheids verzekering motorrij tuigen),2
1 Op deze artikelen is reeds kritiek geleverd door Salomonson (Verzekeringsarchief 1968, p. 56 e.v.).
3 Zie ook art. 7 van de Gemeenschappelijke bepalingen behorende bij de Benelux-over-eenkomst betreffende de verplichte aansprakelijkheidsverzekering inzake motorrijtuigen (Trb. 1966/178).

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

283


hetzij voor het gerecht van de woonplaats van de aansprakelijke partij (art. 126 R v).
Een keuze uit vier fora derhalve.
De in Nederland wonende weduwe en wezen van een Nederlander, die enkele kilometers bezuiden de Nederlandse grens door de schuld van een Nederlandse bestuurder van een bij een Nederlandse maatschappij verzekerde auto is omgekomen, doen er verstandig aan, hun vordering via een Belgische advocaat bij de bevoegde Belgische rechter in te dienen als een vordering uit art. 1382 Belgisch B.W. De reiskosten, die zij zich besparen, door in Nederland te ageren, worden ruimschoots overtroffen door de aanzienlijk hogere schadevergoeding, die zij naar Belgisch recht kunnen innen.3 Het verweer van de aansprakelijke partij, dat de gevolgen van het ongeluk in de Nederlandse rechtssfeer liggen en dat de omvang van de schadevergoeding naar het Nederlandse recht moeten worden beoordeeld,4 pleegt door de Belgische rechter terzijde te worden geschoven met een beroep óp de lex loei delicti of op de lex fori.
De Nederlandse rechter zou hierover anders oordelen en het Nederlandse recht toepassen.5
Zie voor de gevolgen ten aanzien'van de subrogatie hieronder (II, 5).
1-5- Particuliere en sociale ziektekosten verzekering
Krachtens de Ziekenfondswet bestaat er in Nederland een publiekrechtelijke verzekering ter voorziening in de geneeskundige verzorging van (ruw genomen) werknemers en hun gezinsleden, voor zover hun inkomen bepaalde bij de wet gestelde grenzen niet overschrijdt.
Ziekenfondsen (niet commerciële verzekeraars, die aan zekere door de wet gestelde eisen voldoen), zijn verplicht ieder, die onder de werkingssfeer van de wet valt, na aanmelding als verzekerde in te schrijven. Ingevolge art. 7 der ziekenfondswet vervallen na deze inschrijving overeenkomsten tot verzekering van ziektekosten, gesloten met commerciële verzekeraars, voor zover aan deze overeen-
3 Geen aftrek van inkomsten door het ongeval ontstaan (uitkering A.W.W. bijvoor
beeld) ; geen vermindering wegens de kans op hertrouwen; wel vergoeding van smartegeld
(morele schade) en begrafeniskosten (rouwkosten).
4 Art. 14 (2) van het gewijzigd ontwerp Eenvormige wet betreffende het internationaal
privaatrecht (ontwerp Benelux-verdrag).
5 Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht (Leiden, 1968), p. 282, met verwij
zingen naar rechtspraak en schrijvers in noot 16. Zie ook de slotakte van de elfde zitting
van de Haagse conferentie betreffende internationaal privaatrecht (Den Haag, 26 okto
ber 1968), ontwerp verdrag verkeersongelukken, artikelen 3, 4 en 8.

284 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
komsten rechten kunnen worden ontleend, gelijkwaardig aan die, voortvloeiend uit de ziekenfondsverzekering.
De datum, waarop de verzekering geheel of gedeeltelijk vervalt, is de dag, waarop de verzekeraar van de verzekerde bericht van de inschrijving ontvangt. Niet verdiende premie wordt terugbetaald.1
De dekking, die de commerciële ziektekosten-verzekeraar verleent, is gewoonlijk deels uitgebreider, deels beperkter dan de verzekering krachtens de ziekenfondswet. Veel polissen bevatten de bepaling, dat bij samenloop de verzekering tegen verminderde premie blijft doorlopen voor de niet krachtens de ziekenfondswet gedekte risico's en zonder geneeskundige keuring volledig zal herleven indien de ziekenfondsverzekering eindigt (bij voorbeeld wegens het overschrijden van de inkomensgrens).
1-6. Meervoudige persoonsverzekering
In het voorgaande (zie § 2) is steeds voorondersteld, dat reeds krachtens de eerste verzekering de volle waarde was gedekt. Alleen in dat geval immers zijn de opvolgende verzekeringen ongeldig.
Het begrip „de volle waarde" doet zich echter bij de persoonsverzekering anders voor dan bij de schadeverzekering. Praktisch is het verschil tussen beide vormen van verzekering, dat de verzekeraar zich bij de persoonsverzekering verbindt om een vooraf bepaalde som of periodieke uitkering te betalen, terwijl bij de schadeverzekering in het algemeen de belanghebbende de omvang van zijn schade moet bewijzen.1
Daaruit zou voortvloeien, dat er bij de persoonsverzekering geen verband bestaat tussen de verzekerde som en de schade of het verlies, dat geleden wordt door het intreden van de onzekere gebeurtenis.
Deze conclusie is slechts geheel juist met betrekking tot verzekeringen, gesloten op het leven van een of meer personen. Daarvoor geldt art. 305 K., inhoudend, dat de vaststelling der verzekerde som geheel aan partijen wordt overgelaten. Men moet aannemen, dat het verbod van meervoudige verzekering, neergelegd in de hierboven besproken artikelen 252 en 277 K. niet geldt voor de levensverzekering.
1 Een soortgelijke bepaling is getroffen toen met ingang van i juli 1967 in de wettelijke verzekering tegen de derving van arbeidsloon gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid (Ziektewet) de beperking verviel, dat het inkomen beneden een zekere grens moest liggen (zie art. 20 Wet Overgangsregeling Ziektewet).
1 Voor een zorgvuldige omschrijving .van beide verzekeringsvormen, zie Scheltema, t.a.p., p. 10. Voor het ontwerp nieuw B.W., zie art. 7.17.2.1 en art. 7.17.3.1.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

285



Het verbod van meervoudige verzekering vindt immers zijn grond in de vrees voor overtreding van het indemniteitsbeginsel: dit geldt niet voor levensverzekeringen volgens de aloude regel: „Vitae autem in libero homine aestimatio non fit, secus in servo, qui vendi po-
Ofschoon in theorie de schade, die de nabestaanden lijden door de dood van hun kostwinner of van de vrouw des huizes met behulp van budget-statistieken en tafels van sterfte- en trouwkansen binnen zekere grenzen nauwkeurig is te berekenen, is er in het algemeen geen verband tussen de vermoedelijke omvang dier schade en het verzekerde bedrag.
Voor de vaststelling daarvan wordt bij levensverzekeringen veeleer uitgegaan van de vermoedelijke omvang der behoeften van de nabestaanden aan een uitkering en van de financiële draagkracht tot premiebetaling. Neemt de draagkracht toe - en daarmee dikwijls ook de behoefte aan verhoging van de verzekerde uitkering - dan wordt een tweede verzekering op hetzelfde leven gesloten, of wordt het verzekerde bedrag verhoogd.
Minder duidelijk is zulks bij de privaatrechtelijke arbeidsonge-schiktheids- en invaliditeitsverzekeringen, waaronder hier ook de persoonlijke ongevallenverzekeringen te begrijpen. Deze geven meestal recht op een periodieke uitkering en soms op een uitkering ineens bij blijvende invaliditeit. De hoogte van de periodieke uitkering wordt altijd, die van de uitkering ineens dikwijls afgestemd op het arbeidsinkomen.
Naar de heersende mening worden deze verzekeringen eveneens beschouwd als sommen verzekeringen ; de hierboven (I, 2 en 3) beschreven regels voor meervoudige verzekering zijn hier evenmin van toepassing als bij de levensverzekering. Het element van schadevergoeding, dat in dit soort verzekeringen ligt besloten, wordt niet van doorslaggevende betekenis geacht.3
De verzekering van een periodieke uitkering bij tijdelijke of blijvende arbeidsongeschiktheid door ziekte of ongeval strekt steeds tot



2 Hugo de Groot, De Jure Belli ac Pacis, II, 17, 13: De waarde van het leven van de
vrije mens kan niet in geld worden uitgedrukt; wel de prijs van een slaaf, die men immers op
de beurs kan kopen.
Anders: Dublin en Lotka, The Money Value of a Man (New York, 1930). .
3 Aldus, in de recente literatuur: Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht 1972, p.
33; Koster, Verzekeringsarchief 1972, p. 99.

