1998-11-19 Flexibiliteit en Ziekengeld


Verbond 19-11-1998 AOV-M 98, 20
7:628 7:629, BW

Bordewijklaan 2 Postbus 93450 2509 AL Den Haag Telefoon 070-3338500* Telefax 070-3338510

VERBOND VAN VERZEKERAARS

Doorkiesnummer Fax (rechtstreeks)
Sector Zorgverzekering

070-3338601 070-3338630

CIRCULAIRE NO. AOV-M 98/20
Aan alle Arbeidsongeschiktheidsverzekeraars
Den Haag, 19 november 1998
Referentie : 98UIT4/1591/AH
Betreft : toepassing wet Flexibiliteit en zekerheid bij de beoordeling van recht op ziekengeld

Geachte dames en heren,
Bijgaand ontvangt u een mededeling van het Lisv aan de uitvoeringsinstellingen d.d. 17 november inzake de toepassing van de wet Flexibiliteit en zekerheid bij de beoordeling van recht op ziekengeld. Deze mededeling wordt gelijktijdig met deze wet, op 1 januari 1999, van kracht.
,-»,
let vriendelijke gpófefc / .
. H.L. De Boery secretaris
Inlichtingen: drs. H.J. Herbert S 070-3338615


M. Labij
Do o rk ie snij m m er
020 5047 546
On, kenmerk MEDEDELING
V&G/PV/25448 M 98.118

LISI/
Bezoekadres
Gebouw Metropolitan Buitenveidertselaan 3 1082 VA Amsterdam

Aan de directies van de uitvoeringsinstellingen

Algemeen telefoonnummer
020 504 75 oo
Faxnummer
020 504 75 55

Postadres
Postbus 74765
1070 BT Amsterdam

Datum
17-11-1998

Onderwerp
toepassing wet Flexibiliteit en zekerheid bij de beoordeling van het recht op ziekengeld

Dames en heren,
In de bijlage bij deze mededeling wordt de toepassing van de wet Flexibiliteit en zekerheid (flexwet) beschreven bij de beoordeling van het recht op ziekengeld.
Deze mededeling geldt met ingang van i januari 1999 als richtlijn voor de
uitvoering.
Overigens wordt u geacht de bij u aangesloten werkgevers en werknemers zo
spoedig mogelijk, maar in ieder geval vóór i januari 1999 te informeren over de
wijzigingen die de flexwet voor de uitvoering van de WW met zich meebrengt.
Bijlage
Met deze mededeling vervalt M 96.36 van 21 maart 1996 over aanspraak op ziekengeld na Wulbz-xBfe richtlijnen en handreikingen uit M 96.36 die nog van toepassing zijn ofriiet veranderen met de flexwet, zijn in deze mededeling verwerkt.

Het Lisv (Landelijk instituut sociale verzekeringen) is opdrachtgever van uitvoeringsinstellingen voor o.a. WW, WAO en ZW, Het LJsv stelt kaders voor de uitvoering en bevordert de samenwerking met arbeidsvoorzieningen gemeenten.