286 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
vergoeding van het gederfde arbeidsinkomen. Naar mijn mening, die overigens afwijkt van de gangbare, behoort deze verzekering daarom tot de categorie schadeverzekeringen met als gevolg, dat de regels voor dubbele verzekering (artt. 252 en 277 K.) van toepassing zijn. De enige bijzonderheid is, dat de waarde van het verzekerde inkomen tevoren door partijen is vastgesteld en derhalve bij volledige arbeidsongeschiktheid zonder door de verzekerde te leveren bewijs van schade wordt uitgekeerd (bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid naar evenredigheid). De verzekeraar wordt echter te allen tijde toegelaten tot het bewijs, dat de verzekerde bedragen het gederfde inkomen overtreffen (art. 274 K.). Indien zou blijken, dat de volledige uitkering van de verzekerde bedragen de verzekerde in een betere positie zou brengen, dan behoeft het meerdere niet te worden voldaan3a. Vermindering van de uitkering wegens onderverzekering is echter uitgesloten. Zie art. 253 K.
De fiscus heeft op grond van art. 31 der Algemene Wet inzake rijksbelastingen de bevoegdheid zich te baseren op de feitelijke toestand, ook al is deze versluierd door een juridische constructie.
Indien de polis behoort tot het bedrijfs- of het beroepsvermogen, is de premie fiscaal aftrekbaar4 en zijn de uitkeringen belastbaar als inkomsten uit vermogen,5 onverschillig of de premie inderdaad fiscaal is afgetrokken en onverschillig of de betaling plaats vindt als periodieke uitkering dan wel als som ineens.
Naar mijn mening strijdt het met de werkelijkheid om aan periodieke uitkeringen wegens al dan niet tijdelijke arbeidsongeschiktheid het karakter van een schadevergoeding te ontzeggen. Daarom is een verzekering, die in een dergelijke uitkering voorziet, schadeverzekering, geen sommenverzekering. Over het karakter van de uitkering ineens kan men twijfelen.
De verzekeringen tegen derving van arbeidsinkomsten worden gewoonlijk aangegaan door personen, die voor eigen rekening een beroep of bedrijf uitoefenen. Hun inkomen is dikwijls aan vrij sterke wisseling onderhevig.
De beweegreden om een tweede verzekering te sluiten kan zijn, dat
3» In sommige polissen is dit uitdrukkelijk bepaald.
4 Art. 45, ie lid, sub d, Wet Inkomstenbelasting 1964.
5 Art. 25, ie lid, sub g; zie Kluwer's Vakstudie, Inkomstenbelasting, aantekening 38.
De belastbaarheid volgt ook uit art. 31, ie lid. De fiscus ligt hier voor twee ankers.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

287


het oorspronkelijk verzekerde bedrag ontoereikend is geworden om de vermoedelijke inkomstenderving te dekken; een concurrerende verzekeraar neemt dan zijn kans waar.
Veronderstel, dat er sprake is van schadeverzekering. Welke verplichtingen rusten nu op de verzekerde, indien bij het intreden van arbeidsongeschiktheid het inkomen lager is geworden dan het op de eerste polis verzekerde bedrag? Het antwoord op deze vraag zal er in de eerste plaats van afhangen, wat men hier verstaat onder de „volle waarde" van het verzekerde belang. Alleen indien deze is overtroffen, is er sprake van meervoudige verzekering.
Veronderstel, dat zulks het geval is, dan is naar Nederlands recht het gevolg, dat de tweede verzekering nietig is en dat de premie moet worden teruggegeven. Een hoogst onbillijk resultaat: de tweede verzekeraar heeft namelijk risico gelopen gedurende de tijd, dat het arbeidsinkomen hoger was dan de „volle waarde" in de eerste polis. Hier zou een inkorting van de rechten uit beide polissen naar evenredigheid van de verzekerde bedragen meer op haar plaats zijn. Zulks geldt in het algemeen voor de gevallen, waarin de in de polis genoemde waarde van het verzekerde belang aan wisselingen onderhevig is.
Tenslotte moet hier worden genoemd de schadeverzekering, gesloten door de autobezitter ten behoeve van eventuele inzittenden (S.V.I.-polis). Vrijwel steeds bevat deze polis een clausule, krachtens welke van de verschuldigde schadevergoeding de uitkeringen worden afgetrokken, waarop het slachtoffer dan wel zijn nabestaanden op grond van eigen verzekeringen recht hebben.
Aangezien de S.V.I.-polis derhalve een regeling bevat betreffende samenloop, kan de verzekeraar nimmer de nietigheid inroepen, noch op grond van de artt. 252 en 277 K. (oudste verzekering gaat voor), noch op grond van art. 266 K. (verzekering, gesloten op last van de belanghebbende zelf gaat voor).
Zou echter de eigen schadeverzekeraar van de slachtoffers of nabestaanden een beroep op nietigheid kunnen doen, indien de S.V.I.-polis van oudere datum is ? Naar onze mening niet, omdat het verbod van dubbele verzekering slechts geldt, indien beide verzekeringen zijn gesloten ten aanzien van hetzelfde voorwerp.6 In feite kent dit type verzekering echter geen voorwerp. Zulks geldt voor alle verzekeringen tegen wettelijke aansprakelijkheid. De artikelen 252 en
6 Wat hieronder ook moge worden verstaan; zie Scheltema t.a.p., p. 125 e.v.

288 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
277 K. zijn daarom niet van toepassing. Aldus ook Lippmann7 en Kamp.8 Anders: H. Drion,9 die echter naar mijn mening het ontbreken van een voorwerp te licht opvat10. Bij aansprakelijkheidsverzekeringen wordt geen aan gevaar onderhevig voorwerp, doch het gevaar zelf verzekerd (vgl. de omschrijving van het begrip voorwerp in art. 268 K.).
1-7- Samenloop van persoons- en sociale verzekering
De samenloop van burgerrechtelijke en publiekrechtelijke verzekering doet zich alleen voor bij de persoonsverzekeringen.
Samenloop tussen publiekrechtelijke verzekeringen komt ook veelvuldig voor; men denke bijvoorbeeld aan de inkorting van ouderdomspensioenen voor ambtenaren (Algemene Burgerlijke Pensioenwet), indien tevens een recht op algemeen ouderdomspensioen bestaat (Algemene Ouderdomswet). Deze vormen van samenloop zullen hier niet worden behandeld.
De hoofdregel bij de samenloop, genoemd in de eerste alinea, is dat aan de uitkering, verleend krachtens de sociale verzekering nimmer wordt getornd.
Een tweede regel is, dat de inkorting van de privaatrechtelijke uitkering alleen kan plaatsvinden, indien de polis daaromtrent een regeling bevat. Het verbod van dubbele verzekering in de artikelen
252 en 277 K. is hier niet van kracht, omdat hier geen samenloop is
van uitsluitend privaatrechtelijke verzekeringen. In theorie zou de
verzekeraar een beroep kunnen doen op het indemniteitsbeginsel,
indien de gehele schade reeds krachtens een wettelijke verzekering
wordt vergoed, doch in de praktijk stuit dat op moeilijkheden. De
Nederlandse wetgever heeft namelijk verzuimd te bepalen, dat de
verzekeraar slechts tot uitkering is gehouden voor zover de belang
hebbende schade heeft geleden.1 Indien er echter samenloop is tus
sen een publiekrechtelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering en een pri
vaatrechtelijke, dan zou de assuradeur een beroep kunnen doen op art.
253 (i) K. Veronderstel namelijk, dat de som van beide uitkeringen
het normale inkomen van de verzekerde overtreft, dan gaat de pri-
7 Verzekeringsarchief 1961, p. 5 en p. 7.
8 Verzekeringsarchief 1961, p. 32.
9 Verzekeringsarchief 1961, p. 30 e.v.
10 t.a.p., p. 34.
1 Scheltema, t.a.p., p. 137. In het ontwerp nieuw B.W. is dit verzuim hersteld: art. 7.17.2.24.1.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

289


vaatrechtelijke verzekering het „wezenlijke belang" teboven en is de verzekering slechts geldig tot „het beloop van hetzelve".
Dit kan niet anders betekenen, dan dat de privaatrechtelijke verzekering slechts een aanvullend karakter draagt en wel - bij volledige arbeidsongeschiktheid - tot ten hoogste 20 procent van het vroegere inkomen (de sociale verzekering vergoedt 80 procent). Wie vasthoudt aan de opvatting, dat deze verzekering sommenver-zekering is, zal hierover wellicht anders oordelen, al behoeft dit niet het geval te zijn. Uit niets blijkt, dat art. 253 (i) K. niet mede op andere dan schadeverzekering betrekking heeft. Integendeel: de ruime formulering wijst juist in een andere richting. De wet spreekt over het „beloop van de waarde" (dit heeft duidelijk op schadeverzekering betrekking) en voegt daaraan toe: „of het wezenlijk belang". Deze woorden zouden overbodig zijn, indien de wet zich tot de zuivere schadeverzekering had willen beperken.
De derde regel is, dat bij levensverzekeringen en individueel gesloten lij f rente-verzekeringen nimmer korting wordt toegepast. Dit vloeit voort uit het hierboven in 1-6 besproken artikel 305 K.
Bij collectieve verzekeringen van ouderdoms-, weduwen- en wezenpensioenen2 kan, en wordt in de praktijk regelmatig rekening gehouden met de uitkeringen ingevolge de Algemene Ouderdomswet en de Algemene Weduwen- en Wezenwet.
Het meest gebruikelijk is een korting op het bedrij fspensioen van 2% per dienstjaar, genomen van de wettelijke uitkering, met een maximum van 80%. Ook andere vormen van korting komen voor.3
Bij de verzekeringen tegen het derven van arbeidsinkomsten door ziekte of ongeval kan er samenloop zijn met uitkeringen krachtens de ziektewet en de wet arbeidsongeschiktheidsverzekering. Een regeling van de gevolgen van deze samenloop treft men echter niet altijd aan. De reden is vermoedelijk, dat deze samenloop weinig voorkomt : de genoemde wetten hebben uitsluitend betrekking op werknemers, terwijl de privaatrechtelijke verzekering juist door zelfstandigen wordt gesloten.
Samenloop kan echter ontstaan, indien de zelfstandige tijdens de duur van de verzekering een (gedeeltelijke) dienstbetrekking aanvaardt; de Nederlandse wetgeving kent geen meldingsplicht van


2 Onderworpen aan de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en aan de
Pensioen- en spaarfondsenwet.
3 Zie Kluwer's Assurantiezakboek, deel Levensverzekering en lijfrente, p. 22 e.v.

2go SAMENLOOP EN SUBROGATIE
wijzigingen in de omstandigheden.4 De meeste polissen leggen echter op de verzekerde de verplichting om kennis te geven van verandering van beroep of bezigheden; de verzekeraar behoudt zich in die gevallen het recht voor de verzekering te beëindigen of op aangepaste voorwaarden voort te zetten, naar zijn keuze.
1-8. Privaatrechtelijke verzekering en onrechtmatige daad
Ook hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen de schadeverzekering en de persoonsverzekering.
Indien aan een verzekerd voorwerp schade is toegebracht door de schuld van een derde, is de verzekeraar gehouden de belanghebbende deze schade te vergoeden. Hij heeft een wettelijk recht van subroga-tie jegens de derde (art. 284 K), doch hij kan de nakoming van zijn verplichtingen jegens de verzekerde niet afhankelijk stellen van het welslagen van zijn aktie tegen de derde. De contractuele verplichting gaat voor de aanspraak uit onrechtmatige daad.1
Op deze regel kan de aansprakelijke derde echter geen beroep doen. Indien de benadeelde er de voorkeur aan geeft, de derde rechtstreeks aan te spreken, dan zal hij niet met succes het verweer kunnen voeren, dat zijn wederpartij eerst diens rechten uit de schadeverzekeringsovereenkomst moet uitoefenen.
Dit laatste ligt anders bij de persoonsverzekering. Daarbij maakt het verschil of het slachtoffer is gedood (art. 1406 B.W.), dan wel letsel heeft opgelopen (art. 1407 B.W.).
Bij doodslag hebben de nabestaanden slechts recht op een schadevergoeding wegens de derving van levensonderhoud, voor zover en voor zolang zij daaraan na de dood van het slachtoffer behoefte hebben.2
Deze behoefte aan schadevergoeding wordt uiteraard verminderd door voorzieningen, getroffen door de nabestaanden zelf of door het slachtoffer, te hunnen behoeve. Uitkeringen krachtens sommen-verzekeringen kunnen derhalve gedeeltelijk of geheel van de schadevergoeding worden afgetrokken.
Indien de nabestaanden afstand doen van hun recht op zodanige uitkering, kan dit niet ten nadele werken van de aansprakelijke par-
4 Hierover uitvoerig Van der Feltz, Rechtskundige opstellen Meijers (Zwolle 1935), p. 628 e.v. en Dorhout Mees t.a.p.; p. 230 e.v. in de uitgave 1947; p. 229 e.v. in de uitgave 1967. Zie vooral in de uitgave 1967 no. 296 (p. 231), Voor het ontwerp nieuw B.W., zie art. 7.17.2.7.
1 H.R. 26 mei 1944; N.J. 1944/429.
2 H.R. 19 juni 1970; N.J, 1970/380.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