Loondoorbetaling bij ziekte
1. Arbeidsovereenkomst in de zin van het Burgerlijk Wetboek
In artikel 7:629 BW is bepaald dat recht op loondoorbetaling heeft de werknemer die de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe wegens ziekte of door zwangerschap of bevalling verhinderd was. Dit recht bestaat gedurende een tijdvak van 52 weken en bedraagt 70% van het naar tijdsruimte vastgestelde loon met als maximum het maximum dagloon als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de Coördinatiewet Sociale Verzekering. Indien het loon in geld op andere wijze dan naar tijdsruimte is vastgesteld wordt als loon beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer gedurende die tijd had kunnen verdienen verminderd met het bedrag van de onkosten die de werknemer zich door het niet verrichten van de arbeid heeft bespaard (artikel 7:629, zevende lid, juncto artikel 7:628, leden 3 en 4, BW).
2. Met arbeidsovereenkomst gelijkgestelde arbeidsverhouding
Het begrip werknemer in de ZW is ruimer dan in het BW. Met de in het BW bedoelde werknemer worden een aantal personen gelijkgesteld die evenals deze in een zekere afhankelijke relatie staan tot de verschaffer van de arbeid; zij zijn verzekerd voor de ZW. Deze in de ZW met een werknemer als bedoeld in het BW gelijkgestelde verzekerde (artikel 4 en 5 ZW) heeft echter geen aanspraak op loon in de zin van artikel 7:629 BW. Indien deze verzekerde tijdens ziekte aanspraak heeft op enige doorbetaling, dan is dat geen loon in de zin van artikel 7:629 BW en artikel 29, eerste lid, ZW. Deze personen hebben aanspraak op ziekengeld vanaf de derde dag van ongeschiktheid tot werken op grond van artikel 29, tweede lid, onder a ZW.
3. Aanspraak op loon en op ziekengeld
Een aantal werknemers in de zin van het BW heeft bij ongeschiktheid tot werken zowel recht op loondoorbetaling als op ziekengeld. Dit zijn:
• de verzekerde die wegens orgaandonatie ongeschikt is tot werken (artikel 29,
tweede lid, onder e ZW);
• de vrouwelijke verzekerde overeenkomstig artikel 293 ZW, te weten:
O bij ongeschiktheid ten gevolge van de zwangerschap;
O tijdens het bevallingsverlof;
O bij ongeschiktheid aansluitend aan het bevallingsverlof ten gevolge van de zwangerschap of de bevalling.
• de werknemer bedoeld in artikel 2 9b Z W, te weten de herintredende
arbeidsgehandicapte.
Het ziekengeld wordt aan deze werknemers uitgekeerd vanaf de eerste dag van ongeschiktheid tot werken, respectievelijk vanaf de eerste dag van ingang van het bevallingsverlof. Het ziekengeld is gelijk aan het dagloon met uitzondering van de herintredende arbeidsgehandicapte waar het ziekengeld 70% van het dagloon is; het wordt op verzoek van de werkgever verhoogd tot net dagloon, met dien

• Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die wordt voortgezet door een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan alleen eindigen volgens de regels
die gelden voor opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
• Afwijking van deze bepalingen ten nadele van de werknemer is bij CAO of
regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan mogelijk.
Indien de laatst aangegane arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op grond van artikel 7:6683 BW dient te worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, dan bestaat tijdens ongeschiktheid tot werken aanspraak op loon ingevolge artikel 7:629 BW, zolang de overeenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. Er bestaat in dat geval dus geen aanspraak op ziekengeld.
6. Weerlegbare rechtsvermoedens
In artikel 7:610, eerste lid, BW is bepaald dat:
"De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. "
Aan de definitie van de arbeidsovereenkomst worden twee rechtsvermoedens
toegevoegd respectievelijk over de aard van de arbeidsrelatie en de omvang van de
arbeid.
In artikel 7:6103 BW is bepaald dat:
"Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie
opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende tenminste twintig uur per maand
arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst."
Artikel 7:6iob BW luidt als volgt:
"Indien een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeji geduurd, wordt de
bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde
omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. "
Indien is voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van een rechtsvermoeden, kan niet gesteld worden dat daarmee de aard van de arbeidsrelatie of de omvang daarvan gegeven is. Het is in dat geval echter zo dat het niet de werknemer is die hoeft aan te tonen dat de arbeid wordt verricht krachtens arbeidsovereenkomst (met
bepaalde -cnrvarig), mazr het 2211 de werkgever is om te wpprleggen rist geen sprake van is.
Indien de werkgever niet kan weerleggen dat de arbeid krachtens een arbeidsovereenkomst wordt verricht, dan staat dat in rechte vast. Omgekeerd is het mogelijk dat niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het bestaan van het rechtsvermoeden dat arbeid wordt verricht krachtens arbeidsovereenkomst, maar dat daarvan desondanks sprake is. Dit zal dan blijken uit de feiten en omstandigheden van dat geval.
Om in aanmerking te kunnen komen voor ziekengeld moet worden vastgesteld of de aanvrager een werknemer is in de zin van de ZW.
Het bestaan van het rechtsvermoeden dat sprake is van een arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:6103 BW betekent dat het in enige mate waarschijnlijk is dat de werknemer zijn verzekeringsplicht ontleent aan artikel 3 WW.