291


tij: bij de vaststelling van de omvang der schadevergoeding wordt met het recht op uitkering rekening gehouden alsof de uitkering werkelijk heeft plaatsgehad.3
Ingeval van letsel heeft het slachtoffer het recht om, behalve vergoeding van de kosten van geneeskundige behandeling, ook de schade te vorderen, die hij lijdt door de derving van inkomsten.
Indien nu het slachtoffer een sommen verzekering heeft gesloten, welke hem bij arbeidsongeschiktheid recht geeft op een uitkering, ongeacht of hij als gevolg van die arbeidsongeschiktheid schade heeft geleden, wordt de uitkering krachtens die verzekering niet als een aan de gelaedeerde opkomend voordeel (curs. L.M.) in mindering gebracht op de door de aansprakelijke partij verschuldigde schadevergoeding.4
Van Marwijk Kooy heeft er in zijn noot onder dit arrest5 reeds op gewezen, dat dit arrest aftrek op een andere grond niet behoeft uit te sluiten.
Krachtens art. 1407 B.W. kan de rechter de schadevergoeding matigen, indien de omstandigheden daartoe aanleiding ge ven; het bestaan van een sommen verzekering kan een grond tot matiging opleveren.
Inderdaad heeft het gerechtshof te Arnhem op 25 maart 1970 be-beslist,6 dat bij de bepaling van de schadevergoeding, toe te kennen aan een slachtoffer van een verkeersongeval, de door hem zelf en zijn werkgever getroffen voorzieningen, van invloed kunnen zijn. In het onderhavige geval werden deze voor één vierde gedeelte in mindering gebracht.7 Ter illustratie volgen hier de cijfers (afgerond): gekapitaliseerde waarde van de
gederfde en te derven inkomsten / 102.000,—
smartegeld 30.000,—
/ 132.000,—
8.300,— / 123.700,—
af: verzekeringsuitkeringén
a / 33.200,—, waarvan 1/4 = schadevergoeding
3 H.R. 8 maart 1963; N.J. 1963/317 en H.R. 3 april 1970; N.J. 1970/380; zie over dit
onderwerp verder hieronder bij de subrogatie: II, 2.
4 H.R. 28 november 1969; N.J. 1970/172.
5 Verkeersrecht 1970/30, p. 67.
6 Verkeersrecht 1973/23.
7 De rechtbank had in eerste aanleg 2/5 afgetrokken. Het subtiele verschil tussen beide
beslissingen, groot 3/20, werd niet gemotiveerd.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE
Het hof heeft zich niet verdiept in het onderscheid tussen sommen- en schadeverzekering. De rechtbank ging er van uit, dat een ongevallenverzekering steeds een sommen verzekering is. Wij hebben dit hierboven (I, 6) bestreden ten aanzien van de periodieke uitkeringen. Het hierboven genoemde bedrag groot / 33.200,— bestond voor / 22.500,— uit uitkeringen ineens en voor het overige uit periodieke uitkeringen (rente). G. J. Scholten wijst erop,8 dat het onderscheid mede afhankelijk is van de redactie der polisbepalingen. Indien men de periodieke uitkering aftrekbaar wil maken, dient op het schadevergoedingskarakter meer dan thans de nadruk te worden gelegd.
I-g. Sociale verzekering en onrechtmatige daad
Het publieke recht kent twee sociale verzekeringen, waarbij personen in dienstbetrekking verplicht verzekerd zijn tegen loonderving bij arbeidsongeschiktheid door ziekte of ongeval.
De Ziektewet geeft gedurende ten hoogste 52 weken aanspraak op een uitkering, die in het algemeen 80% van het loon bedraagt; aansluitend geeft de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering bij arbeidsongeschiktheid, die na afloop van deze 52 weken voortduurt, aanspraak op een uitkering naar evenredigheid van de mate van invaliditeit, tot ten hoogste 80% van het vroegere loon. De uitkering eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd.
Krachtens art. 52 Z.W. en art. 89 W.A.O. wordt bij de vaststelling van de schadevergoeding, waarop het gewonde slachtoffer van een onrechtmatige daad tegenover de aansprakelijke partij recht heeft, rekening gehouden met de aanspraken, waarop het slachtoffer krachtens deze wetten recht heeft.
In de praktijk betekent dit, dat de wettelijke uitkeringen van de schadevergoeding bij letsel (art. 1407 B.W.) worden afgetrokken.
Het (gewonde) slachtoffer van een onrechtmatige daad heeftkrachtens art. 1407 B.W. ook recht op vergoeding van de kosten van herstel. Deze aanspraak kan echter niet geldend worden gemaakt, indien het slachtoffer voor deze kosten verplicht verzekerd was krachtens de Ziekenfondswet, aldus art. 83a dier wet.1
8 In zijn noot op H.R. 38 november 1969; N.J. 1970/173, p. 447. 1 zie verder II, 3.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

293



II-i.
Subrogatie
Wij hebben hierboven reeds gewezen op het belang van het onderscheid tussen sommen- en schadeverzekering bij samenloop van vorderingen (I, 4, 8).
Dit onderscheid is ook van betekenis voor de subrogatie.
De hoofdregel is, dat bij schadeverzekering wel en bij sommenver-zekering geen subrogatie is toegelaten1
In het Nederlandse recht is het recht van de schadeverzekeraar om de door hem betaalde schade te verhalen op de aansprakelijke partij in het algemeen gegrond op art. 284 K., hetwelk behelst: de verzekeraar, die de schade van een verzekerd voorwerp betaald heeft, treedt in alle rechten, die de verzekerde terzake van de schade tegen derden heeft.2 De verzekeraar ontleent naar het Nederlandse recht aan het intreden van het verzekerde gevaar geen eigen rechtsvordering tegen de aansprakelijke derde.
Over de subrogatie naar Nederlands recht heeft Koster onlangs een uitvoerig prae-advies geschreven3 voor de vergadering van 26 november 1971 van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland. Ook Mijnssen heeft kortgeleden dit onderwerp uitgebreid voor de Studiekring „Prof. Mr. J. Offer-haus" behandeld.4
Onder verwijzing naar deze beschouwingen beperk ik mij tot de korte bespreking van drie onderwerpen :
1. de pogingen om uitkeringen krachtens sommen verzekeringen te
verhalen (II, 2);
2. het verhaal krachtens de sociale verzekeringswetgeving, krach
tens de Verhaalswet Ongevallen ambtenaren en krachtens de
Algemene Burgerlijke Pensioenwet (II, 3, 4).
3. het verhaal van sociale verzekeringsuitkeringen in het interna
tionaal privaatrecht (II, 5).
Tot slot wordt het verband bezien tussen de samenloop, de subrogatie van art. 284 K. en de wettelijke aansprakelijkheid (II, 6).
1 H.R. 31 december 1931; N.J. 1932/419; W. 12401.
2 Een enkele maal kan het verhaalsrecht worden uitgeoefend krachtens art. 1438 (3)
B.W. Men denke aan de S.V.I. verzekeraar (hierboven, I, 4).
3 Gepubliceerd: Verzekeringsarchief 1972, p. 93 e.v.
Zie ook een verslag van de vergadering door Dorhout Mees, Tijdschrift voor privaatrecht 1972, p. 29 e.v.
4 Regresrecht van de schadeverzekeraar, Amsterdam, 1970.

2Q4 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
II-2. Verhaal van sommenverzekering
II-2. Verhaal van sommvnvn w**,, ...,b
Wij zullen hier twee gevallen bespreken, waarin assuradeuren hebben getracht te ontkomen aan het verbod van verhaal van uitkeringen krachtens sommenverzekeringen.
In het eerste geval was een zekere Bergsma overleden als gevolg van een aanrijding, waarvoor onder anderen een zekere Brunt aansprakelijk was. De weduwe van Bergsma had jegens Brunt c.s. recht op vergoeding van haar schade, die, berekend naar de maatstaven van art. 1406 B.W. / 22.500,— bedroeg.!
Daarnaast had zij jegens de verzekeraar, de Stad Rotterdam, recht op een uitkering groot / 10.000,—, krachtens een door Bergsma gesloten ongevallenverzekering.
Teneinde nu voor de Stad Rotterdam de mogelijkheid te scheppen, deze / 10.000,— op Brunt c.s. te verhalen, kwamen de weduwe Bergsma en de Stad Rotterdam het volgende overeen.
a. De weduwe verkoopt aan de Stad Rotterdam haar vordering op
Brunt c.s. voor / 10.000,—.
b. De weduwe doet afstand van haar vordering uit de ongevallen
verzekering.
c. De stad Rotterdam verbindt zich om voor eigen rekening de vor
dering van de weduwe op Brunt te incasseren en hetgeen boven
de reeds betaalde / 10.000,— wordt geind, onverkort aan de
weduwe af te dragen.
Blijkbaar verkeerden bij het treffen dezer overeenkomst de wedu
we zowel als de Stad Rotterdam in de veronderstelling, dat de vor
dering van de weduwe op Brunt c.s. bedroeg. / 22.500,—
terwijl zij van de Stad Rotterdam te vorderen had - 10.000,—
totaal door de weduwe te ontvangen / 32.500,—
Daarbij zagen zij echter over het hoofd, dat naar Nederlands recht op een schadevergoeding krachtens art. 1406 B.W. slechts aanspraak bestaat voor zover de nabestaanden daaraan behoefte hebben (zie
hierboven, I, 8).
Weliswaar bedroeg de schade van de weduwe / 22.500,—, doch
haar vordering op Brunt bedrpeg slechts / 12.500,—
bij: vordering Stad Rotterdam - 10.000,—
totaal door de weduwe te ontvangen / 22.500,—
1 Zie conclusie O.M. ad H.R. 8 maart 1963; N.J. 1963/317, waarbij dit geval is berecht.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