De term oproepkracht is geen wettelijk begrip, maar meer een verzamelnaam voor verschillende vormen van min of meer losse arbeidsverhoudingen. Afgezien van de beoordeling van de feitelijke inhoud van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst die vaak mondeling wordt aangegaan of slechts summier op schrift wordt gesteld, kan het karakter van de overeenkomst door de feitelijke ontwikkelingen in de loop van de tijd aanmerkelijk veranderen.
Bij de beoordeling van de vraag of iemand een oproepkracht is, is het navolgende stappenplan van toepassing. Hierbij is de volgende uitspraak betrokken: CRvB 96/8471, 96/8472 en 96/8473 ZW van 23 april 1998.
(NB. Voor wat betreft de beoordeling van de verzekeringsplicht van oproepkrachten wordt nog verwezen naar het Lisv-voorschrift M 93.37 van 14 oktober 1993, met instemming geciteerd in de uitspraak van de CRvB van 17 juli 1995; RSV 1996/71. In deze mededeling is de voorkeur gegeven aan de term 'oproepkrachten'. Met de term 'oproepkrachten' wordt hetzelfde bedoeld als met de term 'afroepkrachten', als gebruikt in voornoemd Lis v-voor schrift).
Stap i
Is er sprake van een contract met een garantie van een minimum aantal te werken uren per tijdseenheid? In dat geval is er sprake van een arbeidsovereenkomst. De werknemer wordt niet aangemerkt als oproepkracht. De werkgever dient tijdens ziekte het loon door te betalen ex artikel 7:629 BW.
Stap 2
Sluit de geldende CAO het werken met oproepkrachten uit? In dat geval wordt de werknemer niet aangemerkt als oproepkracht. Als de CAO een omschrijving van oproeparbeid inhoudt, wordt hieraan getoetst. Valt de arbeid van de werknemer buiten die omschrijving, dan wordt de werknemer niet aangemerkt als oproepkracht. In deze gevallen is er sprake van een arbeidsovereenkomst. De werkgever dient tijdens ziekte het loon door te betalen ex artikel 7:629 BW.
Stap 3
Heeft de werknemer in de periode van 26 weken voorafgaande aan de eerste dag van ongeschiktheid tot werken in 22 weken arbeid verricht (CRvB van 23 april 1998, nr 96/8471 ZW)? Het is niet vereist dat de weken waarin arbeid is verricht
11 i AI.j x t > j A l • „ x- ~ J 4 4. Al
tiKaat OpVOlgCïl. /\iS UC/.C Viticlg illCl iiCC Wöi'ui ücéujLlvyOGiu ga <acm na.a.1 oia^r 4. /VIS
deze vraag met 'ja' wordt beantwoord, worden de volgende; situaties onderscheiden:
1. Heeft de werknemer in de 22 weken waarin hij arbeid heeft verricht doorgaans
op tenminste i vast dagdeel per week arbeid verricht, dan is er sprake van een
arbeidsovereenkgmst. De werknemer wordt niet aangemerkt als oproepkracht.
De werkgever dient tijdens ziekte het loon door te betalen ex artikel 7:629 BW.
2. Heeft de werknemer in de 22 weken waarin hij arbeid heeft verricht niet
doorgaans op tenminste i vast dagdeel per week arbeid verricht, ga dan naar
stap 4.
Stap 4
Vinden de oproepwerkzaamheden met een aantoonbare regelmaat plaats? Is dat het geval, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst. De werknemer wordt niet aangemerkt als oproepkracht. De werkgever dient tijdens ziekte het loon door te betalen ex artikel 7:629 BW.