295
Brunt c.s., door de Stad Rotterdam aangesproken, voerden een desbetreffend verweer en werden in het gelijk gesteld. De Stad Rotterdam incasseerde / 12.500,— en indien zij zich aan de letter van de overeenkomst heeft gehouden, is de weduwe er dus / 10.000,— bij ingeschoten.2
Het tweede geval3 verschilt slechts in zoverre wezenlijk van het eerste, dat hier reeds in de polis een clausule was opgenomen, dat de assuradeuren niet tot uitkering van het verzekerde bedrag verplicht zouden zijn, indien de nabestaanden hun rechten jegens derden op schadevergoeding niet aan hen zouden cederen.
Ook hier leert de Hoge Raad, dat de schade van de weduwe wordt verminderd met de uitkering krachtens de polis.
G. J. Scholten bestrijdt in zijn noot4 onder dit arrest de juistheid en de billijkheid van deze uitspraak; hij ontwikkelt twee bezwaren, die echter beide steunen op de veronderstelling, dat de weduwe tot de cessie verplicht was.
Blijkens de polisclausule5 was zij dat niet. Zij had zelf haar schade kunnen innen en wel voor het volle bedrag, onverminderd met de uitkering krachtens de polis, waarop zij dan geen recht zou hebben gehad.
Hoe dan ook; in beide gevallen is de poging om aan het verhaals-verbod te ontkomen, niet geslaagd.
De oorzaak schuilt in het bijzondere karakter van de schade krachtens art. 1406 B.
De vraag is daarom gewettigd, hoe de uitspraken zouden hebben geluid, indien de slachtoffers niet gedood, doch gewond waren en artikel 1407 B.W. toepassing zou vinden? Wij roepen in de herinnering (zie I, 8), dat op de schadevergoeding krachtens dat artikel de uitkeringen krachtens sommenverzekeringen niet in mindering worden gebracht.6
Naar onze mening zal bij letselschade het (verkapte) verhaal van de uitkering krachtens sommenverzekering in beginsel kunnen
2 Dorhout Mees, Tijdschrift voor Privaatrecht, 1972, p. 40, noot i, meent, dat op de
Stad Rotterdam niet meer dan een natuurlijke verbintenis zou rusten om deze / 10.000,-
alsnog te vergoeden. Naar ons oordeel is de cessie nietig wegens het ontbreken van een
oorzaak, wellicht ook wegens dwaling.
3 H.R. 19 juni 1970; N.J. 1970/380 m.o. G. J. Scholten.
4 Zie N.J. 1970, p. 1073.
5 Voor de tekst zie N.J. 1970, p. 1067. Met het woord „mits" in de clausule is bedoeld:
„tenzij"; een vaak voorkomende taalfout.
6 H.R. 38 november 1969; N.J. 1970/172.

296 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
slagen. In beginsel, want de cessie zal slechts de aanspraken van de gekwetste kunnen behelzen in de omvang, die hij zelf bezit.
Indien deze lager is dan de uitkering krachtens de sommen ver-
zekering, zal de verzekeraar voor het verschil geen rechten jegens de
aansprakelijke derde kunnen doen gelden.

H-3- Het verhaal in de sociale verzekering en de verhaalswet ongevallen
ambtenaren bij letselschade
De Ziektewet en de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering -
twee wetten, die personen in dienstbetrekking bij arbeidsongeschikt-
heid recht geven op een uitkering voor gederfd loon - kennen elk een verhaalsregeling (art. 52a e.v. Z.W. en art. 90 e.v. W.A.O., beide naar strekking gelijkluidend).
Het uitvoeringsorgaan der sociale verzekeringswetgeving heeft voor de gemaakte kosten - niet alleen de loondervingsvergoeding, doch ook de kosten van revalidatie en van bijzondere voorzieningen bij ernstige invaliditeit (art. 60 e.v. W.A.O.) - verhaal op de aansprakelijke partij. Indien deze de werkgever is of een collega van het slachtoffer, is het verhaal slechts toegestaan indien de werkgever of de collega opzet of bewuste roekeloosheid te verwijten valt.
Het te verhalen bedrag kan nooit hoger zijn dan de som van de inkomensschade en het „smartegeld" van het gewonde slachtoffer naar burgerlijk recht verminderd met de verschuldigde schadevergoeding naar burgerlijk recht.
De strekking dezer bepaling is, dat de verplichtingen van de aansprakelijke partij te allen tijde zijn beperkt tot het maximum, dat het slachtoffer naar burgerlijk recht zou kunnen vorderen, verondersteld, dat er geen sociale verzekeringswetgeving zou hebben bestaan.
Sinds i juli 1967 heeft de werknemer, die een kwetsuur oploopt zelfs als gevolg van een kleine fout of nalatigheid van zijn werkgever of een collega, een vordering tegen hen tot schadevergoeding. Het is denkbaar, dat de werkgever zich verzekert tegen dit risico, dat in het algemeen bestaat uit de vergoeding van 20 procent van het loon gedurende een „betrekkelijk korte tijd" (art. iÓ38c B.W.) of langer (indien overeengekomen, zoals tegenwoordig algemeen gebruikelijk) en uit de vergoeding van smartegeld.
De verzekeraar heeft krachtens art. 284 K. in het algemeen een verhaalsrecht jegens de werknemer, aan wie het ongeluk te wijten is. Een beperking tot opzet of bewuste roekeloosheid is niet in de

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

297
wet neergelegd, in tegenstelling tot het verhaalsrecht van de sociale verzekeraar.
Niettemin kan,, naar onze mening, het verhaalsrecht tegen de aansprakelijke collega niet onbeperkt worden uitgeoefend. De getroffene heeft een vordering uit art. 1407 B.W. tegen zijn collega, voor wiens onrechtmatige daad de (gemeenschappelijke) werkgever instaat, (art. 1403 B.W.; zie ook art. 1638 x B.W.).
Doch de verzekeraar treedt, naar luid van art. 284 K. slechts in de rechten van de werkgever tegenover zijn werknemer. Het is zeer de vraag of deze werknemer op grond van art. 1638 z. B.W. niet zou kunnen tegenwerpen: een goed werkgever zoekt geen verhaal op zijn personeel voor de gevolgen van geringe fouten, die tijdens het werk zijn begaan.
Indien deze opvatting juist is,1 dan zal de subrogatie van de verzekeraar slechts bij uitzondering kunnen slagen. Naar analogie met het verhaalsrecht van de sociale verzekeraar zou ik het verhaalsrecht van de particuliere verzekeraar willen beperken tot de gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid.
De Ziekenfondswet geeft primair recht op verstrekkingen in natura en secundair recht op vergoeding van kosten op het gebied der geneeskundige verzorging van personen in dienstbetrekking en daarmee gelijkgestelden voor zover hun loon een zeker maximum niet te boven gaat. Het uitvoeringsorgaan heeft krachtens art. 83 b dier wet een verhaalsrecht op de aansprakelijke partij voor de kosten der verstrekkingen (bijvoorbeeld geneeskundige hulp, verpleging), en de aan het slachtoffer betaalde kosten (bij voorbeeld wegens geneeskundige hulp in het buitenland).
Ook hier wordt aan de uitoefening van het verhaalsrecht paal en perk gesteld door de omvang van het ten hoogste verhaalbare bedrag te binden aan hetzelfde maximum, als hierboven bij de ziektewet en de wet arbeidsongeschiktheidsverzekering is besproken.
De beperking van het verhaal tot dit maximum is vooral van belang, indien het slachtoffer medeschuld heeft, of indien de rechter aanleiding vindt de burgerrechtelijke schadevergoeding te matigen. De verhaalsvordering zal dan naar evenredigheid van de schuldgraad of de matiging worden beperkt.
1 Wij vinden hiervoor steun in H.R. 26 juni 1959; N.J. 1959/551.

298 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
De Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten heeft ten doel de ingezetenen van Nederland en de daarmee gelijkgestelden te verzekeren tegen bijzondere ziektekosten zoals verpleging wegens zeer langdurige invaliditeit en dergelijke.
Deze wet kent geen verhaalsregeling. Zij wordt uitgevoerd door de ziekenfondsen en particuliere ziektekostenverzekeraars onder toezicht van een overheidsorgaan, de Ziekenfondsraad. De premie wordt door de belastingdienst geïnd.
Krachtens art. 9 der wet dienen de verzekerden zich te laten inschrijven bij een ziekenfonds of ziektekostenverzekeraar. De inschrijving kan niet worden geweigerd.
Wat is nu het karakter dezer inschrijving? Ofschoon zij een duidelijke publiekrechtelijke inslag heeft, menen wij toch, dat door deze inschrijving een overeenkomst tussen de verzekerde en de verzekeraar tot stand komt, die deze laatste het recht van privaatrechtelijke subrogatie krachtens art. 284 K verschaft.
Deze mening gronden wij op een analoge constructie in artikel 2 van het Ziekenfondsenbesluit (de voorloper van de hierboven besproken Ziekenfondswet, waarin deze constructie is verlaten).2
Overigens wordt ook in deze wet samenloop van aanspraken voorkomen : krachtens art. 13 houdt de rechter bij de vaststelling van de schadevergoeding krachtens art. 1407 B.W. rekening met de aanspraken krachtens de A.W.B.Z.
Tenslotte moet in dit verband worden gesproken over het verhaal krachtens de Verhaalswet Ongevallen Ambtenaren. Om deze wet te begrijpen, moet men weten, dat krachtens art. 1407 B.W. alleen de gewonde zelf een vordering tot schadevergoeding heeft, ofschoon zijn werkgever eveneens schade kan lijden, indien hij verplicht is gedurende de arbeidsongeschiktheid het loon van het slachtoffer geheel of gedeeltelijk door te betalen.3
In de ambtenarenreglementen van de overheid was daarom bepaald, dat de gewonde ambtenaar gedurende zijn arbeidsongeschiktheid geen recht op zijn wedde had tenzij hij zijn aanspraken uit art. 1407 B.W. aan de overheid cedeerde.4
2 Zie H.R. 13 maart 1959; N.J. 1962/338. Anders: Koster, Verzekeringsarchief 1972,
p. 131, op grond van de wetsgeschiedenis.
3 H.R. 2 april 1936; N.J. 1936/752 m.o. E.M.M.
4 Vergelijk de hierboven (II, 2) besproken polisclausule, die de aanleiding vormde tot
het arrest van de Hoge Raad van 19 juni 1970; N.J. 1970/380. De cessieregeling stond on
der meer in art. 46a (oud) Algemeen Rijksambtenarenreglement.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

299

Om deze cessieregeling af te schaffen werd de genoemde Verhaalswet uitgevaardigd, die krachtens art. 2 de overheid het recht geeft om de wedde te verhalen op de aansprakelijke partij.
De gemeente Sneek trachtte vervolgens ook kosten te verhalen, die de betrokken ambtenaar zelf niet krachtens art. 1407 B.W. zou kunnen innen5 en die hij krachtens de vroegere cessieregeling derhalve evenmin aan de gemeente had kunnen cederen.
Deze poging om het verhaalsrecht van de overheid uit te breiden buiten de grenzen van het schadevergoedingsrecht werd door de Hoge Raad verijdeld.6
II-4- Het verhaal in de sociale verzekering en de Algemeen Burgerlijke Pensioenwet bij dood door schuld
Bij overlijden van de werknemer is de werkgever verplicht het salaris nog gedurende twee maanden aan de nabestaanden te betalen (art. 1939 l B.W.). Indien vóór het] overlijden een loondervingsuitkering krachtens de Ziektewet werd uitgekeerd, wordt deze uitkering eveneens gedurende twee maanden voortgezet (art. 35 Z.W.). Bij samenloop vervallen de verplichtingen van de werkgever in dit opzicht.
Krachtens artikel 52a Z.W. kan het uitvoeringsorgaan der sociale verzekering verhaal voor deze kosten uitoefenen op de aansprakelijke partij. De werkgever komt dit verhaalsrecht niet toe; hij kan aan artikel 1406 B.W. — dat de aanspraken van de nabestaanden naar burgerlijk recht regelt - geen rechten ontlenen.
Ook hier heeft de overheid zich door middel van de Verhaalswet Ongevallen ambtenaren een bevoorrechte positie verschaft: de uikeringen aan de nabestaanden kunnen krachtens deze wet worden verhaald (art. 2, lid 3). Dit heeft echter slechts een beperkte strekking : de doorbetaling van de wedde gedurende korte tijd na het overlijden.
Artikel N n van de Algemeen Burgerlijke Pensioenwet bepaalt, dat aan ambtenaren en hun nabestaanden toegekende invaliditeits-, respectievelijk weduwen- en wezenpensioenen kunnen worden verhaald met overeenkomstige toepassing van de Verhaalswet.
Het Ministerie van Financien tracht met gebruikmaking van


5 Bijvoorbeeld door de overheid ten behoeve van de ambtenaren verschuldigde verzekeringspremies.
8 H.R. 5 december 1969; N.J. 1970/140.

3°° SAMENLOOP EN SUBROGATIE
dit artikel deze pensioenen op schadeverzekeraars te verhalen. Het moet echter worden betwijfeld of aan artikel N n een dergelijke ver-gaande werking mag worden toegekend.
In de particuliere sfeer behoort het verzekeren van dergelijke uit-keringen, ook van lijfrenten bij invaliditeit, bij uitstek tot het terrein van de levensverzekeringmaatschappijen.
Deze hebben nimmer verhaalspogingen ondernomen, ofschoon aan bepaalde vormen dier verzekering, met name aan de lijfrenten, het karakter van een schadeverzekering niet geheel ontbreekt. Zou het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds op deze regel een uitzondering mogen maken ?
Te bedenken valt voorts, dat de Algemene Weduwen- en Wezen-wet evenmin een verhaalsrecht kent, ofschoon de weduwe en de volle wezen van een ingezetene krachtens deze wet in beginsel aanspraak kunnen maken op een h'j f rente (de weduwe tot hertrouwen).
In het algemeen worden - om welke reden dan ook - de uitkeringen krachtens een pensioenverzekering niet beschouwd als verhaalbaar. Het valt niet goed in te zien, waarom op deze regel voor het overheidspensioen een uitzondering moet worden gemaakt. Indien de tekst van art. N n tot deze uitzondering zou dwingen, dan zal deze uitzonderlijke bepaling moeten worden afgeschaft.
Indien men mijn opvatting deelt - maar wie doet zulks? - dat men de verzekering van een periodieke uitkering bij invaliditeit, ter vervanging van gederfde inkomsten, moet beschouwen als een vorm van schadeverzekering, dan zou artikel N n ten aanzien van de invaliditeitspensioenen te verdedigen zijn. Ten aanzien van de weduwen-, weduwnaars- en wezenpensioenen nimmer.
II-5. Het verhaal van de sociale verzekeraar in de E.E.G.
Krachtens de Verordeningen van de Raad voor de Europese Economische Gemeenschap kunnen onderdanen van een lid-Staat, die verblijven op het grondgebied van een andere lid-Staat, uitkeringen genieten overeenkomstig de voorwaarden van het nationale sociale verzekeringsstelsel van die andere staat. De sociale verzekeraar, die een uitkering verstrekt aan een slachtoffer van een onrechtmatige daad, heeft een verhaalsrecht, dat ook in de andere lid-Staten wordt erkend. Dit recht was tot i oktober 1972 gebaseerd op artikel 52 van de Verordening no. 3; thans vindt het zijn grondslag in artikel 93 van de Verordening no. 1408/71. Beide artikelen zijn zeer ruim geredigeerd; zij omvatten elk verhaalsrecht, onver-

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

301
schillig of dit voortspruit uit subrogatie, uit een zelfstandig recht, dan wel uit een andere juridische constructie (bijvoorbeeld cessie).l
In het verleden heeft er twijfel over bestaan of aan art. 52 der Verordening no. 3 rechtstreekse werking toekwam dan wel of de werking afhankelijk was van de tot standkoming der bilaterale akkoorden, waarnaar in het tweede lid van art. 52 werd verwezen. Deze twijfel is weggenomen door de uitspraken van het Hof van Justitie der E.E.G. van u maart 1965: artikel 52 heeft rechtstreekse werking,2
Zulks geldt eveneens voor art. 93 der Verordening no. 1408/71; zie art. 99 dier Verordening.
Naar welk nationaal recht moet dit verhaal worden beoordeeld? Allereerst komt hierbij aan de orde, dat de aanspraken op uitkering niet in alle landen dezelfde zijn. Zo kent ons land na de afschaffing van de Ongevallenwet 1921 op i juli 1967 geen uitkering meer aan de nagelaten betrekkingen van het slachtoffer van een arbeidsongeval, die in een zekere betrekking staat tot het vroegere inkomen van de overledene. De uitkeringen, die krachtens de Algemene Weduwen- en Wezenwet plaats vinden, zijn niet van dat inkomen afhankelijk; anders dan de Ongevallenwet 1921 kent deze wet geen verhaalsmogelijkheid op aansprakelijke partijen.
In België daarentegen is nog steeds de wet op de arbeidsongeval-lenverzekering van 1903 van kracht, die aan de weduwen en kinderen van door een dodelijk arbeidsongeval getroffenen een uitkering toekent van resp. 30 en 15% van het „grondslagloon" (art. 4). Deze wet kent ook een verhaalsrecht (art. 9 jo. art. 19).
Het is dunkt mij, niet aan twijfel onderhevig, dat de Belgische sociale verzekeraar voor dergelijke uitkeringen in Nederland verhaal kan zoeken, ofschoon het Nederlandse recht zelf zulk een verhaal niet (meer) kent. Het verhaalsrecht ontstaat blijkens de betreffende E.E.G.-verordeningen namelijk door de aanwezigheid van een burgerrechtelijk vorderingsrecht van het slachtoffer dan wel zijn nabestaanden tegenover een aansprakelijke partij. Daarmee is echter nog niet beslist, hoe ver dit verhaalsrecht gaat. Wij zagen hierboven (I, 4) reeds, dat de aanspraken van de nabestaanden op schadevergoeding krachtens art. 1382 Belgisch B.W. in vergelijkba-
1 Zie de tekst der artikelen en het arrest Hof van Justitie der E.E.G.'van 12 november
1969; Jurisprudentie XV (1969), p. 405.
2 In de zaken nrs 31/64 en 33/64; Jurisprudentie XI (1965), p. 107 en p. 127.

302 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
re gevallen aanmerkelijk verder kunnen gaan dan krachtens art. 1406 Nederlands B.W.
De Belgische verzekeringsmaatschappij „De Ster", een gemeenschappelijke verzekeringskas tegen arbeidsongevallen, is als draagster van het sociale verzekeringsrisico van de werkgever op de voet van art. g der Belgische wet op de arbeidsongevallenverzekering toegelaten. Zij heeft als sociaal verzekeraar van een Belgische onderneming, gedreven door de wednwe Madereel, op grond van art. 4 dier wet, uitkeringen verleend aan de nabestaanden van een zekere Melsen. Deze was op 16 september 1965, in dienst van de weduwe Made-ren, in Putte (Nederland), dodelijk getroffen door een ongeval, veroorzaakt door zekere De Waal. Melsen zowel als De Waal bezaten de Nederlandse nationaliteit en waren destijds in Nederland woonachtig.
De door „De Ster" verstrekte uitkeringen waren, naar alle waarschijnlijkheid, hoger dan het bedrag, waarop de nabestaanden van Melsen, naar het Nederlandse gemene recht, aanspraak konden doen gelden. Zeker was dit achteraf bezien het geval, daar de weduwe Melsen de vrijheid had genomen enige tijd na ontvangst van de uitkering te hertrouwen. Van belang is nog, dat ook naar het Belgische recht de aanspraken van de sociale verzekeraar tegenover derden zijn beperkt tot het gemene recht (vgl. hierboven II, 3).
„De Ster" zocht bij de rechtbank te Breda verhaal op De Waal. Partijen verschilden uiteraard van oordeel welk „gemeen recht" op deze verhaalsvordering van toepassing was.
Bij vonnis van 28 november 1972 legde de rechtbank dit geschilpunt voor aan het Hof van Justitie der E.E.G., gebruikmakend van haar recht krachtens art. 177 van het E.E.G.-verdrag.
Bij arrest van 16 mei 1973 (op het ogenblik waarop wij dit schrijven nog niet gepubliceerd) heeft het Hof beslist, dat de omvang der verhaalsvordering naar het Nederlandse recht moet worden beoordeeld. Het Hof grondde haar beslissing op de overweging, dat artikel 52 der Verordening no. 3 een nieuwe schuldeiser stelt in de plaats van de vorige (in casu de nabestaanden van Melsen). Deze nieuwe schuldeiser (in casu „De Ster") kan van de aansprakelijke derde geen andere prestatie verlangen dan waarop de oorspronkelijke schuldeiser aanspraak had kunnen maken.
De Commissie der Europese Gemeenschappen was blijkens het arrest de mening toegedaan, dat het Belgische recht behoorde te worden toegepast.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

303
Het kwam deze Commissie niet logisch voor, dat de inhoud van een krachtens het Belgische recht verleende subrogatie zou worden bepaald naar het Nederlandse recht.
Naar onze mening is de uitspraak niet geheel bevredigend, aangezien de rechtsgevolgen niet uitsluitend tot de Nederlandse rechtssfeer behoren.
Uit de omstandigheid, dat het publieke verhaalsrecht zijn ont-staansgrond vindt in een burgerrechtelijke verbintenis, volgt nog niet, dat de inhoud van dit verhaalsrecht dezelfde is. Het is mij niet duidelijk, hoe het Nederlandse burgerrechtelijke artikel 1406 B.W., waarvan de werking is beperkt tot Nederland, aan het Belgische publieke recht zijn kracht kan ontnemen, dat hier via de E.E.G.-ver-ordening van toepassing is.3
Men moet bovendien in aanmerking nemen, dat het verschil maakt of het ongeval benoorden dan wel bezuiden de Belgische grens had plaats gevonden. De veronderstelling, dat De Waal, populair uitgedrukt, Melsen voor hetzelfde geld in België had kunnen doodrijden, is onjuist (zie hierboven I, 4). Indien het ongeluk in België had plaatsgevonden en de nabestaanden Melsen de Belgische rechter hadden geadieerd, dan hadden zij van De Waal een aanmerkelijk hogere schadevergoeding kunnen verkrijgen.
In de gedachtengang van het Hof van Justitie zou dit dan de prestatie zijn, waarop de oorspronkelijke schuldeiser aanspraak had kun-ken maken. Op deze wijze zou uiteindelijk toch weer de plaats van het ongeval bepalend zijn ten aanzien van het recht dat de overgang van aanspraken beheerst - een thans in de literatuur en Nederlandse rechtspraak verlaten opvatting.4
Nog om een derde reden is de uitspraak niet bevredigend. De vordering van de Belgische verzekeraar had gedeeltelijk betrekking op ten tijde van de betaling reeds vervallen schade en gedeeltelijk op toekomstige schade. Alleen ten aanzien van de eerste schade is de verzekeraar gesubrogeerd. Ten aanzien van de toekomstige schade oefent de verzekeraar een eigen recht uit.5
Ook de omvang van dit „eigen recht" wordt naar de mening van het Hof beperkt door het Nederlandse artikel 1406 B.W., terwijl toch, zou ik zeggen, een uitsluitend aan het Belgisch publiek recht
3 Anders: Hof Amsterdam, 21 januari 1972; N.J. 1972/280.
4 Hierover nader: Jessurun d'Oliveira in Kluwer's Onrechtmatige Daad III, no. 70.
5 Zie hierover: Jacqmain, Rechtskundig Weekblad 1961/62, kolom 1083.

304 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
ontsproten aanspraak van een Belgische verzekeraar door geen ander „gemeen recht3' kan worden beperkt dan door het Belgische.
II-6. Hst verband tussen samenloop, subrogatie en wettelijke aansprakelijkheid
De uitspraak van het Europese Hof van Justitie is ook niet bevredigend, omdat zij de subrogatie niet tot haar recht laat komen. Ofschoon „De Ster" krachtens het Belgische recht verplicht was tot het verstrekken van bepaalde uitkeringen en ofschoon „De Ster" krachtens het E.E.G.-recht bevoegd is, deze uitkeringen te verhalen op de aansprakelijke derde, slaagt dit regres slechts ten dele.
De oorzaak hiervan schuilt in de materieelrechtelijke verschillen omtrent de schadevergoeding bij letsel en doodslag in de landen van de E.E.G. Indien het Nederlandse recht zich in dit opzicht niet zou hebben onderscheiden van het Belgische, zou zich het besproken geschil bij gebrek aan belang niet hebben voorgedaan.
Het doel van de wettelijke subrogatie is, de wettelijke aansprakelijkheid tot haar recht te laten komen in de gevallen, waarin aan de schadelij dende kant naast een vordering uit onrechtmatige daad een contractuele aanspraak tot vergoeding bestaat.1
Wij zagen hierboven (I, 8), dat als eerste regel bij samenloop tussen contractuele en wettelijke aansprakelijkheid geldt:
de verzekeraar kan zich niet aan zijn verplichtingen onttrekken door zijn contractspartner te verwijzen naar de aansprakelijke partij: contract gaat vóór W.A.
Zonder subrogatie zou de aansprakelijke partij echter worden bevoordeeld.2 Hij zou wel aansprakelijk zijn, doch niet behoeven te betalen, indien de rechthebbende zijn verzekeraar zou aanspreken. In het Nederlandse recht wordt het door de subrogatie beoogde resultaat volledig bereikt in de gevallen van schade aan zaken en bij letsel. Indien de onrechtmatige daad de dood veroorzaakt, komt de wettelijke aansprakelijkheid echter in genen dele tot haar recht.
Bij schade aan goederen verandert er niets in de vermogenspositie van de verzekeraar van de eigenaar dier goederen. Tegenover zijn schuld aan de eigenaar staat een vordering tot hetzelfde bedrag op de aansprakelijke derde.
1 Voor andere opvattingen omtrent de strekking der subrogatie van artikel 284 K. zie Mijnssen, Regresrecht van de schadeverzekeraar (Amsterdam, 1970), p. 8 e.v. Zie ook Koster, Verzekeringsarchief 1972, p. 139.
3 Concl. O.M. (Langemeijer) bij H.R. 13 maart 1959; N.J. 1962, p. 1060.

SAMENLOOP EN SUBROGATIE

305
Bij schade als gevolg van een letsel moet, naar de huidige opvat-dingen, de particuliere verzekeraar het slachtoffer de verzekerde sommen betalen zonder een recht van verhaal op de derde. Deze derde moet bovendien de volledige schade, berekend krachtens artikel 1407 B.W., aan het slachtoffer vergoeden. Weliswaar mag de derde van de schadevergoeding de uitkeringen van de sociale verzekeraar aan het slachtoffer aftrekken, doch de sociale verzekeraar heeft, in tegenstelling tot de particuliere verzekeraar, een verhaalsrecht op de derde, zodat hij uiteindelijk toch de volledige schade vergoedt.
Dit is allerminst het geval bij dood door schuld.
Hier is niet alleen de particuliere, doch ook de sociale verzekeraar verplicht tot uitkering zonder een recht tot verhaal.
In de huidige leer van de Hoge Raad wordt echter de volledige aftrek van deze uitkeringen op de door de derde verschuldigde schadevergoeding niet in strijd met artikel 1406 B.W. geacht. Dit systeem begunstigt de aansprakelijke derde, zonder dat er, zoals bij letsel, een voordeel tegenover staat voor de schadelijdende partij.
De meest krasse situatie ontstaat, indien de overledene zich verzekerd had bij dezelfde maatschappij, die de wettelijke aansprakelijkheid van de schuldige derde dekt. De assurantiebezorger brengt het verzekerde bedrag keurig thuis bij de weduwe en wezen. Voor een schadevergoeding krachtens artikel 1406 B.W. trekken dezen echter tevergeefs bij de maatschappij aan de bel.
Vele verzekeringsjuristen zien hier geen enkel probleem. De nabestaanden hebben immers geen schade meer nadat de maatschappij de verzekerde som had uitbetaald ?
Evenwel: ,,er is geen reden, waarom degene die de schuld draagt aan schade, zou mogen profiteren van de voorzichtigheid van de benadeelde, die tot uiting komt in het gesloten hebben van een verzekering".3
Men kan hierin op twee manieren verandering brengen.
De eerste is om subrogatie bij sommen-verzekeringen toe te laten; naar mijn overtuiging maatschappelijk geen aanvaardbare oplossing.
De tweede is om de uitkering krachtens voorzieningen, door het slachtoffer vrijwillig ten behoeve van zijn nabestaanden getroffen, niet langer op de schade in mindering te brengen.
Op deze wijze zou het door de derde te vergoeden bedrag worden verhoogd en komt het beginsel van de wettelijke aansprakelijkheid beter tot zijn recht.
3 Langemeijer in zijn in de vorige noot genoemde conclusie.

300 SAMENLOOP EN SUBROGATIE
Aldus bezien, is de subrogatie een probleem van secundair karakter.
Subrogatie vindt zijn ontstaansgrond in de samenloop van de vorderingen van de benadeelde op zijn eigen verzekeraar en op de aansprakelijke derde. Subrogatie beoogt diens wettelijke aansprakelijkheid om te zetten in een geldelijk offer, hetzij in de vorm van een betaling van de schade, hetzij in de vorm van een premie aan zijn W. A.-
verzekeraar.
juni 1973-
Wie het beginsel der wettelijke aansprakelijkheid wil behouden, dient daarom ook vast te houden aan de subrogatie. Wie dat beginsel wil afschaffen, heeft aan subrogatie geen behoefte.