Stap 6
Betrokkene is een oproepkracht die arbeid verricht in een voorovereenkomst tot werken.
Voorovereenkomst tot werken
De voorovereenkomst tot werken is een afspraak tussen de werkgever en de oproepkracht waarbij de oproepkracht zich beschikbaar stelt om na de oproep door de werkgever arbeid te verrichten. Er is geen werkgarantie en geen prestatieplicht buiten de oproep.
De voorovereenkomst tot werken bewerkstelligt zelf niet het ontstaan van een dienstbetrekking (artikel 6 ZW is niet van toepassing). Alleen bij aanvaarding van de oproep door de oproepkracht ontstaat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, namelijk voor de duur van de oproep. Dit betekent dat de oproepkracht alleen verzekerd is voor de ZW op de dagen dat daadwerkelijk wordt gewerkt, en overigens niet. Over die dagen heeft de werknemer recht op loon tijdens ziekte. Indien er niet gewerkt wordt (dus voor en na de oproep) is er geen ZW-verzekering en kan geen ziekengeld worden verstrekt, zelfs niet indien betrokkene opgeroepen zou zijn op die dag (RSV 1988/208 en RSV 1988/220). Uitsluitend in geval van nawerking (artikel 46 ZW) kan aanspraak bestaan op ziekengeld (artikel 29, tweede lid, onder b ZW).
Bij de voorovereenkomst tot werken ontstaat vanaf de 4" oproep reeds een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, indien de oproepen elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden (artikel 7:6683 BW, zie ook hoofdstuk 5). Indien de werknemer tijdens de vierde oproep ongeschikt raakt tot werken, dan is de werkgever, voor zolang de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd, gehouden het loon door te betalen. De omvang van de arbeidsrelatie wordt bepaald door de omvang van de vierde oproep.
9. Uitzendkrachten
Met de wet Flexibiliteit en zekerheid wordt artikel 7:690 BW geïntroduceerd. Dit artikel luidt als volgt:
"De uitzendovereenkomst is 'de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte ovdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leidincr van de, de.rde."
a . - - • O
Op de uitzendrelatie wordt de regeling van de arbeidsovereenkomst (als bedoeld in 7:10 BW) van toepassing, tenzij anders wordt bepaald. De afwijkingen zijn neergelegd in artikel 7:691 BW. Dit artikel luidt als volgt:
1. "Op de uitzendovëreenkomst is artikel 668a eerst van toepassing zodra de werknemer
in meer dan 26 weken arbeid heeft verricht.
2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden bedongen dat die overeenkomst van
rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de
werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op verzoek van die derde ten einde
komt. Indien een beding als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is
opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst onverwijld opzeggen.
3. Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht indien de werknemer in meer dan 26
weken arbeid voor de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze termijn
vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot opzegging als bedoeld in lid 2.
1.
IO

10. Proeftijd (artikel 7:652 BW)
De werknemer die werkzaam is in een arbeidsovereenkomst in de zin van het BW waarin een proeftijd is overeengekomen, kan aanspraak maken op loondoorbetaling tijdens ziekte. Er is immers sprake van een arbeidsovereenkomst. Indien de werknemer tijdens de ziekte en in de proeftijd wordt ontslagen is er recht op ziekengeld vanaf dat moment, doch niet eerder dan vanaf de derde dag van de ongeschiktheid tot werken (artikel 29, tweede lid, onder c ZW). Over de duur van de proeftijd het volgende.
Bij arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste twee maanden. Een langere proeftijd is nietig. Van deze termijn kan niet worden afgeweken bij CAO of regeling door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De proeftijd kan uitsluitend schriftelijk worden overeengekomen en moet voor beide partijen gelijk zijn. Bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt de maximale duur van de proeftijd gerelateerd aan de duur van de overeenkomst: bij een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor korter dan 2 jaar bedraagt de proeftijd ten hoogste een maand en bij langere arbeidsovereenkomsten bedraagt de proeftijd ten hoogste twee maanden. Indien het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet is gekoppeld aan een kalenderdatum, dan bedraagt de proeftijd ten hoogste een maand. Bij CAO of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan worden afgeweken van deze uitzonderingen.
Is een proeftijd afgesproken die nietig is, dan kan van de werknemer worden verlangd dat hij zijn werkgever aanspreekt op het feit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat hij de verplichting heeft om tijdens ziekte het loon door te betalen. Laat de werknemer dit na, dan dient beoordeeld te worden of er sprake is van een benadelingshandeling op grond van artikel 45, eerste lid, onder j ZW. Zo ja, dan dient de uitkering op grond van artikel 7, eerste lid, sub b van het Maatregelenbesluit Tica, geheel te worden geweigerd voor de duur dat de werknemer aanspraak op loon zou hebben kunnen doen gelden, dan wel de dienstbetrekking zou hebben kunnen voortduren.
11. Werknemers die om bijzondere redenen geen aanspraak op loon hebben
De geschorste werknemer en de werknemer die onbetaald verlot geniet hebben geen aanspraak op ziekengeld als bedoeld in artikel 29, tweede lid, ZW. De arbeidsovereenkomst van deze werknemers is niet geëindigd en er is ook geen bepaling die daarmee gelijk te stellen is. Artikel 29, tweede lid, onder c ZW is dus niet van toepassing". Ook artikel 29, tweede lid, onder b ZW is om die reden niet van toepassing. Hierbij is nog van belang om te vermelden dat per i oktober 1998 met de wet die beoogd belemmeringen in de sv-wetten weg te nemen (Staatsblad 412) aan artikel 46, eerste lid, ZW een zin wordt toegevoegd, luidende: "Indien de verzekering berust op een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in artikel 3 ontstaat de in de eerste zin bedoelde aanspraak op ziekengeld eerst na het eindigen van die dienstbetrekking".
Ook de gedetineerde werknemer is in de regel uitgesloten van het recht op ziekengeld (artikel igb ZW, zoals gewijzigd bij de wet sociale rechten gedetineerden).

13. Overlijdensuitkering
Na het overlijden van degene aan wie ziekengeld is toegekend wordt het ziekengeld in de vorm van een overlijdensuitkering uitbetaald aan de in de ZW genoemde nabestaanden.
De nabestaanden van de werknemer die overlijdt tijdens een periode van ziekte waarover aanspraak bestond op loon hebben geen aanspraak op een overlijdensuitkering jegens de uitvoeringsinstelling. Zij hebben op grond van artikel 7:674 BW wel recht op een overlijdensuitkering jegens de werkgever. Het voorgaande is ook van toepassing op de overlijdensuitkering indien aan het overlijden geen ziekte is voorafgegaan.
14. Nieuwe werkgever tijdens ziekte
Indien de werknemer tijdens ziekte bij een nieuwe werkgever in dienst treedt, in aansluiting op een arbeidsovereenkomst of vanuit een Z W-uitkering, dan heeft de nieuwe werkgever een loondoorbetalingsplicht vanaf de datum van indiensttreding. De hoogte wordt vastgesteld overeenkomstig de artikelen 7:629, eerste, vierde en zevende lid alsmede 7:628 van het Burgerlijk Wetboek. Overeenkomstig artikel 31 ZW bestaat er eventueel nog recht op ziekengeld.
15. Benadelingshandeling van de werknemer
Indien de werknemer instemt met ontslag, zelf ontslag neemt, berust in ontslag of bij het op andere wijze prijsgeven of niet gebruik maken van het recht op loon bij ziekte zou de werknemer de wachtgeldfondsen kunnen benadelen. Is dat geval, dan is de uitvoeringsinstelling op grond van artikel 45, eerste lid, onder j ZW verplicht een maatregel op te leggen. In de nota wordt een aantal keer specifiek ingegaan op de werking van de benadelingshandeling.
16. Opzegging tijdens ziekte
Na inwerkingtreding van de wet Flexibiliteit en zekerheid wordt in artikel 7:670 BW onder meer het volgende bepaald:
De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid tenminste twee jaar heeft geduurd of een aanvang heejt genomen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA 1945 door de RDA is ontvangen.
Dit betekent dat in de situatie dat de ongeschiktheid tot werken is aangevangen nadat een verzoek om toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA 1945 door de RDA is ontvangen, geen sprake meer is van een opzegverbod. Na inwilliging van het verzoek eindigt de dienstbetrekking na de opzeggingstermijn.
17. Overgangsrecht wet Flexibiliteit en zekerheid
Een aantal bepalingen in boek 7 van het BW wordt ingevoerd of gewijzigd met de wet Flexibiliteit en zekerheid. Voor die bepalingen is het overgangsrecht van belang. De belangrijkste punten van het overgangsrecht zijn: