aov is schadeverzekering


HR 06-06-2003 NJ 2004, 670


De AOV-verzekering is een schadeverzekering


NJ 2004/670

HOGE RAAD
6 juni 2003, nr. C01/356HR
(Mrs. P. Neleman, J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, P.C. Kop; A-G J. Spier; m.nt. MMM)
RvdW 2003, 104
JOL 2003, 306

K art. 250, 268

Arbeidsongeschiktheidsverzekering; uitleg: sommenverzekering of schadeverzekering? Verzekerbaar belang.
Falende klachten tegen 's Hofs oordeel dat de ten behoeve van thans eiser tot cassatie gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering strekt tot schadeloosstelling voor derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, zodat deze verzekering moet worden aangemerkt als een schadeverzekering (en niet als een sommenverzekering) en dat eiser als verzekerde, nu hij ten tijde van de ingangsdatum van zijn arbeidsongeschiktheid geen reële aanspraak op arbeidsinkomen had, geen verzekerbaar belang als bedoeld in art. 250 jo. 268 K had.
Een verzekerde vordert uitkering onder een arbeidsongeschiktheidsverzekering, ten behoeve van hem gesloten door de BV waarvan hij enig directeur en aandeelhouder was. Het Hof wees de vordering af op grond van zijn oordeel dat de verzekering, nu deze strekt tot schadeloosstelling voor derving van inkomen, moet worden aangemerkt als een schadeverzekering, hetgeen betekent dat de verzekerde in elk geval t.t.v. de ingangsdatum van zijn arbeidsongeschiktheid een verzekeraar belang moest hebben als bedoeld in art. 250 jo. 268 K, aan welke voorwaarde in casu niet is voldaan.
In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat het de achteruitgang van de in de jaren 1991 t/m 1993 de aan verzekerde betaalde salarisbedragen niet bepalend heeft geacht voor de vraag of deze in november 1993 (ingangsdatum arbeidsongeschiktheid) nog een verzekerbaar belang had. Het Hof heeft voor een bevestigende beantwoording van deze vraag echter wel nodig geacht dat de in de jaarstukken van de BV over 1993 opgenomen post Reserve Uitgesteld Salaris (van de verzekerde) een reëel karakter had. Aldus oordelend heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

[Tekst] Theodorus Albertus Gerardus Koning, te Asten, eiser tot cassatie, adv. mr. H.A. Groen,
tegen
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij NV, te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. G.C. Makkink.
Hof (tussenarrest d.d. 2 juli 1998):
Beoordeling van het hoger beroep
1. In dit geding heeft Koning gevorderd, naast een verklaring voor recht dat hij (Koning) sedert 11 november 1994 jegens Nationale-Nederlanden aanspraak heeft op uitkering uit hoofde van het bij haar verzekerde arbeidsongeschiktheidspensioen, Nationale-Nederlanden te veroordelen om aan hem f 49 105,70 te betalen, te vermeerderen met rente.
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
2. De door de rechtbank als vaststaand aangemerkte feiten, weergegeven onder 1 van het vonnis, zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Tussen partijen is voorts in confesso dat Koning zowel bij het aangaan van de verzekering als ten tijde van de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid in november 1993 als directeur in dienst was van Holding Kobra Asten BV (hierna ook te noemen HKA).
3. De grieven zijn onder meer gericht tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling, inhoudende dat tussen het inkomen van Koning en de uitkering ingevolge het arbeidsongeschiktheidspensioen geen enkel verband bestaat.
Koning betoogt in dit verband dat de ten processe bedoelde verzekering een sommenverzekering is.
Nationale-Nederlanden stelt zich op het standpunt, dat de verzekering een schadeverzekering is, waarbij uitkering wordt verleend ingeval van derving van inkomen als gevolg van arbeidsongeschiktheid.
4. Uit het/de ten processe overgelegde polisblad en polisbepalingen blijkt, dat deze collectieve verzekering betreft "de ten behoeve van de individuele werknemer krachtens deze overeenkomst gesloten verzekering van arbeidsongeschiktheidspensioen" (artikel 1.3), met de strekking "verzekerd is een door de maatschappij (hof: Nationale-Nederlanden) te verrichten uitkering van a.o.pensioen tijdens arbeidsongeschiktheid van de verzekerde na het verstrijken van de eigen risicotermijn" (artikel 6), maar in die stukken is niet met name vermeld dat de verzekering strekt tot het schadeloos stellen van de verzekerde werknemer wegens derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid.
Nu partijen verschillen omtrent de uitleg van de verzekeringsovereenkomst op dit punt, komt het aan op de zin waarin Koning als verzekerde derde deze polisbepalingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten. Daarbij valt wetenschap van HKA niet zonder meer aan Koning toe te rekenen.
5. Dienaangaande is het volgende van belang:
i) Een door BV Assurantiebedrijf Algemene Bank Nederland Helmond, tussenpersoon van HKA, ingevuld aanvraagformulier, waarin wordt verwezen naar een gesprek van 19 maart 1987, houdt onder meer in:
        "5. Te verzekeren a.o.pensioen
       

        NB. 1. Indien salarissen voor een deel bestaan uit tantièmes, provisies, e.d. wordt dringend geadviseerd voor dit variabele deel slechts rekening te houden met een 3-jaars gemiddelde, teneinde sterke fluctuaties te voorkomen.
       

        2. Het verdient aanbeveling voor het a.o.pensioen zo mogelijk hetzelfde salarisbegrip te hanteren als voor het ouderdomspensioen.
       

        5.1 Wat wordt voor deze verzekering als salaris beschouwd? Bijv. 12 x maandsalaris + vakantietoeslag + extra maand(en).
       

        5.2 Welk salarisdeel dient te worden verzekerd?
       

        (Bij voorkeur niet meer dan 80% van de salarisdelen boven de ZW/WAOgrens).
       

        en als antwoord: "12 x + 8%" respectievelijk "70% aanvullend";
       

       11. Gegevens deelnemers
       

        (...)
       

        Betrokkene wil offerte op basis van 70% aanvullend alsmede een opgave voor zowel rubriek A als AOP indien betrokkene uitsluitend het verschil wil verzekeren tussen de WAO-uitkering en de AAW-uitkering
       

        A. f 47 733
       

        B. f 27 784
       

        Dit was ook in eerste instantie de bedoeling, maar nu ook volledig 70% aanvullend.
       

        Wij moeten echter rekening houden met een bij NN gesloten invaliditeitspensioen van totaal f 60 000.
       

        Aangezien uitbreiding niet mogelijk sluit men AOV A + aanvullend AOP.
       

        Levenpolissen zijn 7769374
       

        77669375";
       
ii) Een aan Koning Informatica & Consultancy Asten BV en/of Koning Automatisering en Advisering Asten BV gerichte offerte van Nationale-Nederlanden, gedateerd 17 april 1987, houdt onder meer in:
        "Op verzoek van BV Assurantiebedrijf Algemene Bank Nederland te Helmond doen wij u hierbij offerte voor het afsluiten van een overeenkomst van AO-Pensioen ten behoeve van al uw directeuren-grootaandeelhouder alsmede voor alle in uw dienst zijnde werknemers die rechten kunnen ontlenen aan de Ziektewet en/of de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (...) en die allen gesalarieerd zijn boven de maximum uitkeringsgrens van die wetten.
       

        Uit de ontvangen inlichtingen maken wij op dat momenteel slechts voor deze pensioenvoorziening in aanmerking komt de heer T.A.G. Koning.
       

       DEKKING
       

        Het AO-Pensioen waarborgt een pensioen bij arbeidsongeschiktheid door ongeval en/of ziekte.
       

        De voorwaarden vindt u vastgelegd in bijgaande mantelnr. 406-87, terwijl voor de directeuren-grootaandeelhouder eveneens clausuleblad 443P-81 van kracht is.
       

        (...)
       

       Directeuren-Grootaandeelhouder (uitsluitend onder de AAW vallende)
       

        Het te verzekeren AO-Pensioen bedraagt tezamen met de uitkering krachtens de AAW 70% van het salaris.
       
Bijvoorbeeld:
Het salaris van de heer Koning bedraagt ƒ 200 000
70% hiervan =                                       ƒ 140 000
Maximum uitkering AAW 70% van ƒ 25 641 =            ƒ  17 949
                                                    ---------
Te verzekeren AO-Pensioen                           ƒ 122 051
       
(...)
       

        Klimmend AO-Pensioen
       

        Om tegemoet te komen aan de vraag naar waardevastheid zal het AO-Pensioen, zolang dit wordt uitgekeerd, jaarlijks op 1 januari klimmen met 3% samengesteld. Een éénmaal ingegane klimmende uitkering kent geen maximering.
       

        (...)
       

        Premie
       

        Uitgaande van de aan ons verstrekte gegevens noteren wij voor de heer T.A.G. Koning, geboren 18 september 1943, een jaarpremie van f 14 743,32.
       

        Deze premie is gebaseerd op:
       

        - een eigen risico van 365 dagen
       

        - de huidige leeftijd van de heer Koning
       

        - een eindleeftijd van 65 jaar
       

        - een 3% samengesteld klimmende uitkering
       

        - een salaris van f 200 000
       

        - een verzekerd AO-Pensioen van f 62 051 waarbij rekening is gehouden met het elders verzekerde bedrag ad f 60 000."
       
iii) Een aan Nationale-Nederlanden gerichte brief van Algemene Bank Nederland N.V, Afdeling Assurantie van 4 juli 1990 houdt onder meer in:
        "Betreft: AOP van Holding Kobra te Asten tbv Dhr. Th.A.G. Koning met contractnummer 67-10906129.
       

        Naar aanleiding van de diverse telefoongesprekken (...) kunnen wij U namens onze relatie mededelen dat hij graag zijn arbeidsongeschiktheidspensioen wil verzekeren op basis van 80% van zijn salaris en vaste kosten.
       

        Voor alle duidelijkheid treft U onderstaand het te verzekeren bedrag aan, met de bijbehorende berekening.
       
Salaris                   12 x ƒ 10 000             ƒ 120 000
Vakantietoeslag           8,33% van ƒ 120 000       ƒ  10 000
Tantieme                                            ƒ  10 000
Onkostenvergoeding                                  ƒ  10 000
                                                    ---------
Totaal                                              ƒ 150 000
Te verzekeren:            80% van ƒ 150 000         ƒ 120 000
                          Af: reeds verzekerd       ƒ  60 000
                          AAW                       ƒ  18 265
                                                    ---------
                          D.m.v. AOP te verzekeren  ƒ  41 744
       
Dhr. Koning zal de gezondheidsverklaring rechtstreeks aan Uw geneeskundig adviseur sturen.
       

        Wij vernemen graag van U, als het enigszins mogelijk is voor 19-07-90 of e.e.a. akkoord is en wat de exacte premie gaat worden.
       

        Een copy van dit schrijven stuurden wij heden ter informatie aan Dhr. Th.A.G. Koning."
       
6. Uit de bewoordingen van het aanvraagformulier heeft de tussenpersoon, wiens wetenschap op dit punt aan HKA wordt toegerekend, redelijkerwijs moeten begrijpen dat het arbeidsongeschiktheidspensioen werd gebaseerd op het inkomen uit arbeid en dat bij voorkeur niet meer dan 80% van de salarisdelen boven de ZW/WAO grens werd verzekerd. De tussenpersoon heeft in overeenstemming daarmee onder 11 (en 5) van het formulier het gewenste arbeidsinvaliditeitspensioen ten behoeve van Koning vermeld. Nu het tegendeel niet is gesteld noch gebleken, gaat het hof ervan uit dat de vermelding overeenkomstig de bedoeling van HKA èn Koning was.
Koning beroept zich mede op de offerte van 17 april 1987, waaruit het hof afleidt dat hij van de inhoud daarvan op de hoogte was. Koning heeft uit die offerte, met name uit het rekenvoorbeeld en de premieberekening waarbij het te verzekeren arbeidsongeschiktheidspensioen (ad 70% van het salaris) is verminderd met uitkeringen ingevolge de AAW en levensverzekering, redelijkerwijs moeten begrijpen dat het gaat om verzekering van het inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, voor zover dat niet op andere wijze wordt gedekt zoals door AAW en/of andere verzekering.
Daar komt bij dat op het deelnemersbewijs van Koning is vermeld dat op het AO-Pensioen het elders verzekerde bedrag in mindering is gebracht. Voorts heeft Koning jaarlijks een door hem ondertekende opgave van zijn salaris gedaan, welke door de tussenpersoon aan Nationale-Nederlanden is toegezonden.
Met de offerte is in overeenstemming dat in de brief van de tussenpersoon van 4 juli 1990, welke brief is toegezonden aan de verzekerde Koning en waarin een aanpassing van het a.o. pensioen wordt verzocht, het te verzekeren arbeidsongeschiktheidspensioen (ad 80% van f 150 000) wordt verminderd met uitkeringen ingevolge de AAW en andere verzekering.
Naar het oordeel van het hof heeft Koning de polisbepalingen dan ook redelijkerwijs moeten opvatten in die zin dat de uitkeringen ingevolge deze verzekering mede zijn gebaseerd op zijn arbeidsinkomen en dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling voor derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, zodat deze verzekering moet worden aangemerkt als een schadeverzekering.
Ook indien artikel 18 van de polisvoorwaarden aldus zou worden uitgelegd dat dit een individuele werknemer bij beëindiging van zijn dienstverband anders dan om een dringende reden, de mogelijkheid biedt zijn verzekering voort te zetten, tegen de alsdan geldende tarieven en voorwaarden voor individuele arbeidsongeschiktheidsverzekering met inachtneming van de leeftijd,ongeacht of hij werkloos is dan wel een nieuwe dienstbetrekking bij een andere werkgever heeft aanvaard, brengt dit niet mee dat ook het arbeidsongeschiktheidspensioen in het (normale) geval van voortduring van de dienstbetrekking bij de oorspronkelijke werkgever (HKA) het karakter krijgt van een sommenverzekering.
Aan het bovenstaande doet evenmin af dat de verzekering voorziet in een klimmend AO-pensioen, daar volgens de offerte van 17 april 1987 het klimmen van de uitkeringen met 3% ertoe strekt om tegemoet te komen aan de vraag naar waardevastheid.
Uit het bovenstaand volgt tevens dat in casu het arbeidsongeschiktheidspensioen strekt tot schadeloosstelling wegens derving van arbeidsinkomen wegens arbeidsongeschiktheid van Koning om de werkzaamheden te verrichten, die zijn verbonden aan de functie van directeur van HKA, en niet strekt tot verzekering van zijn verdiencapaciteit als zodanig.
Derhalve falen de grieven in zoverre.
7. Nu het arbeidsongeschiktheidspensioen als schadeverzekering valt aan te merken, betekent dit dat Koning als verzekerde in elk geval ten tijde van de ingangsdatum van zijn arbeidsongeschiktheid - op of omstreeks 11 november 1993 - een verzekerbaar belang moest hebben als bedoeld in artikel 250 jo. 268 Wetboek van Koophandel. Het hof merkt op dat deze eis niet in de polisbepalingen behoeft te zijn opgenomen.
8. Naar het oordeel van het hof is geen verzekerbaar belang aanwezig, indien het arbeidsinkomen van Koning zodanig zou zijn verminderd, dat 70% van zijn arbeidsinkomen in 1993 ligt beneden de som van de jaarlijkse uitkering ingevolge levensverzekering en de AAW.
9. Naar niet is bestreden, heeft Koning in 1993 feitelijk slechts een salaris genoten van f 1500. Blijkens een brief van de accountant van 1 september 1994 (prod. 3 dupl.) zou in de jaarstukken over 1993 een post Reserve Uitgesteld Salaris van Koning ten bedrage van f 138 500 (f 140 000 verminderd met f 1500) worden opgenomen en is dit ook vermeld in de ten processe overgelegde jaarstukken over 1993 en 1994 (prod. 13 en 16 repl.).
Nu deze jaarstukken blijkens de toelichtingen daarop evenwel met de nodige reserve moeten worden bezien, wordt Koning verzocht bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat de fiscus met deze RUS-regeling heeft ingestemd, waartoe de zaak naar de rol zal worden verwezen.
Hof (eindarrest d.d. 6 september 2001):
2. In het tussenarrest van 2 juli 1998 is overwogen dat naar het oordeel van het hof geen verzekerbaar belang aanwezig is indien het arbeidsinkomen van Koning zodanig zou zijn verminderd, dat 70% van zijn arbeidsinkomen in 1993 ligt beneden de som van de jaarlijkse uitkering ingevolge de levensverzekering en de AAW, alsmede dat, naar niet is bestreden, Koning in 1993 feitelijk slechts een salaris heeft genoten van f 1500.
Naar aanleiding van de in de - ten processe overgelegde - jaarstukken over 1993 opgenomen post Reserve Uitgesteld Salaris ten bedrage van f 138 500 is Koning verzocht bescheiden over te leggen, waaruit blijkt dat de fiscus met deze RUS-regeling heeft ingestemd en bescheiden waaruit blijkt dat hij in 1993 recht had op een salaris van f 138 500 en toen met de vennootschap is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 niet in dat jaar maar later zou worden uitbetaald, zulks in het kader van de beoordeling van de vraag of de loonvordering van Koning over 1993 ten bedrage van f 140 000/f 138 500 een reële vordering was en Koning aldus een verzekerbaar belang had.
In dat kader is Koning vervolgens bij het tussenarrest van 7 september 2000 toegelaten tot nader bewijs van zijn stelling dat hij met de vennootschap is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 zou worden uitbetaald in 1997.
3. Getuige Van der Reek heeft verklaard, dat hij, naar hij meent in mei 1994, met Koning, die directeur en enig aandeelhouder was van Holding Kobra Asten BV (HKA), heeft gesproken over het doorschuiven naar de toekomst - door middel van een RUS - van de uitbetaling van het salaris van Koning en dat Koning wel wat in die constructie zag.
Deze getuige heeft verder verklaard dat de RUS in de jaarstukken over 1993 is opgenomen en dat de jaarrekening blijkens de notulen van de vergadering van aandeelhouders is goedgekeurd, alsmede dat, voor zover hem bekend, er geen aparte schriftelijke overeenkomst tussen HKA en Koning is waarin de RUS is neergelegd.
Getuige Van der Reek heeft tevens verklaard dat het de bedoeling was dat het salaris uiterlijk in 1997 zou worden uitbetaald, maar dat tot op heden het salaris over 1993 nog niet aan Koning is betaald, terwijl Koning over de jaren 1994, 1995 en 1996 evenmin salaris heeft ontvangen.
Partij-getuige Koning heeft verklaard dat het de bedoeling was dat zijn salaris over 1993 later zou worden uitbetaald; dat Van der Reek en hij ervan zijn uitgegaan dat dat in 1997 mogelijk zou zijn, dat het toen (1993/1994) gezien de omstandigheden waarin HKA verkeerde, niet mogelijk was zijn salaris uit te keren, omdat hij was gestart met een paar nieuwe bedrijven waarvoor maximaal geld was geleend bij de bank en derden.
Deze getuige heeft voorts verklaard dat hij - naast de arbeidsovereenkomst van 1991 - geen afzonderlijke schriftelijke overeenkomst met HKA waarin de RUS is neergelegd, heeft gesloten; dat er notulen zijn van de algemene vergadering van aandeelhouders betreffende de goedkeuring van de jaarrekening 1993 (waarin de RUS is opgenomen), maar dat in die notulen niets omtrent een RUS is vermeld.
Partij-getuige Koning heeft nog verklaard, dat zijn salaris over 1993 nooit is uitbetaald, dat hij - behalve f 125 per maand voor een werknemersloonspaarregeling - geen salaris over de jaren 1994, 1995 en 1996 heeft ontvangen en dat hij zijn bedrijven in 1997 aan een Amerikaanse vennootschap heeft verkocht.
Uit de getuigenverklaringen blijkt weliswaar dat overeenkomstig de bedoeling van Koning en Van der Reek in de jaarstukken over 1993 een RUS is opgenomen, welke zou worden uitbetaald in 1997, maar niet is komen vast te staan dat dit ook heeft geleid tot een reële loonvordering van Koning over 1993. Daarbij wordt mede het volgende in aanmerking genomen.
Uit de getuigenverhoren blijkt dat er in 1993/1994 in verband met investeringen in andere bedrijven geen ruimte was om een salaris van f 140 000/f 138 500 aan Koning te betalen, dat zijn salaris over de jaren 1993, 1994, 1995 en 1996 - afgezien van een spaarregeling - nimmer is uitgekeerd, terwijl evenmin is gebleken dat ter gelegenheid van de overname van zijn bedrijf/bedrijven in 1997 een bedrag ter grootte van dat salaris aan Koning is betaald of dat hij daarop aanspraak heeft gemaakt.
Het hof merkt in dit verband nog op dat de overweging in het tussenarrest van 16 maart 2000 "Indien dat salaris in 1997 is uitbetaald, kan zulks tot bewijs bijdragen" niet betekent dat het feit, dat het salaris over 1993 niet is uitbetaald, evenals het feit dat het salaris over 1994, 1995 en 1995 evenmin is uitbetaald, niet mede als omstandigheid bij de beoordeling van de onder 2 vermelde vraag in aanmerking kan worden genomen.
Gelet op het voorgaande acht het hof Koning niet geslaagd in zijn bewijslevering.
De stelling van Koning, dat een RUS niet puur een fiscale aangelegenheid is (memorie van grieven, 8.13), is mitsdien in dit geval niet juist gebleken.
Gezien het kader waarin Koning is toegelaten tot getuigenbewijs, kan derhalve niet worden gezegd dat er sprake was van een reële vordering van Koning op HKA toen hij in november 1993 arbeidsongeschikt werd. Dit brengt mee dat hij wegens het ontbreken van een verzekerbaar belang geen rechten kan doen gelden op uitkeringen ingevolge de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Op de door Nationale-Nederlanden eerst bij memorie na getuigenbewijs geponeerde stelling dat Koning over 1992 en 1993 geen salaris kreeg, zodat er sprake zou zijn van een verkeerde opgave van Koning, - op welke stelling Koning nog niet heeft kunnen reageren -, behoeft het hof niet meer in te gaan.
4. Uit het vorenstaande en hetgeen in de eerdere tussenarresten is overwogen vloeit voort dat de grief niet kan leiden tot vernietiging van het vonnis en dat Koning als de in het ongelijk gestelde partij moet worden verwezen in de proceskosten.
Cassatiemiddel:
Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in de arresten, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in de dicta van die arresten vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:
A. Het arrest van 2 juli 1998
1. Het Hof overweegt in rov. 4 en 6 op grond van een uitleg van de tussen HKA en Nationale Nederlanden gesloten verzekeringsovereenkomst dat "de verzekering strekt tot het schadeloos stellen van de verzekerde werknemer wegens derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid", en verbindt daaraan de conclusie dat "deze verzekering moet worden aangemerkt als een schadeverzekering".
Dusdoende gaat het Hof uit van een onjuiste rechtsopvatting.
Kenmerkend voor een sommenverzekering is immers dat het onverschillig is of en in hoeverre met de verzekerde uitkering schade wordt vergoed (vgl. art. 7.17.3.1 van wetsvoorstel 19 529 voor vaststelling van titel 7.17 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek).
Althans is kenmerkend voor een sommenverzekering dat de verzekerde som ter vrije bepaling van partijen staat (art. 305 WvK), onafhankelijk van de schade.
Daarentegen strekt een schadeverzekering (louter) tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen leiden (vgl. art. 7.17.2.1 wetsvoorstel 19 529).
Bij een sommenverzekering is derhalve niet uitgesloten dat het motief bij de verzekeringnemer tot het aangaan van de verzekering is gelegen in het door de verzekerde ontvangen van een uitkering ingeval van een schadeveroorzakend voorval, welke uitkering al dan niet kan worden aangewend voor het compenseren van door het voorval geleden schade, en de verzekering dus in zoverre strekt tot schadeloos stellen.
Die strekking (van schadeloos stellen) is derhalve niet relevant, althans niet doorslaggevend voor de aard van de verzekering.
Beslissend is of de verzekeringsovereenkomst de hoogte van de uitkering afhankelijk stelt van de als gevolg van een onzeker voorval geleden schade; indien voor de (hoogte van de) overeengekomen uitkering onverschillig, althans niet beslissend, is wat de (precieze) hoogte van de geleden schade is - en derhalve ook of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed -, is sprake van een sommenverzekering.
Niet relevant is of de uitkering gradaties vertoont afhankelijk van de aard en ernst van het onzeker voorval, zolang er geen rechtstreekse koppeling is met de daadwerkelijk geleden schade.
Dit alles geldt eveneens ingeval de verzekeringsovereenkomst gedeeltelijk het karakter van een schade-, en gedeeltelijk dat van een sommenverzekering heeft; dan is van belang welk deel van de uitkering afhankelijk is van daadwerkelijk geleden schade.
2. Het Hof overweegt (rovv. 4-6) dat de afgesloten arbeidsongeschiktheidspensioenverzekering (aop-verzekering) aangemerkt dient te worden als een schadeverzekering.
2.1. Met dit oordeel heeft het Hof miskend dat het bij de uitleg van een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige, ingeval van een aanspraak van een derde op uitkering uit hoofde van de overeenkomst, in beginsel aankomt op de zin waarin Koning als verzekerde derde deze polisbepalingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten.
Daaruit vloeit in dit geval voort dat in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn de bewoordingen waarin de polisvoorwaarden zijn vervat, in onderlinge samenhang gelezen, gelet op de aard en de strekking van de verzekeringsvoorwaarden, zodat hetgeen partijen bij de overeenkomst - te weten HKA en NN - over en weer van elkaar mochten begrijpen hierbij niet zonder meer relevant is, waarbij komt dat een onduidelijke bepaling in beginsel, althans in de omstandigheden van dit geval, ten gunste van de verzekerde dient te worden uitgelegd.
Te meer geldt het vorenstaande in een geval als het onderhavige, waar het voor de verzekerde (Koning) voor de planning van zijn (toekomstig) inkomen van cruciaal belang was te weten op welke uitkeringen hij kon rekenen in geval van arbeidsongeschiktheid, en welke omstandigheden voor de hoogte van die uitkering relevant waren, aangezien hij daarop zijn gedrag (waaronder het afsluiten van aanvullende pensioenregelingen en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, dan wel het veilig stellen van een constant voldoende hoog salaris) moest afstemmen teneinde de door hem gewenste inkomenspositie ingeval van arbeidsongeschiktheid te bereiken.
2.2. Althans is 's Hofs uitleg niet naar behoren met redenen omkleed, mede gelet op de volgende, door Koning in dit verband aangevoerde omstandigheden:
a. aan Koning is een deelnemersbewijs afgegeven, waarop onder andere is vermeld het bedrag van het verzekerd arbeidsongeschiktheidspensioen (inleidende dagvaarding nr. 6, mvg nr. 6.1),
b. het polisblad, de polisvoorwaarden noch het deelnemersbewijs vermelden dat de verzekering zou strekken tot vergoeding van schade (inleidende dagvaarding nr. 7, cvr nr. 2.1, 5, mvg nr. 6.1),
c. Nationale Nederlanden heeft niet bedongen dat zij slechts gehouden zou zijn tot betaling van een lager bedrag dan de overeengekomen uitkering, indien die overeengekomen uitkering hoger zou zijn dan het door Koning in enig jaar genoten inkomen (inleidende dagvaarding nr. 7),
d. blijkens het polisblad is sprake van een vooraf vastgestelde verzekerde rente die jaarlijks stijgt met een overeengekomen percentage (inleidende dagvaarding nr. 7, mvg nrs. 6.1 en 6.8),
e. de Pensioen- en Spaarfondsenwet is van toepassing verklaard op het arbeidsongeschiktheidspensioen (inleidende dagvaarding nr. 7, mvg nr. 6.1),
f. artikel 18 van de polisvoorwaarden bepaalt dat, indien een dienstverband ten aanzien van een verzekerde - niet wegens een dringende reden - wordt beëindigd, deze het recht heeft om de verzekering voort te zetten tegen de alsdan geldende tarieven en voorwaarden voor individuele arbeidsongeschiktheidsverzekering met inachtneming van de leeftijd die hij heeft bij de beëindiging van het dienstverband (cvr nr. 2.2, mvg nr. 6.1),
g. het "inkomen" waarop de uitkering was gebaseerd bestond voor een belangrijk deel uit onkostenvergoeding, hetgeen bij partijen bekend en aanvaard was (cvr nr. 6.2), en NN ook overigens bij het aangaan van de overeenkomst niet geïnteresseerd was in het feitelijke inkomen van Koning maar in het gewenste inkomen (cvr nr. 6.3),
h. de jaaropgaven zagen blijkens de verzoeken daartoe slechts op de "te verstrekken salarissen" (cvr nr. 9 en 13.1), en
i. de aanduiding "pensioen" die in de richting van een sommenverzekering wijst (mvg nr. 6.7, vgl. 6.5 en 6.6).
Voorzover het Hof van oordeel mocht zijn dat genoemde omstandigheden niet relevant zijn voor de vraag of sprake is van een sommenverzekering, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, mede gelet op hetgeen in de vorige onderdelen is aangevoerd.
Voorzover het Hof van oordeel was dat niettegenstaande genoemde omstandigheden in dit geval geen sprake is van een sommenverzekering, had het Hof dat oordeel nader dienen te motiveren, mede gelet op de in dit geval van toepassing zijnde maatstaf voor uitleg (zoals in onderdeel 2.1 aangevoerd), en gelet op het feit dat de bovengenoemde omstandigheden (b) en (c) verwijzen naar de bewoordingen van de overeenkomst, waarin niet, althans niet duidelijk, is aangeven dat sprake zou zijn van een schadeverzekering, terwijl de gebruikte aanduiding van de overeenkomst, te weten een arbeidsongeschiktheidspensioen wijst op een sommenverzekering (zie omstandigheid (i)), evenals de omstandigheid (h).
De motivering ten aanzien van omstandigheid (f) in rov. 6.3, al. 4, is ongenoegzaam, nu het Hof daar slechts overweegt dat deze mogelijkheid niet met zich brengt dat de verzekering in het normale geval van voortgaande dienstbetrekking het karakter van een sommenverzekeringkrijgt, terwijl betoogd was dat deze omstandigheid de stelling ondersteunt dat de verzekering óók in het "normale geval" een sommenverzekering is, en het Hof niet duidelijk maakt waarom er een verschil zou zijn (en Koning dit had moeten begrijpen) in de aard van de verzekering tijdens en na beëindiging van het dienstverband.
Bij het vorenstaande komt dat het Hof tevens betekenis had moeten toekennen, althans niet zonder nadere motivering voorbij had mogen gaan, aan art. 7 van de polisvoorwaarden (prod. 2 bij cva), waar een koppeling gemaakt wordt tussen de hoogte van de uitkering en de mate van arbeidsongeschiktheid (dat wil zeggen de ernst van het voorval, niet de daaruit voortvloeiende financiële schade) zoals blijkt uit de WAO-uitkering - wat onverenigbaar is met een koppeling tussen de verzekeringsuitkering en de totale inkomsten van Koning uit anderen hoofde (waaronder een eventuele WAO-uitkering), en dus ook onverenigbaar met een verband tussen uitkering en inkomensschade -, alsmede art. 6 van deze polisvoorwaarden, dat uitdrukkelijk vermeldt dat de strekking van de verzekering is een te verrichten uitkering van a.o.pensioen tijdens arbeidsongeschiktheid, zonder dat enig verband wordt gelegd tussen de hoogte van de uitkering en de daadwerkelijk geleden schade (zie rov. 4).
2.3. Mede gelet op hetgeen in de vorenstaande onderdelen is aangevoerd, is onjuist, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd dat het Hof bij zijn oordeel, dat onderhavige overeenkomsten een schadeverzekering is, beslissende, althans overwegende, betekenis toekent aan de offerte van 17 april 1987 (rov. 6, al. 2 en 3), en daarbij overweegt dat Koning uit deze offerte "redelijkerwijs [had] moeten begrijpen dat het gaat om verzekering van het inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, voor zover dat niet op andere wijze wordt gedekt zoals door AAW en/of andere verzekering".
Uit de offerte valt immers niet af te leiden dat partijen beoogden, althans dat Koning de overeenkomst zo moest opvatten, dat het voor (de hoogte van) het recht op uitkering ingeval van arbeidsongeschiktheid niet onverschillig was in hoeverre er alsdan sprake zou zijn van een daadwerkelijke inkomensdaling.
Uit het oogmerk van de verzekeringnemer (HKA) met het aangaan van de verzekering - te weten een vastgestelde uitkering (som ex art. 305 WvK) ingeval van arbeidsongeschiktheid - volgt immers niet zonder meer dat de verzekering strekt tot vergoeding van inkomensschade.
Ook de omstandigheid dat de uitkeringen zijn gebaseerd op het arbeidsinkomen van Koning (rov. 6.3, al. 3) is in dat verband op zichzelf niet relevant.
De offerte laat bovendien eveneens een uitleg toe als beschrijving van de - ingeval van arbeidsongeschiktheid - gewenste inkomenssituatie op basis van uitkeringen van diverse verzekeringen (mede gelet op de omstandigheden (g) en (h)), in plaats van een uitleg als beschrijving van de te handhaven inkomenssituatie ingeval van arbeidsongeschiktheid gerelateerd aan het alsdan actuele inkomen.
Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom Koning slechts van die tweede uitleg mocht uitgaan.
Voorzover het Hof zich baseert op de bewoordingen van het aanvraagformulier (rov. 6, al. 1), is dat onbegrijpelijk, aangezien 's Hofs uitleg daarvan zowel past bij een sommenverzekering als bij een schadeverzekering, en het Hof bovendien niet duidelijk maakt dat en waarom de wetenschap van de tussenpersoon ook aan Koning moet worden toegerekend.
3. Onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is 's Hofs oordeel dat voor het verzekerbaar belang uitsluitend relevant is het arbeidsinkomen van Koning in 1993 (rov. 8), en niet mede het arbeidsinkomen van de daaraan voorafgaande jaren, nu uit de positie van Koning als directeur-grootaandeelhouder van de verzekeringnemer HKA, en de significante discrepantie tussen de jaarinkomens over 1990, 1991, 1992 en 1993 (vgl. cvr. nrs. 26 en 39, prod. 14 bij cvr, par. 3.2) blijkt dat het fiscale jaarinkomen geen verband hield met een waardering van de prestaties van Koning, en is aangevoerd dat sprake is van een incidentele salarisverlaging in verband met de bedrijfssituatie (cvr. nrs 32, 36, 39, 40, mvg 83).
Of sprake is van een verzekerbaar belang in de zin van art. 250 en 268 WvK is bij een overeenkomst als de onderhavige in de gegeven omstandigheden niet louter afhankelijk van het laatstgenoten jaarsalaris (vgl. mvg, nrs. 8.2 en 8.3).
Dat salaris kan immers fluctueren door omstandigheden die niet van doen hebben met de beoogde veiliggestelde uitkering.
Een rechtsopvatting als door het Hof gehanteerd heeft als - onaanvaardbare - consequentie dat een werknemer, althans een directeur-grootaandeelhouder, niet ten behoeve van de (maatschappelijk gewenste) continuïteit van het bedrijf een tijdelijke salarisverlaging (bij gelijkblijvende verzekeringspremie) kan accepteren, zonder daarmee het risico te lopen dat daardoor ingeval van arbeidsongeschiktheid zijn uitkeringen uit hoofde van een verzekering als de onderhavige evenredig worden verminderd.
4. Het vorenstaande vitieert eveneens 's Hofs overweging in rov. 7 dat Koning een verzekerbaar belang als bedoeld in de artikelen 250 en 268 WvK dient te hebben.
B. De latere arresten
5. Het vorenstaande vitieert de beslissingen in de arresten van 4 februari 1999, 16 maart 2000, 7 september 2000 en 6 september 2000, die op het arrest van 2 juli 1998 voortbouwen.
En op grond van vorenstaand middel te horen concluderen dat het de Hoge Raad zal behagen te vernietigen de arresten waartegen het is gericht met zodanige verdere beslissingen als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.
Hoge Raad:
1. Het geding in feitelijke instanties
Eiser tot cassatie - verder te noemen: Koning - heeft bij exploit van 8 december 1995 verweerster in cassatie - verder te noemen: Nationale-Nederlanden - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat hij sedert 11 november 1994 jegens Nationale-Nederlanden aanspraak heeft op een uitkering uit hoofde van het ten behoeve van Koning bij Nationale-Nederlanden verzekerde arbeidsongeschiktheidspensioen;
2. Nationale-Nederlanden te veroordelen om aan Koning te betalen de somma van f 49 105,70, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Nationale-Nederlanden heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 30 oktober 1996 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Koning hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
Na tussenarresten van 2 juli 1998, 4 februari 1999, 16 maart 2000, 7 september 2000 en getuigenverhoor op 12 december 2000 heeft het Hof bij eindarrest van 6 september 2001 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
(...)
2. Het geding in cassatie
(...)
De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.12.
3.2 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
Koning vordert uitkering onder een door Holding Kobra Asten BV (hierna: HKA), waarvan hij tot 1997 enig directeur en aandeelhouder is geweest, bij Nationale-Nederlanden gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarbij hij de enige verzekerde was.
Nationale-Nederlanden heeft uitkering geweigerd op de grond dat het hier om een schadeverzekering gaat en het verzekerbaar belang was komen te ontbreken, daar het sinds 1991 door Koning genoten inkomen vrijwel nihil is geweest en Nationale-Nederlanden op die grond de verzekering per 1 januari 1991 heeft geroyeerd.
Koning heeft primair aangevoerd dat de onderhavige verzekering geen schadeverzekering maar een sommenverzekering is en derhalve het door hem van HKA ontvangen inkomen niet van belang is. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat de verzekering strekt tot verzekering van zijn verdiencapaciteit als zodanig; deze grond is in cassatie niet meer aan de orde. Meer subsidiair heeft hij betwist dat er geen sprake zou zijn van een verzekerbaar belang.
De Rechtbank heeft de vordering van Koning afgewezen; het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
3.3.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel komen op tegen het oordeel van het Hof dat de onderhavige verzekering een schadeverzekering is.
3.3.2 Het Hof heeft in rov. 4 van zijn eerste tussenarrest, gedateerd 2 juli 1998, overwogen dat uit het/de ten processe overgelegde polisblad en polisbepalingen blijkt, dat deze collectieve verzekering betreft "de ten behoeve van de individuele werknemer krachtens deze overeenkomst gesloten verzekering van arbeidsongeschiktheidspensioen" (art. 1.3), met de strekking "verzekerd is een door de maatschappij te verrichten uitkering van a.o.-pensioen tijdens arbeidsongeschiktheid van de verzekerde na het verstrijken van de eigen risicotermijn" (art. 6), maar dat in die stukken niet met name is vermeld dat de verzekering strekt tot het schadeloos stellen van de verzekerde werknemer wegens derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid. Op grond van hetgeen vooraf is gegaan aan het sluiten van de verzekering en enige andere feiten komt het Hof echter in rov. 6 tot het oordeel, dat Koning de polisbepalingen redelijkerwijs heeft moeten opvatten in die zin dat de uitkeringen ingevolge deze verzekering mede zijn gebaseerd op zijn arbeidsinkomen en dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling voor derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, zodat deze verzekering moet worden aangemerkt als een schadeverzekering.
3.3.3 Onderdeel 1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat bij een sommenverzekering niet is uitgesloten dat het motief bij de verzekeringnemer tot het aangaan van de verzekering is gelegen in het door de verzekerde ontvangen van een uitkering in geval van een schadeveroorzakend voorval, welke uitkering al dan niet kan worden aangewend voor het compenseren van door het voorval geleden schade, en de verzekering dus in zoverre strekt tot schadeloos stellen, en dat die strekking (van schadeloos stellen) derhalve niet relevant, althans niet doorslaggevend is voor de aard van de verzekering. Beslissend is, aldus het onderdeel, of de verzekeringsovereenkomst de hoogte van de uitkering afhankelijk stelt van de als gevolg van een onzeker voorval geleden schade.
Het onderdeel faalt, aangezien het Hof zijn oordeel niet uitsluitend heeft gebaseerd op de bedoeling van de verzekeringnemer, doch op hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer zijn overeengekomen en hetgeen de verzekerde te dien aanzien redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en daarbij overeenkomstig de door het middel bedoelde maatstaf met name (ook) heeft onderzocht of Koning de polisvoorwaarden redelijkerwijs heeft moeten opvatten in die zin dat de uitkering ingevolge de verzekering strekt tot vergoeding van (werkelijk geleden) schade wegens het derven van inkomen dat bij het uitblijven van het voorval zou zijn verdiend.
3.3.4 Onderdeel 2.1 klaagt dat het Hof heeft miskend dat het bij de uitleg van een verzekeringsovereenkomst als de onderhavige, in geval van een aanspraak van een derde op uitkering uit hoofde van de overeenkomst, in beginsel aankomt op de zin waarin Koning als verzekerde derde de polisbepalingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het Hof juist in rov. 4 van het eerste tussenarrest als uitgangspunt heeft genomen dat, nu partijen van mening verschillen omtrent de uitleg van de verzekeringsovereenkomst op dit punt, het aankomt op de zin waarin Koning als verzekerde derde deze polisbepalingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten, waarbij wetenschap van HKA niet zonder meer aan Koning valt toe te rekenen. Deze overweging is in cassatie niet bestreden.
3.3.5 Onderdeel 2.2 somt allereerst een aantal omstandigheden op, waarop Koning zich heeft beroepen ten betoge dat de onderhavige verzekering een sommenverzekering is, en verbindt hieraan vervolgens enige rechts- en motiveringsklachten. Onderdeel 2.3 komt op tegen de betekenis die het Hof heeft gehecht aan de inhoud van de offerte van 17 april 1987 en van het daaraan voorafgegane aanvraagformulier.
De klacht dat, voorzover het Hof van oordeel mocht zijn dat deze omstandigheden niet relevant zijn voor de vraag of sprake is van een sommenverzekering, dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft onderkend dat de aan hem voorgelegde gegevens betreffende de verzekering niet eenduidig waren en is op grond van een afweging tot het oordeel gekomen dat de verzekering een schadeverzekering is. Daarbij heeft het Hof in het bijzonder betekenis gehecht aan (i) het door BV Assurantiebedrijf Algemene Bank Nederland Helmond, tussenpersoon van HKA, ingevulde aanvraagformulier, waarin wordt verwezen naar een gesprek van 19 maart 1987, (ii) de vervolgens door Nationale-Nederlanden uitgebrachte offerte, gedateerd 17 april 1987, (iii) een aan Nationale-Nederlanden gerichte brief van Algemene Bank Nederland NV, Afdeling Assurantie, van 4 juli 1990, (iv) de inhoud van het deelnemersbewijs dat door Nationale-Nederlanden aan Koning werd verstrekt, en (v) het feit dat Koning jaarlijks een door hem ondertekende opgave van zijn salaris heeft gedaan, welke door de tussenpersoon aan Nationale-Nederlanden is toegezonden. De aldus door het Hof gegeven motivering is niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende. Anders dan in onderdeel 2.3 wordt betoogd, kan hieraan niet afdoen dat het aanvraagformulier en de offerte ook elementen bevatten die voor een andere uitleg pleiten.
De klacht dat de motivering waarmee het Hof het door Koning gedane beroep op art. 18 van de polisvoorwaarden heeft verworpen, onbegrijpelijk is, omdat het Hof slechts overweegt dat de daarin voorziene mogelijkheid niet met zich brengt dat de verzekering in het normale geval van voortgaande dienstbetrekking het karakter van een sommenverzekeringkrijgt, terwijl betoogd was dat deze omstandigheid de stelling ondersteunt dat de verzekering óók in het "normale geval" een sommenverzekering is, kan wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, nu het Hof met het woord "krijgt" kennelijk niet meer bedoelt dan dat het in art. 18 bepaalde ten aanzien van het onderhavige geval niet tot een ander oordeel leidt.
De klacht dat het Hof zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd door geen aandacht te besteden aan art. 7 en art. 6 van de polisvoorwaarden faalt eveneens. Het Hof is in rov. 4 van zijn eerste tussenarrest uitdrukkelijk ingegaan op art. 6. Voor art. 7 geldt dat Koning daarover geen stelling heeft aangevoerd, die het Hof ertoe noopte om in zijn motivering uitdrukkelijk op deze bepaling in te gaan.
De rechtsklachten van de onderdelen 2.2 en 2.3 bouwen kennelijk voort op onderdeel 2.1 en moeten het lot daarvan delen.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de onderdelen 2.2 en 2.3 tevergeefs zijn voorgesteld.
3.4.1 Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het Hof met betrekking tot de meer subsidiaire stelling van Koning.
3.4.2 Het Hof heeft in rov. 7 van zijn eerste tussenarrest overwogen dat, nu het arbeidsongeschiktheidspensioen als schadeverzekering valt aan te merken, dit betekent dat Koning als verzekerde in elk geval ten tijde van de ingangsdatum van zijn arbeidsongeschiktheid - op of omstreeks 11 november 1993 - een verzekerbaar belang moest hebben als bedoeld in art. 250 jo. 268 K.
Het Hof heeft in rov. 2 van zijn eindarrest het verloop van het geding in hoger beroep ten aanzien van dit punt als volgt samengevat:
        "2. In het tussenarrest van 2 juli 1998 is overwogen dat naar het oordeel van het hof geen verzekerbaar belang aanwezig is indien het arbeidsinkomen van Koning zodanig zou zijn verminderd, dat 70% van zijn arbeidsinkomen in 1993 ligt beneden de som van de jaarlijkse uitkering ingevolge de levensverzekering en de AAW, alsmede dat, naar niet is bestreden, Koning in 1993 feitelijk slechts een salaris heeft genoten van f 1500.
       

        Naar aanleiding van de in de - ten processe overgelegde - jaarstukken over 1993 opgenomen post Reserve Uitgesteld Salaris ten bedrage van f 138 500 is Koning verzocht bescheiden over te leggen, waaruit blijkt dat de fiscus met deze RUS-regeling heeft ingestemd en bescheiden waaruit blijkt dat hij in 1993 recht had op een salaris van f 138 500 en toen met de vennootschap is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 niet in dat jaar maar later zou worden uitbetaald, zulks in het kader van de beoordeling van de vraag of de loonvordering van Koning over 1993 ten bedrage van f 140 000/f 138 500 een reële vordering was en Koning aldus een verzekerbaar belang had. In dat kader is Koning vervolgens bij het tussenarrest van 7 september 2000 toegelaten tot nader bewijs van zijn stelling dat hij met de vennootschap is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 zou worden uitbetaald in 1997."
       
Na het horen van de door Koning naar voren gebrachte getuigen is het Hof in zijn eindarrest tot het oordeel gekomen dat niet kan worden gezegd dat er sprake was van een reële vordering van Koning op HKA, toen hij in november 1993 arbeidsongeschikt werd. Dit brengt mee, aldus het Hof, dat hij wegens het ontbreken van een verzekerbaar belang geen rechten kan doen gelden op uitkeringen ingevolge de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering.
3.4.3 Onderdeel 3 klaagt dat onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is 's Hofs oordeel dat voor het verzekerbaar belang uitsluitend relevant is het arbeidsinkomen van Koning in 1993 en niet mede het arbeidsinkomen van de daaraan voorafgaande jaren, nu uit de positie van Koning als directeur-grootaandeelhouder van de verzekeringnemer HKA, en de significante discrepantie tussen de jaarinkomens over 1990, 1991, 1992 en 1993 blijkt dat het fiscale jaarinkomen geen verband hield met een waardering van de prestaties van Koning, en is aangevoerd dat sprake is van een incidentele salarisverlaging in verband met de bedrijfssituatie. Deze klacht faalt.
De Rechtbank heeft in rov. 1.7 vastgesteld dat over de periode 1991 t/m 1993 jaarlijks aan Nationale-Nederlanden is opgegeven dat het salaris van Koning f 150 000 bedraagt, doch dat Koning in 1991, 1992 en 1993 feitelijk van HKA aan salaris heeft ontvangen respectievelijk f 96 050, f 1647 en f 1500. Het Hof heeft blijkens rov. 2 van zijn eerste tussenarrest deze vaststelling overgenomen.
Naar de Rechtbank heeft vastgesteld in rov. 1.9 - door het Hof overgenomen in rov. 2 van zijn eerste tussenarrest - heeft Nationale-Nederlanden bij brief van 7 september 1994 onder meer aan Koning medegedeeld dat uit de rapporten van Expertisebureau Van Dalen blijkt dat er sinds 1991 geen sprake meer is van een verzekerbaar belang voor het a.o.-pensioen daar het sinds 1991 genoten inkomen vrijwel nihil is geweest. Dit brengt volgens de brief mee dat de polis per eerdergenoemde datum geroyeerd dient te worden met restitutie van de premie vanaf de royementsdatum.
In de door het onderdeel bestreden overweging ligt besloten dat het Hof in zoverre met het standpunt van Koning is meegegaan, dat het - anders dan Nationale-Nederlanden - de achteruitgang van de in de jaren 1991 t/m 1993 aan Koning betaalde salarisbedragen niet bepalend heeft geacht voor de vraag of Koning in november 1993 nog een verzekerbaar belang had. Het Hof heeft voor een bevestigende beantwoording van deze vraag echter wel nodig geacht dat de in de jaarstukken over 1993 opgenomen post Reserve Uitgesteld Salaris van Koning ten bedrage van f 138 500 (f 140 000 verminderd met f 1500) een reëel karakter had. Aldus oordelend heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 3 gereleveerde stellingen van Koning.
3.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat ook de onderdelen 4 en 5, die geen zelfstandige betekenis hebben, niet kunnen slagen.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Koning in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nationale-Nederlanden begroot op € 652,17 aan verschotten en € 1365 voor salaris.

[Mening] Conclusie A-G mr. Spier: NOOT 1
1. Feiten
1.1 In deze zaak kan in cassatie van de navolgende feiten worden uitgegaan. NOOT 2
1.2 Koning is enig directeur en aandeelhouder van Holding Kobra Asten BV (hierna: HKA).
1.3 HKA heeft met ingang van 5 juni 1987 ten behoeve van Koning als verzekerde een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Nationale Nederlanden gesloten. Daarmee werd het zogenaamde A-risico, dat wil zeggen het eerstejaars arbeidsongeschiktheidsrisico, verzekerd.
1.4 Met ingang van 5 juni 1987 heeft HKA ten behoeve van Koning tevens een "arbeidsongeschiktheidspensioen" verzekerd (hierna kortheidshalve aangeduid als de verzekering). Op deze verzekering zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden Mantelnummer 406-87 en het Clausuleblad 443P-81. Deze verzekering dekt het zogenaamde B-risico, zijnde het risico van arbeidsongeschiktheid gedurende het tweede en de daarop volgende jaren. Het hieronder verzekerde bedrag beliep in 1993 f 40 450.
1.5 Volgens de op het aanvraagformulier onder vraag 5.1. ingevulde gegevens wordt voor het arbeidsongeschiktheidspensioen als salaris beschouwd 12 maal het maandsalaris en 8% vakantietoeslag. Op vraag 5.2. luidend: "Welk salarisdeel dient te worden verzekerd?" is geantwoord: "70% aanvullend". Verder is onder het hoofdje "gegevens deelnemers" als enige deelnemer Koning vermeld, onder opgave van een salaris conform vraag 5.1. van f 200 000.
1.6 Bij brief van 29 mei 1987 heeft Nationale Nederlanden meegedeeld dat het aangeboden risico is geaccepteerd.
1.7 ABN Bank heeft bij brief van 4 juli 1990 namens HKA aan Nationale Nederlanden meegedeeld dat Koning zijn arbeidsongeschiktheidspensioen wil verzekeren op basis van 80% van zijn salaris en vaste kosten. Deze brief vermeldt verder: "Voor alle duidelijkheid treft U onderstaand het te verzekeren bedrag aan, met de bijbehorende berekening.
Salaris                   12 x ƒ 10 000             ƒ 120 000
Vakantietoeslag           8,33% van ƒ 120 000       ƒ  10 000
Tantième                                            ƒ  10 000
Onkostenvergoeding                                  ƒ  10 000
                                                    ---------
Totaal                                              ƒ 150 000
Te verzekeren:            80% van ƒ 150 000         ƒ 120 000
                          Af: reeds verzekerd       ƒ  60 000
                          AAW                       ƒ  18 265
                                                    ---------
                          D.m.v. AOP te verzekeren  ƒ  41 744
1.8 Over de periode 1991 t/m 1993 is jaarlijks aan Nationale Nederlanden opgegeven dat het salaris van Koning f 150 000 bedraagt. In 1991, 1992 en 1993 heeft Koning feitelijk van HKA aan salaris ontvangen respectievelijk f 96 050, f 1647 en (blijkens de brief van het accountantskantoor van HKA van 1 september 1994) f 1500.
1.9 Koning is op of omstreeks 11 november 1993 arbeidsongeschikt geworden.
1.10 Bij brief van 7 september 1994 heeft Nationale Nederlanden onder meer aan Koning meegedeeld dat uit de rapporten van Expertisebureau Van Dalen blijkt dat er sinds 1991 geen sprake meer is van een verzekerbaar belang voor het arbeidsongeschiktheidspensioen, daar het sinds 1991 genoten inkomen vrijwel nihil is geweest. Dit brengt volgens de brief mee dat de polis per eerder genoemde datum geroyeerd dient te worden met restitutie van de premie vanaf de royementsdatum. Tot slot vermeldt de brief dat Nationale Nederlanden, omdat zij begrip heeft voor de situatie van Koning, heeft besloten om de uitkeringen onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering voort te zetten tot 11 november 1994.
1.11 Volgens een door Nationale Nederlanden afgegeven (niet door HKA ondertekend) addendum d.d. 14 oktober 1994 is de verzekering per 1 januari 1991 beëindigd en bedraagt de premierestitutie van 1 januari 1991 tot 1 oktober 1994 f 38 109,73.
1.12 Zowel bij het aangaan van de verzekering als ten tijde van de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid in november 1993 was Koning als directeur in dienst van HKA. NOOT 3
2. Procesverloop
2.1 Op 8 december 1995 heeft Koning Nationale Nederlanden gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd: (1) een verklaring voor recht dat Koning sedert 11 november 1994 jegens Nationale Nederlanden een aanspraak heeft op uitkering uit hoofde van de verzekering en (2) Nationale Nederlanden te veroordelen om aan Koning te betalen f 49 105,70 met wettelijke rente (dit is het door Koning berekende pensioen vanaf 11 november 1994 tot 1 januari 1996).
2.2.1 Aan deze vorderingen heeft Koning ten grondslag gelegd de onder 1.4 genoemde verzekering (inl. dagv. onder 1-6); Nationale Nederlanden heeft ten onrechte gemeend deze verzekering met ingang van 1991 te kunnen royeren (cvr onder 56).
2.2.2 Primair voert Koning hiertoe aan dat sprake is van een sommenverzekering en niet van een schadeverzekering (inl. dagv. onder 8 en cvr onder 2). Er is geen verband tussen het inkomen van Koning en de uitkering waartoe Nationale Nederlanden bij arbeidsongeschiktheid jegens Koning gehouden is, althans geen zodanig verband dat het verzekerbaar belang zou ontbreken (inl. dagv. onder 7 en 9 en cvr onder 3-13.2).
2.2.3 Dat de verzekering een sommenverzekering is, blijkt volgens Koning uit de volgende feiten: (1) noch het polisblad, noch de polisvoorwaarden, noch het deelnemersbewijs vermelden dat de verzekering zou strekken tot vergoeding van schade, (2) Nationale Nederlanden heeft niet bedongen dat zij slechts gehouden zou zijn tot betaling van een lager bedrag dan de overeengekomen uitkering, indien die overeengekomen uitkering hoger zou zijn dat het door Koning in enig jaar genoten inkomen, (3) blijkens het polisblad is sprake van een vooraf vastgestelde verzekerde rente, die jaarlijks klimt met een overeengekomen percentage, (4) de Pensioen- en Spaarfondsenwet is van toepassing op de verzekering (inl. dagv. onder 7 en 8, cvr onder 2.1, 4-5) en (5) uit artikel 18 van de polisvoorwaarden blijkt dat de verzekering niet is gerelateerd aan zijn inkomen (cvr onder 2.2 en 3, mvg onder 6.9).
2.2.4 Volgens Koning was het ook niet de bedoeling van partijen dat er enig verband bestond tussen Koning's inkomen en de verzekerde uitkering (cvr onder 4 en 5). In dit verband verwijst hij naar een brief van Nationale Nederlanden d.d. 17 april 1987 (cvr onder 4) en naar de deelnemersbewijzen d.d. 6 maart 1990, 9 november 1992 en 12 januari 1993 waaruit blijkt dat de uit te keren som van de verzekering afhankelijk is/was van de hoogte van de te betalen/betaalde premie, die weer afhankelijk is/was van de leeftijd van de verzekerde (cvr onder 5, 6.1 en 12).
2.2.5 De jaarlijkse opgaven van het salaris van Koning aan Nationale Nederlanden waren niet onjuist omdat Nationale Nederlanden opgave verzocht van het "aan Koning te verstrekken salaris" en niet van het "aan Koning daadwerkelijk betaalde inkomen" (cvr onder 9, 10, 13.1 en 50 en mvg onder 6.13).
2.2.6 Subsidiair, voor het geval de Rechtbank aanneemt dat de verzekering geen sommen- maar een schadeverzekering is, voert Koning aan dat met de verzekering niet een bepaald (percentage van een bepaald) salaris van Koning verzekerd is, maar Koning's verdiencapaciteit welke ligt op, zo niet ruim boven, f 150 000 per jaar (dagv. onder 13 en cvr onder 14).
2.2.7 Meer subsidiair, voor het geval de Rechtbank aanneemt dat de verzekering een schadeverzekering is waarmee niet Koning's verdiencapaciteit maar een (bepaald percentage van een) bepaald salaris zou zijn verzekerd, betwist Koning dat op het moment van het ontstaan van zijn arbeidsongeschiktheid danwel enig ander moment een verzekerbaar belang heeft ontbroken (dagv. onder 11, cvr onder 15 en mvg onder 8-8.3). Koning uit bezwaren tegen de inhoud van het rapport van Van Dalen, dat Nationale Nederlanden ter ondersteuning van haar stelling dat een verzekerbaar belang heeft ontbroken, heeft overgelegd (cvr onder 16-36, 38, 48 en 49.1). Het salaris in 1993 was niet (veel) lager dan aan Nationale Nederlanden was opgegeven (dagv. onder 10). In 1993 heeft HKA namelijk een zogenaamde Reserve Uitgesteld Salaris (hierna: RUS) gevormd ten bedrage van f 138 500, waardoor Koning een aanspraak kreeg of behield op een bedrag ter grootte van zijn normale salaris over dat jaar. Een tijdelijke terugval in inkomsten van HKA brengt niet mee dat het verzekerbaar belang komt te ontbreken (dagv. onder 12 en cvr onder 29, 39 en 55).
2.3.1 Nationale Nederlanden stelt zich op het standpunt dat de verzekering een schadeverzekering is. Zij verwijst daarbij naar artikel 6 van de verzekeringsvoorwaarden en merkt op dat een pensioen altijd gerelateerd is aan de hoogte van het salaris; "geen salaris, geen pensioen" (cva onder 5 en 11, cvd onder 2). Artikel 18 van de polisvoorwaarden bevestigt het karakter van een schadeverzekering. Bij een verzekering als de onderhavige staat de verzekerde som niet los van de schade (cvd onder 2).
2.3.2 Niet de verdiencapaciteit van Koning is verzekerd, maar zijn werkelijke inkomen uit arbeid/zijn salaris (cva onder 5 en 11, cvd onder 2).
2.3.3 Het "te verstrekken salaris" is hetzelfde als het "daadwerkelijk ontvangen salaris" (cvd onder 3). Uit het rapport van Van Dalen blijkt dat er sprake is van een onjuiste opgave van Koning's salaris aan Nationale Nederlanden over de jaren 1991, 1992 en 1993 (cva onder 8).
2.3.4 Koning had een uitkering van f 60 000 per jaar verzekerd en in beginsel wordt 70% van het salaris verzekerd. Bij een juiste opgave van het salaris van Koning had Nationale Nederlanden vastgesteld dat er geen te verzekeren belang meer bij de verzekering was (cva onder 9, mva onder 13).
2.3.5 De RUS is een fiscaal instrument en iets anders dan het werkelijk genoten salaris. De RUS kan niet als salaris in het kader van de pensioenverzekering worden aangemerkt (cva onder 10, cvd onder 6 en 11 en mva onder 12).
2.4.1 De Rechtbank heeft in haar vonnis van 30 oktober 1996 de vordering(en) van Koning afgewezen.
2.4.2 Aan dit oordeel heeft de Rechtbank ten grondslag gelegd dat de stelling van Koning, dat er geen enkel verband is tussen het inkomen van Koning en de verzekerde uitkering, onjuist is. Blijkens vraag 5.2 van het aanvraagformulier gaat het immers om de verzekering van een salarisdeel. Dit blijkt eveneens uit de offerte-brief van Nationale Nederlanden van 17 april 1987 en uit de brief van ABN Bank van 4 juli 1990, waarin op het salaris gebaseerde berekeningen zijn opgenomen. Ook op de deelnemersbewijzen staat het jaarsalaris vermeld (rov. 3.1).
2.4.3 In verband met de vraag of er een verzekerbaar belang is, overweegt de Rechtbank dat als uitgangspunt geldt dat er een op geld waardeerbaar belang nodig is bij het niet intreden van het onzeker voorval, welk belang in elk geval moet bestaan op het moment dat het evenement plaats vindt. Vast staat dat Koning in november 1993 arbeidsongeschikt is geworden en dat hij over 1993 van HKA feitelijk f 1500 heeft ontvangen en over 1992 f 1647. Onder deze omstandigheden kan in redelijkheid niet worden volgehouden dat er ten tijde van het intreden van het onzeker voorval nog wel een verzekerbaar belang aanwezig was. Het feit dat er in de over 1993 opgestelde jaarrekening van HKA een post RUS van Koning ten bedrage van f 138 500 is opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel (rov. 3.2).
2.5 Koning is tegen het vonnis in beroep gekomen. Hij heeft daartegen één grief aangevoerd. Daarmee beoogt hij het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen.
2.6.1 Naast een herhaling van eerdere stellingen heeft Koning aangevoerd dat een pensioenverzekering geen schadeverzekering behoeft te zijn (mvg onder 6.5); evenmin behoeft zij altijd gerelateerd te zijn aan de hoogte van het salaris, zoals door Nationale Nederlanden is betoogd (mvg onder 6.6). Koning dringt aan dat de door Nationale Nederlanden uit te keren som afhankelijk is gesteld van de te betalen/betaalde premie en niet van zijn salaris, wat op een sommenverzekering duidt. Hij beroept zich in dat verband op een van Nationale Nederlanden afkomstig stuk (mvg onder 6.16).
2.6.2 Koning voert aan dat zijn subsidiaire stelling, dat niet een bepaald (percentage van een bepaald) salaris maar Koning's verdiencapaciteit verzekerd is, ten onrechte door de Rechtbank zonder enige motivering is gepasseerd, terwijl deze stelling door Nationale Nederlanden niet is betwist (mvg onder 7).
2.6.3 Koning is van mening dat de Rechtbank ten onrechte heeft beslist dat er een verzekerbaar belang moet bestaan op het moment dat het evenement plaatsvindt. Volgens Koning moet van geval tot geval worden beoordeeld of een verzekerbaar belang heeft ontbroken op zodanige wijze en gedurende zodanige tijdspanne dat van de verzekeraar in redelijkheid niet langer gevergd kan worden dat deze de uit het evenement voortvloeiende schade draagt. In het geval van Koning was hiervan geen sprake (mvg onder 8, 8.1, 8.2 en 8.3). Uit de voorlopige en definitieve rapporten van Van Dalen, in onderlinge samenhang bezien, kan worden geconcludeerd dat er op ieder relevant tijdstip een verzekerbaar belang bestond (mvg onder 8.6). De RUS is niet een puur fiscale aangelegenheid (mvg onder 8.13).
2.7.1 Nationale Nederlanden heeft zich - naast een herhaling van zetten - nog beroepen op een overgelegde uitspraak van de RvT op het schadeverzekeringsbedrijf (mva onder 4). Ik voeg daaraan toe dat haar betoog berust op een evident foute lezing daarvan.
2.7.2 Wat de onder 2.6.1 in fine vermelde stelling betreft, draagt Nationale Nederlanden het volgende uit:
        "Bij produktie 2 miskent Koning, dat de verzekerde uitkering in 1987 en 1988 dezelfde is gebleven ook al was het salaris in 1988 hoger, maar er is niet om aanpassing gevraagd" (mva onder 6).
       
2.7.3 In prima heeft Nationale Nederlanden nog een rapport overgelegd met zeer persoonlijke gegevens over Koning. Koning heeft daar in beide instanties bezwaar tegen gemaakt omdat dit rapport voor deze zaak irrelevant is. Aan het slot van de mva merkt Nationale Nederlanden daarover op dat dit "een "foutje" van de advocaat van Nationale Nederlanden" was (sub 14).
2.8.1 In zijn tussenarrest van 2 juli 1998 heeft het Hof geoordeeld dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling wegens derving van arbeidsinkomsten als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Zij strekt niet tot verzekering van de verdiencapaciteit als zodanig (rov. 6). Dit oordeel grondt het Hof op het navolgende.
2.8.2. In het polisblad en de polisbepalingen is niet met name vermeld dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling wegens inkomensderving. Nu partijen van mening verschillen over de uitleg van de verzekering komt het aan "op de zin waarin Koning als verzekerde derde deze polisbepalingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht opvatten", waarbij wetenschap van HKA niet zonder meer aan Koning valt toe te rekenen (rov. 4).
2.8.3 Het Hof staat vervolgens in rov. 5 stil bij het aanvraagformulier, de offerte en een brief van BV Assurantiebedrijf Algemene Bank Nederland Helmond, tussenpersoon van HKA (hierna: de tussenpersoon) aan Nationale Nederlanden. Uit deze stukken citeert het Hof ampel.
2.8.4 Uit de bewoordingen van het door de tussenpersoon - wiens wetenschap op dit punt aan HKA wordt toegerekend - ingevulde aanvraagformulier heeft deze tussenpersoon redelijkerwijs moeten begrijpen dat de verzekering werd gebaseerd op het inkomen uit arbeid. De tussenpersoon heeft in overeenstemming hiermee het gewenste invaliditeitspensioen ingevuld. Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, gaat het Hof ervan uit dat dit overeenkomstig de bedoeling van HKA én Koning was (rov. 6).
2.8.5 Koning heeft uit de offerte van Nationale Nederlanden d.d. 17 april 1987 redelijkerwijs moeten begrijpen dat het ging om verzekering van het inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid voor zover dat niet op een andere wijze wordt gedekt zoals door AAW en/of een andere verzekering. Daar komt bij dat op het deelnemersbewijs is vermeld dat op het arbeidsongeschiktheidspensioen het elders verzekerde bedrag in mindering moet worden gebracht. Bovendien heeft Koning jaarlijks een opgave van zijn salaris gedaan. Dit brengt het Hof tot de conclusie dat Koning de polisbepalingen redelijkerwijs heeft moeten opvatten in die zin dat de uitkeringen ingevolge de verzekering mede zijn gebaseerd op zijn arbeidsinkomen en dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling voor derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, zodat deze verzekering moet worden aangemerkt als een schadeverzekering (rov. 6).
2.8.6 Artikel 18 van de polisvoorwaarden brengt niet mee dat het arbeidsongeschiktheidspensioen in het (normale) geval van voortduring van de dienstbetrekking bij de oorspronkelijke werkgever (HKA) het karakter krijgt van een sommenverzekering (rov. 6).
2.8.7 Nu de verzekering als schadeverzekering valt aan te merken, moest Koning als verzekerde in elk geval ten tijde van de ingangsdatum van zijn arbeidsongeschiktheid, op of omstreeks 11 november 1993, een verzekerbaar belang hebben als bedoeld in artikel 250 juncto 268 WvK (rov. 7). Er is geen verzekerbaar belang aanwezig indien 70% van het arbeidsinkomen van Koning in 1993 ligt beneden de som van de jaarlijkse uitkering ingevolge levensverzekering en de AAW (rov. 8).
2.8.8 Koning heeft in 1993 feitelijk slechts een salaris van f 1500 genoten. In de jaarstukken over 1993 is een post RUS ten bedrage van f 138 500 opgenomen. Het Hof verzoekt Koning bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat de fiscus met deze RUS-regeling heeft ingestemd (rov. 9).
2.9 Bij akte heeft Koning een kopie-aanslag vennootschapsbelasting van HKA 1993 en een kopie-aangifte vennootschapsbelasting van HKA 1993 overgelegd waaruit, zijns inziens, blijkt dat de Inspecteur Vennootschapsbelasting de RUS heeft geaccepteerd.
2.10 In zijn tussenarrest van 4 februari 1999 oordeelt het Hof dat uit de door Koning overgelegde stukken niet blijkt dat de fiscus uitdrukkelijk heeft ingestemd met de post RUS over 1993. Het Hof stelt Koning in de gelegenheid bescheiden over te leggen waaruit blijkt dat hij in 1993 recht had op een salaris van f 138 500 en dat hij met HKA is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 niet in dat jaar, maar later zou worden uitbetaald (rov. 3).
2.11 Nadat Koning opnieuw stukken in het geding heeft gebracht, oordeelt het Hof bij tussenarrest van 16 maart 2000 dat deze stukken ontoereikend zijn voor de beoordeling van de vraag of de loonvordering van Koning over 1993 ten bedrage van f 140 000/138 500 een reële loonvordering was en Koning aldus een verzekerbaar belang had ten tijde van de aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid. Het Hof stelt Koning in de gelegenheid te bewijzen dat hij met HKA is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 zou worden uitbetaald in 1997 (rov. 3).
2.12 Nadat Koning bij akte getuigenbewijs heeft aangeboden van zijn onder 2.11 genoemde stelling, heeft het Hof bij tussenarrest van 7 september 2000 Koning toegelaten tot dat getuigenbewijs (rov. 3).
2.13.1 Tijdens het getuigenverhoor is door LJM van der Reek, accountant administratieconsulent, verklaard dat voor zover hem bekend er geen aparte schriftelijke overeenkomst is tussen HKA en Koning waarin de RUS is vastgelegd. Dit wordt door Koning, als partijgetuige, bevestigd.
2.13.2 Van der Reek heeft voorts nog verklaard dat de bedoeling was het salaris (kennelijk f 138 500 over 1993) uiterlijk 1997 te betalen. Deze verplichting, opgenomen in de goedgekeurde jaarrekening over 1993, werd door de RUS naar de toekomst doorgeschoven. NOOT 4 In 1994 heeft Koning een auto-ongeluk gekregen.
2.14 Bij memorie na enquête voert Koning aan dat de overeenkomst waarin hij met HKA is overeengekomen dat zijn salaris over 1993 zou worden uitbetaald in 1997 vormvrij is (onder 1).
2.15 Bij memorie na getuigenverhoor voert Nationale Nederlanden aan dat Koning zijn in de RUS omgezette aanspraak heeft prijsgegeven bij de verkoop van zijn bedrijf in 1997; er is dus geen reële vordering meer (onder 5 en 7).
2.16 Bij arrest van 6 september 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
2.17 Het Hof heeft overwogen dat uit de getuigenverklaringen weliswaar blijkt dat overeenkomstig de bedoeling van Koning en Van der Reek in de jaarstukken over 1993 een RUS is opgenomen, welke zou worden uitbetaald in 1997, maar dat niet is komen vast te staan dat dit ook heeft geleid tot een reële loonvordering van Koning over 1993. Het Hof acht Koning niet geslaagd in zijn bewijslevering. Er was mitsdien geen sprake van een reële vordering van Koning op HKA toen Koning in november 1993 arbeidsongeschikt werd. Dit brengt mee dat Koning wegens het ontbreken van een verzekerbaar belang geen rechten kan doen gelden op uitkeringen ingevolge de verzekering (rov. 3).
2.18 Koning heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen alle arresten van het Hof. Nationale Nederlanden heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Namens Koning is nog gerepliceerd.
3. Bespreking van het middel
Inleiding
3.1 Alle inhoudelijke klachten richten zich tegen het eerste tussenarrest. Het lot van de slotklacht tegen de andere arresten valt of staat met het slagen daarvan.
3.2 De beschikbare gegevens in deze zaak wijzen twee kanten uit. Een aantal door NN geponeerde feiten en omstandigheden - waarvan het Hof melding maakt in rov. 6 van zijn eerste tussenarrest - wijst in de door haar bepleite richting. Met name één factor wijst duidelijk in andere richting. Ik heb hier het oog op de omstandigheid dat - naar door NN is erkend - het verzekerde bedrag en de premie hetzelfde bleven bij een gewijzigd inkomen; zie onder 2.6.1 en 2.7.2. Uit de repliek onder 1 zal moeten worden opgemaakt dat Koning meent dat de premie is gebaseerd op het inkomen; in die opvatting verdwijnt dit punt uit beeld.
3.3 Van wezenlijk belang is nog hetgeen door het derde onderdeel te berde wordt gebracht. Daarop ga ik hieronder in, waarbij zal blijken dat deze klacht m.i. slaagt.
Bespreking van de klachten ten gronde
3.4Onderdeel 1 behelst een rechtsklacht tegen rov. 4 en 6. Het onderdeel verwijt het Hof te hebben aangenomen dat in casu sprake is van een schadeverzekering.
3.5 In rov. 4 staat het Hof stil bij het polisblad en de relevante polisbepalingen. Het Hof signaleert - in de passage die door het onderdeel wordt geciteerd - dat daarin niet expliciet ("met name") is vermeld dat de verzekering strekt tot schadeloosstelling wegens gederfd inkomen als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Daarom zet het zich aan uitleg van de verzekeringsovereenkomst op dit punt. Na in rov. 5 een aantal stukken te hebben besproken, legt het Hof in rov. 6 uitvoerig uit dat en waarom zijns inziens sprake is van een verzekering die de strekking heeft het wegvallen van inkomen te verzekeren.
3.6 Deze uiteenzettingen kunnen niet anders worden begrepen dan aldus dat er, in 's Hofs visie, sprake is van een directe relatie tussen de hoogte van het arbeidsinkomen en het verzekerde bedrag. Daarop wijst met name:
a. rov. 6 eerste alinea: het "arbeidsongeschiktheidspensioen werd gebaseerd op het inkomen uit arbeid";
b. in de offerte was het verzekerde bedrag gerelateerd aan 70% van het inkomen; hieruit heeft Koning redelijkerwijs moeten begrijpen dat "het gaat om verzekering van het inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid" (rov. 6 tweede alinea);
c. Koning deed jaarlijks opgave van zijn salaris (rov. 6 tweede alinea);
d. bij brief van 4 juli 1990 vroeg Koning aanpassing van het te verzekeren bedrag in verband met uitkeringen krachtens AAW en een andere verzekering (rov. 6 tweede alinea).
3.7 Bij deze stand van zaken mist het onderdeel feitelijke grondslag. Anders dan daarin wordt betoogd, heeft het Hof immers niet geoordeeld dat voor de uitkering zonder belang is wat het door arbeidsongeschiktheid verloren gegane inkomen was. Ook de uiteenzetting in de repliek onder 1 ziet hieraan voorbij.
3.8 Ten slotte roert het onderdeel nog aan dat sprake zou kunnen zijn van een verzekering die gedeeltelijk afhankelijk is van de daadwerkelijk geleden schade. Daaraan moet (reeds) voorbij worden gegaan omdat:
a. het hier een kwestie betreft waaraan in feitelijke aanleg geen aandacht is besteed en
b. beoordeling mede een onderzoek van feitelijke aard vergt.
3.9 Opmerking verdient ten slotte nog dat de doctrine - los van gradaties die thans zonder belang zijn - in zoverre (vrijwel) unaniem is dat bij een sommenverzekering geen verband wordt gelegd tussen de schade en het verzekerde bedrag. Of anders gezegd: geleden schade is niet vereist. Zoals de naam al aangeeft is de strekking van een schadeverzekering wél vergoeding van schade. NOOT 5 's Hofs oordeel, dat op deze lijn zit, geeft daarom geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel onderkent dat trouwens ook waar de stelling wordt geponeerd:
        "Beslissend is of de verzekeringsovereenkomst de hoogte van de uitkering afhankelijk stelt van de als gevolg van een onzeker voorval geleden schade".
       
Dan is er, zo versta ik de klacht, sprake van een schadeverzekering. Zie eveneens de s.t. van Prof. Groen onder 2.2.2 en 2.2.3.
3.10 Zulks is ook in overeenstemming met zowel het thans geldende als het beoogde wettelijk stelsel, respectievelijk art. 246 K en 7.17.2.1 en 7.17.3.1. Een schadeverzekering wordt in art. 7.17.2.1 als volgt gedefinieerd: "Schadeverzekering is de verzekering strekkende tot vergoeding van vermogensschade die de verzekerde zou kunnen lijden." In art. 7.17.3.1. wordt een sommenverzekering als volgt gedefinieerd: "Sommenverzekering is de verzekering waarbij het onverschillig is of en in hoeverre met de uitkering schade wordt vergoed."
3.11 Mede gelet op de s.t. onder 2.3 strektonderdeel 2 (primair) ten betoge dat het Hof bij zijn uitleg uit het oog heeft verloren dat Koning een derde was.
3.12 Dat betoog is tot mislukken gedoemd. Reeds omdat het de bijzondere positie van Koning miskent. Hij was immers directeur/grootaandeelhouder. Uit de in geding gebrachte en als zodanig niet weersproken verzekeringsovereenkomst blijkt dat hij deze zelf heeft ondertekend; NOOT 6 zie prod. 6 bij cva. Dat het onderscheid tussen de BV en Koning moeilijk valt te maken, blijkt ook uit bijvoorbeeld prod. 6 bij cvr, welke overeenkomst Koning tweemaal tekent: eenmaal als directeur en eenmaal als "manager". Ook heeft hij bij repliek twee - klaarblijkelijk door hemzelf ondertekende - salarisopgaven in geding gebracht. Het Hof heeft op dit een en ander vermoedelijk het oog waar het in rov. 6 aan het slot van de eerste alinea overweegt dat niet is gesteld of gebleken dat de bedoeling van HKA een andere was dan die van Koning.
3.13 Ten overvloede: het Hof heeft, m.i. ten onrechte, Koning wel degelijk als derde aangemerkt; zie expliciet rov. 4 in fine.
3.14Onderdeel 2.1 vertolkt ten slotte nog een klacht die, als ik het goed zie, is geënt op de contra proferentem-regel. Mede gelet op de s.t. is deze klacht ingebed in het onjuiste betoog over de positie van Koning als derde. NOOT 7 Daarom behoeft zij m.i. geen bespreking.
3.15 Voor het geval Uw Raad deze klacht zelfstandige betekenis zou willen geven, ga ik er kort op in.
3.16 De litigieuze overeenkomst is in 1987 gesloten. Het huidig BW bevat geen specifiek daarop toegesneden bepalingen. Van een verschil tussen oud en nieuw recht is op dit punt (dan ook) geen sprake.
3.17 Het gaat in dit geding (mede) om de uitleg van algemene voorwaarden, als hoedanig met name de polisvoorwaarden kunnen worden aangemerkt. Omdat het hier gaat om de omschrijving van de dekking gaat het in casu m.i. om kernbedingen. NOOT 8 Hoewel naar de bedoeling van de wetgever de bepalingen van afd. 6.5.3 BW in belangrijke mate ook oude overeenkomsten regeren (art. 191 Ow.), komen we daaraan niet toe nu m.i. sprake is van kernbedingen. De overgangsrechtelijke vraag is ook overigens van weinig belang omdat Uw Raad onder de vigeur van het oude recht reeds op afd. 6.5.3 heeft geanticipeerd. NOOT 9
3.18 Opmerking verdient nog dat art. 6:238 lid 2 BW de door het onderdeel ingeroepen regel codificeert voor overeenkomsten tussen - kort gezegd - particulieren en ondernemers. Deze bepaling is eerst op 17 november 1999 in werking getreden. De overeenkomst werd ruim vóór het tijdstip waarop de richtlijn, waar art. 6:238 lid 2 BW op is gebaseerd, had moeten zijn geïmplementeerd gesloten. Daarom ligt toepassing van art. 6:238 lid 2 BW op de onderhavige zaak niet voor de hand. NOOT 10 Hoe dat zij, de bepaling kan sowieso geen soelaas bieden omdat het hier gaat om een overeenkomst tussen HKA en NN.
3.19.1 Nu de bepalingen van afd. 6.5.3 in casu m.i. toepassing missen, vallen we terug op de rechtspraak van Uw Raad over de contra proferentem regel. Deze houdt in dat het een gezichtspunt kan zijn. NOOT 11 Voor zover dit gezichtspunt in casu al een rol zou spelen in de relatie tussen Nationale Nederlanden en Koning behoefde het Hof daaraan niet toe te komen. Uit het arrest Pieterse/Nationale Nederlanden NOOT 12 blijkt dat de feitenrechter het naar gelang van de omstandigheden zal mogen meewegen.
3.19.2 Nu het Hof op uitvoerig aangegeven gronden tot de slotsom is gekomen dat van twijfel geen sprake kon zijn - hetgeen in cassatie niet (met vrucht) wordt bestreden - speelde het beginsel geen rol. Dat is trouwens eveneens het geval onder de vigeur van art. 6:238 lid 2 BW. Die bepaling speelt immers eerst "Bij twijfel".
3.19.3 Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het Hof in rov. 6 klaarblijkelijk betekenis heeft toegekend - en toe heeft mogen kennen - aan de omstandigheid dat HKA bij het aangaan van de overeenkomst werd begeleid door een (deskundig) tussenpersoon. NOOT 13
3.20Onderdeel 2.2 verwijt het Hof negen onder a t/m i genoemde omstandigheden niet in zijn beschouwingen (over de vraag of Koning heeft moeten begrijpen dat het ging om een schadeverzekering) te hebben betrokken. Het gaat hier om een rechts- en een motiveringsklacht.
3.21 Deze klacht faalt al aanstonds omdat het debat in feitelijke aanleg - begrijpelijkerwijs - niet ging over de vraag of Koning al dan niet heeft (kunnen) begrijpen dat sprake was van een sommen- of schadeverzekering. Veeleer was het toegespitst op de feitelijke situatie en de juridische gevolgtrekking daaruit.
3.22 De klacht faalt ook omdat zij overspannen motiveringseisen stelt. Het Hof is uitvoerig ingegaan op de kern van de zaak. Uit de door het Hof bijgebrachte gronden kan redelijkerwijs de conclusie worden getrokken dat sprake was van een schadeverzekering. Daarom moeten de aanwijzingen in tegengestelde richting wel klemmend zijn om dit oordeel met vrucht te kunnen bestrijden. Hetgeen door het onderdeel te berde wordt gebracht, is m.i. niet klemmend. Om dat te illustreren is nodig de lange lijst langs te lopen. Daarbij merk ik aanstonds op dat het Hof - uiteraard - slechts behoefde in te gaan op stellingen die potentieel ter zake konden doen.
3.23 Deonder a verwoorde stelling bedoelt kennelijk de opvatting te vertolken dat Koning zou hebben gesteld dat hij een vast, niet aan zijn inkomen gerelateerd bedrag, zou ontvangen. Alleen in dat geval doet de stelling ter zake. Zo'n stelling is evenwel niet te vinden op de plaatsen in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen.
3.24 In rov. 4 overweegt het Hof dat in het polisblad en de polisbepalingen niet met name is vermeld dat de verzekering strekt tot het schadeloos stellen van de verzekerde werknemer wegens derving van inkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid. Daarom heeft het Hof uitvoerige overwegingen gewijd aan de uitleg van de verzekering. Aldus is het Hof opstelling b ingegaan.
3.25.1 In rov. 6 verwijst het Hof naar de bewoordingen van het aanvraagformulier (genoemd in rov. 5 sub i) waaruit - volgens het Hof - de tussenpersoon van HKA had moeten begrijpen dat het arbeidsongeschiktheidspensioen werd gebaseerd op 80% van de salarisdelen boven de ZW/WAO-grens. Ook overweegt het Hof dat Koning uit de offerte van 17 april 1987 (genoemd in rov. 5 sub ii) redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het ging om een verzekering van het inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid (in deze offerte stond met zoveel woorden dat het te verzekeren AO-pensioen tezamen met de uitkering krachtens de AAW 70% van het salaris bedraagt; zie rov. 5 onder ii). Ook verwijst het Hof in rov. 6 naar de brief van de tussenpersoon van HKA aan Nationale Nederlanden d.d. 4 juli 1990 (genoemd in rechtsoverweging 5 sub iii) waarin staat vermeld: "...kunnen wij U namens onze relatie mededelen dat hij graag zijn arbeidsongeschiktheidspensioen wil verzekeren op basis van 80% van zijn salaris en vaste kosten."
3.25.2 Uit dit alles blijkt dat zowel Nationale Nederlanden als de tussenpersoon van HKA ervan uit zijn gegaan dat de omvang van de verzekeringsuitkering een percentage van het inkomen van Koning zou bedragen. Hieruit kan moeilijk een andere conclusie worden getrokken dan de volgende: als het inkomen van Koning lager zou zijn, zou ook de verzekeringsuitkering evenredig lager zijn. Dat brengt mee dat de situatie diesubonderdeel 2.2.c schetst (de uitkering zou hoger zijn dan het door Koning genoten inkomen) zich nooit kan voordoen. Het Hof was daarom niet gehouden deze stelling te bespreken.
3.26.1Onder d wordt aangedrongen dat het Hof zou hebben miskend dat, volgens Koning, een vooraf vastgesteld "jaarlijks klimmend" bedrag werd verzekerd. Dit betoog ziet eraan voorbij dat het Hof in rov. 5 en 6 ampel uiteen heeft gezet dat en waarom het die stelling, voor zover gebaseerd op een vooraf vastgesteld bedrag, ongefundeerd acht.
3.26.2 Kennelijk heeft het Hof de stellingen over het "jaarlijks klimmen" opgevat als een inflatiecorrectie. Dat is alleszins begrijpelijk in het licht van de als prod. 4 bij cva overgelegde offerte. Op blz. 3 daarvan staat dat deze correctie wordt toegepast als de uitkering onder de polis is ingegaan. In die situatie is er geen looninkomen meer. Daarom is - zonder toelichting die geheel ontbreekt - onbegrijpelijk waarom deze correctie koren op de molen is van Koning.
3.27 Juist is dat het Hof niet is ingegaan op de stelling weergegevenonder e. Nergens in het procesdossier en zeker niet in de passages waar het subonderdeel naar verwijst, wordt aangegeven waarom deze stelling van belang is voor de vraag of er sprake is van een schade- of een sommenverzekering. Het Hof behoefde er daarom niet op in te gaan.
3.28.1 Het Hof heeft in rov. 6 tweede alinea overwogen dat artikel 18 van de polisvoorwaarden niet meebrengt dat ook het arbeidsongeschiktheidspensioen in het (normale) geval van voortduring van de dienstbetrekking bij de oorspronkelijke werkgever (HKA) het karakter krijgt van een sommenverzekering. Aan de stelling insubonderdeel 2.2.f is het Hof dus niet voorbij gegaan. Bovendien is zonder toelichting, die andermaal ontbreekt, niet begrijpelijk waarom dit artikel (dwingend) mee zou brengen dat sprake is van een sommenverzekering in een geval als het onderhavige. Ook hetgeen verderop in het onderdeel wordt opgemerkt, blijft steken in een losse stelling.
3.28.2 Bovendien lijkt mij duidelijk waarom art. 18 niet, laat staan dwingend, tot de slotsom voert dat sprake is van een sommenverzekering. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een werknemer die buiten zijn schuld werkeloos wordt, verstoken blijft van uitkeringen van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, waarvoor hij allicht jarenlang premie heeft betaald, wanneer hij tijdens werkeloosheid arbeidsongeschikt wordt. Daarom wordt in een dergelijk geval de gelegenheid geboden de verzekering voort te zetten. Of voor de periode van werkeloosheid al dan niet sprake is van een sommenverzekering doet thans niet ter zake. Het bestaan van deze, voor de betrokken werknemers uiteraard belangrijke, bepaling brengt uiteraard niet mee dat het karakter van de verzekering over de periode dat wél salaris wordt genoten, aan de hoogte waarvan de uitkering is gekoppeld, van juridische kleur verschiet.
3.29.1 Niet valt in te zien en door Koning wordt ook niet aangegeven waarom het feit dat zijn salaris voor een deel bestond uit een onkostenvergoeding mee zou brengen dat sprake was van een sommenverzekering, zoalsonder g wordt betoogd.
3.29.2 Dát sprake was van een dergelijke onkostenvergoeding staat vermeld in de brief d.d. 4 juli 1990 van de tussenpersoon van HKA aan Nationale Nederlanden, genoemd in rov. 5 sub iii, welke brief het Hof vervolgens bespreekt in rov. 6. Onjuist is daarom dat het Hof daaraan geen aandacht zou hebben geschonken.
3.29.3 Het Hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat deze hoge vergoeding in feite salaris was en dat Koning haar daarom wilde meeverzekeren. De brief waarop het Hof beroep doet, maakt deze uitleg alleszins aannemelijk.
3.30 Onder h wordt in stelling gebracht dat Koning slechts "te verstrekken salarissen" moest opgeven. Deze stelling haakt aan bij de producties 4-6 bij cvr. Productie 5 is een brief van 4 november 1992 waarin het salaris per 1 januari 1992 wordt opgegeven; productie 6 een brief van 15 maart 1993 met een opgave van het salaris over 1993. In het oog springt dat deze opgaven, ten minste ten dele, mede zien op salaris dat nog moest worden uitgekeerd in het betrokken jaar. De stelling van dit subonderdeel is daarmee zinledig en noopte daarom niet tot een respons van het Hof.
3.31Subonderdeel i postuleert nog de klacht dat de aanduiding "pensioen" wijst in de richting van een sommenverzekering. Op de in de cassatiedagvaarding vermelde plaatsen in de gedingstukken is die stelling niet betrokken. Reeds daarom behoefde het Hof er niet op in te gaan.
3.32 De slotklacht, neergelegd in de laatste alinea, voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv nu niet wordt aangegeven waar een dergelijk betoog in feitelijke aanleg is voorgedragen.
3.33 Voor zover het onderdeel nog meer of andere klachten bedoelt te formuleren valt het in herhalingen.
3.34Subonderdeel 2.3 verwijt het Hof beslissende, althans overwegende, betekenis te hebben toegekend aan de offerte van 17 april 1987, waarbij het Hof overwoog dat Koning uit deze offerte redelijkerwijs had moeten begrijpen dat het gaat om een verzekering van inkomen uit arbeid dat wegvalt ten gevolge van arbeidsongeschiktheid.
3.35 Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het Hof noemt in rov. 6 een groot aantal argumenten dat tezamen zijn oordeel draagt. Met name de eerste volzin van de tweede alinea van rov. 6 en de omstandigheid dat het Hof de offerte opvoert naar aanleiding van de stellingen vanKoning, doet uitkomen dat het hier niet gaat om een (vrijwel) beslissende schakel in zijn redenering.
3.36 Ten overvloede: Koning betrekt, naar ik begrijp, de stelling dat deze offerte ook anders had kunnen worden gelezen. Zelfs als dat juist zou zijn, zou hem dat niet kunnen baten. 's Hofs oordeel zou slechts met vrucht kunnen worden bestreden wanneer het de offerte had uitgelegd op een wijze die onbegrijpelijk is. Dat wordt terecht niet aangevoerd.
3.37 Waarom, zoals nog wordt geopperd, niet van belang zou zijn dat de uitkeringen zijn gebaseerd op het arbeidsinkomen van Koning vermag ik niet in te zien.
3.38 Het onderdeel klaagt ten slotte nog over 's Hofs uitleg van het aanvraagformulier. Het faalt reeds omdat het - terecht - aangeeft dat 's Hofs uitleg mogelijk is. 's Hofs uitleg ligt m.i. ook voor de hand, gebaseerd als de aanvraag immers is op een percentage van het inkomen.
3.39 De klacht over de toerekening aan Koning berust op een verkeerde lezing van rov. 6 eerste alinea. Daar wordt immers gesproken over toerekening aan HKA; zie met name de eerste volzin.
3.40Onderdeel 3 trekt ten strijde tegen rov. 8 enonderdeel 4 tegen rov. 7.
3.41 Volgensonderdeel 3 is onjuist, danwel ontoereikend gemotiveerd, het oordeel van het Hof dat voor het verzekerbaar belang uitsluitend relevant is het arbeidsinkomen van Koning in 1993 (rov. 8) en niet mede het arbeidsinkomen van de daaraan voorafgaande jaren, nu uit de positie van Koning als directeur/groot-aandeelhouder van HKA en de significante discrepantie tussen de jaarinkomens van 1990, 1991, 1992 en 1993 blijkt dat het fiscale jaarinkomen geen verband hield met een waardering van de prestaties van Koning (er was sprake van een incidentele salarisverlaging in verband met de bedrijfssituatie). Of sprake is van een verzekerbaar belang in de zin van de artikelen 250 en 268 WvK is bij een overeenkomst als onderhavige in de gegeven omstandigheden niet louter afhankelijk van het laatstgenoten jaarsalaris, aldus dit onderdeel.
3.42.1 In rov. 7 overweegt het Hof dat Koning in elk geval ten tijde van de ingangsdatum van zijn arbeidsongeschiktheid, op of omstreeks 11 november 1993, een verzekerbaar belang moest hebben als bedoeld in artikel 250 juncto 268 WvK.
3.42.2 In rov. 8 overweegt het Hof dat er geen verzekerbaar belang aanwezig is als 70% van het arbeidsinkomen van Koning in 1993 lag beneden de som van de uitkering van de levensverzekering en de AAW.
3.43 Volgens Nationale Nederlanden heeft Koning geen belang bij de klachten van de onderdelen 3 en 4 omdat ook in 1992 en 1991 zijn salaris zodanig was dat er geen sprake was van een verzekerbaar belang; zie de berekening in s.t. Makkink onder 40.
3.44 Aldus ziet zij er aan voorbij dat Koning zich niet alleen op 1991 en 1992, maar ook op 1990 beroept. Daarom kunnen haar rekensommen blijven rusten.
3.45 Het onderdeel snijdt een lastige kwestie aan waarover men m.i. redelijkerwijs verschillend kan denken. Het Hof heeft zijn opvatting helder uiteengezet. Daarvoor valt zeker het nodige te zeggen.
3.46 (Ook) voor de tegengestelde opvatting zijn m.i. sterke argumenten aan te voeren. Het ligt op zich al niet bijster voor de hand dat een directeur/grootaandeelhouder gedurende een wezenlijke periode zonder (uitzicht op) vergoeding zeer veel tijd en energie besteedt aan zijn onderneming. Naarmate zo'n situatie langer voortduurt en al helemaal wanneer het gaat om jaren, ligt voor de hand dat hij ervan uitgaat dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat deze niet ten dode is opgeschreven. Alleen bij een déconfiture van de onderneming bestaat geen reëel uitzicht op enige vergoeding voor zijn werkzaamheden.
3.47 In gevallen als de onderhavige zal daarom m.i. in beginsel moeten worden aangenomen dat betrokkene er van uit gaat dat een beloning voor zijn werkzaamheden in het verschiet ligt. Mede omdat het uitgavenpatroon van velen goeddeels vastligt, zal in beginsel mogen worden verwacht dat het daarbij gaat om een vergoeding die in de orde van grootte ligt van zijn eerdere salaris.
3.48 In theorie is het uiteraard mogelijk - en zou het, retrospectief bezien, ook verstandig zijn geweest - wanneer Koning zijn aanspraken op salaris had vastgelegd. Hem op te knopen aan het achterwege laten van een daartoe strekkende overeenkomst met zich zelf (waarop het materieel gesproken neerkomt) gaat mij nogal ver.
3.49 Ook was voor de BV denkbaar geweest geld te lenen, zo nodig onder verstrekking in privé van zekerheden door Koning, om het salaris te kunnen betalen. Ingeval van een déconfiture van de BV had dat op het eerste gezicht niets opgeleverd bij uitwinning van de persoonlijk verstrekte zekerheden. Bij nader inzien zou Koning, in de visie van Nationale Nederlanden, daarmee zijn aanspraken onder de verzekering veilig hebben gesteld.
3.50 Nationale Nederlanden vindt het niet in alle gevallen nodig dat er daadwerkelijk een arbeidsinkomen is. Dat blijkt uit de bepaling inzake werkeloosheid. Afgezien van haar - rechtens als zodanig niet te respecteren - belang niet te moeten uitkeren, zie ik in gevallen als de onderhavige niet goed in waarom zij zich aan uitkering zou kunnen en mogen onttrekken. Naar de kern genomen, is haar redenering op dat punt m.i. nogal formeel. Koning wordt afgerekend op het niet voorhanden zijn van (schriftelijke) gegevens waaruit blijkt dat hij zijn aanspraken veilig had gesteld.
3.51 Hierbij valt nog te bedenken dat Nationale Nederlanden wél premies heeft ontvangen. Dat zij deze heeft gerestitueerd, kan haar als zodanig niet baten. Verzekeringen zouden goede zin missen wanneer een verzekerde ingeval van schade slechts (over een aantal jaren) zijn premies zou terugkrijgen.
3.52 Ik onderken uiteraard dat met het bovenstaande niet alles is gezegd. Met name heeft de verzekeraar er een gerechtvaardigd belang bij dat - zeer kort gezegd - fraude wordt voorkomen. Wanneer er (sterke) aanwijzingen zijn dat sprake is van een "opzetje" van de verzekerde om een arbeidsongeschiktheidsuitkering te toucheren op grond van in feite niet genoten inkomsten, waarop ook in de toekomst geen uitzicht bestaat, zal de verzekeraar uitkering mogen weigeren. Het verzekeringsrecht, zo nodig aangevuld met het privaatrecht, biedt voldoende mogelijkheden dat te bewerkstelligen. In deze zaak is over een dergelijk "opzetje" niets gesteld of gebleken.
3.53 M.i. zijn de argumenten ten gunste van het standpunt van Koning het sterkst. De enkele omstandigheid dat Koning's feitelijke inkomen bij het begin van de arbeidsongeschiktheid lager lag dan 70% van de som van de jaarlijkse levensverzekeringsuitkering en de AAW (rov. 8), acht ik onvoldoende om een verzekerbaar belang afwezig te achten.
3.54 In de onderdelen 3 en 4 liggen klachten besloten die aansluiten bij hetgeen hierboven werd betoogd. Deze acht ik gegrond.
3.55 Het Hof heeft - kort gezegd - beslissend geacht of Koning in 1993 recht had op een salaris van f 138 500 en of hij met zijn vennootschap is overeengekomen dat dit later zou worden uitbetaald (rov. 3 van het tussenarrest van 4 februari 1999). In zijn tussenarrest van 7 september 2000 wordt Koning te bewijzen opgedragen dat "zijn salaris over 1993" in 1997 zou worden uitbetaald (rov. 2). In het eindarrest acht het Hof Koning niet geslaagd in zijn bewijsopdracht (rov. 3). Het Hof verwoordt dat aldus dat in 1993 geen sprake was van een reële vordering van Koning op HKA. Uit de context blijkt dat daarmee niets anders is bedoeld dan dat niet is gebleken van een (schriftelijke) afspraak met zijn werkgever.
3.56 De onder 3.55 genoemde arresten worden met een voortbouwende klacht bestreden (onderdeel 5). Omdat deze arresten inderdaad voortbouwen op het met vrucht bestreden eerste tussenarrest, slaagt ook deze klacht.
3.57 Ik gaf in voetnoot 1 aan dat deze procedure, gezien de aard van het geschil, al erg lang duurt. Daarom veroorloof ik mij nog een enkele kanttekening bij het geschil na verwijzing zoals dat n.m.m. zou moeten worden afgehandeld.
3.58 De vraag of Koning in werkelijkheid later enige vergoeding voor zijn werkzaamheden heeft gekregen (hetzij van HKA dan wel verwerkt in de koopprijs van die BV) kan m.i. blijven rusten om twee zelfstandige redenen.
3.59 In de eerste plaats omdat zulks geen vereiste is onder de polis. Dat kan worden geïllustreerd aan de hand van een voorbeeld in een alledaagse situatie. Een werkgever betaalt geen salaris, bijvoorbeeld omdat de kas leeg is. Vervolgens failleert hij. In de periode waarin salarisbetaling achterwege bleef, wordt de werknemer arbeidsongeschikt. Het spreekt voor zich dat de verzekeraar dan niet met vrucht kan betogen dat de verzekerde werknemer op dat moment feitelijk geen inkomen had.
3.60 Bij BV's waarbij de directeur/grootaandeelhouder tevens verzekerde is, springt dat eens te meer in het oog. Het al dan niet feitelijk genieten van een inkomen is tot op zekere hoogte een kwestie van communicerende vaten. Geniet hij dat in een situatie waarin het slecht gaat met de onderneming niet, dan beïnvloedt dat de waarde van de vennootschap en/of de hoogte van de schulden. Het kan ook van invloed zijn op zijn persoonlijke aansprakelijkheid uit hoofde van de artikelen 2:138 of 2:248 BW. Het feitelijk genieten van salaris is daarom in zo'n situatie een nogal betrekkelijk gegeven.
3.61 In casu gaat het daarom, na verwijzing, m.i. nog slechts om de vraag naar de hoogte van het inkomen over 1993 (en de daaraan voorafgaande jaren). Daarbij moet inkomen niet in feitelijke zin worden verstaan.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.

Noot:
1. Omstreeks 11 november 1993 werd Koning, te wiens behoeve door zijn werkgever in 1987 een arbeidsongeschiktheidspensioenverzekering was gesloten, inderdaad arbeidsongeschikt. In cassatie werd er van uitgegaan dat het sinds 1991 door Koning genoten salaris sterk was verminderd, als het al niet vrijwel nihil was geworden. Werd hierdoor zijn recht op uitkering beïnvloed? Niet als de verzekering als eensommenverzekering moest worden beschouwd. In dat geval stond de uitkering wegens arbeidsongeschiktheid immers geheel los van enige loonderving door Koning. Wèl als hier sprake was van eenschadeverzekering. In dat geval strekte de verzekering er immers toe Koning de schade te vergoeden die hij zou lijden door loonderving wegens arbeidsongeschiktheid; bij iemand die vóór hij arbeidsongeschikt werd toch al geen salaris meer ontving, kan geen sprake zijn van schade door loonderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Hij had dan geen verzekerbaar belang meer. Even afgezien van bijzondere gevallen als uitgestelde loonbetaling waarover hierna onder 4.
Bovenstaande zaak gaat dus over een praktische consequentie van het verschil tussen schadeverzekering en sommenverzekering.
2. Natuurlijk kan een schadeverzekering niet tegelijk sommenverzekering zijn, dat zou een innerlijke tegenstrijdigheid opleveren. De uitkering zou tegelijk wèl en niet afhankelijk zijn van schade veroorzaakt door een onder de polis gedekte gebeurtenis. Wèl kan een overeenkomst deels schadeverzekering zijn, deels sommenverzekering. Aldus de MvT op het verzekeringswetsontwerp (p. 6). Zie ook in deze zaak het arrest van het hof van 2 juli 1998 r.o. 6, de Conclusie van de A-G onder 2.8.6 en 3.28.2 en de Hoge Raad r.o. 3.3.5. Het is goed dat deze combinatiemogelijkheid in het belang van de praktijk behouden blijft. De MvT nuanceert de vrij strakke formulering van de artikelen 7.17.1.1 lid 1 (verzekering is "hetzij schadeverzekering hetzij sommenverzekering") jo. de artikelen 7.17.2.1 (definitie schadeverzekering) en 7.17.3.1 (definitie sommenverzekering) en wordt niet ontkracht door de MvA bij het verzekeringswetsontwerp van 5 oktober 2004 (p. 4/20).
3. De overweging van het hof dat de onderhavige verzekering in normale gevallen, als hier aan de orde, als een schadeverzekering moet worden aangemerkt, is overtuigend gemotiveerd. Dit oordeel sluit aan bij dat van de Verzekeringskamer die een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij o.a. zwangerschap als een schadeverzekering heeft beschouwd, zie J.H.J. Meijer in Preadvies Vereniging voor Verzekeringswetenschap 1997, p. 67. Zie ook Asser-Clausing-Wansink (1998), p. 28. In de onderhavige verzekering ging het om een mogelijkheid van schade in deze vorm dat door het evenement een verwachte vermogensvermeerdering (door loonbetaling) uitblijft. Zie Wery-Mendel, Hoofdzaken verzekeringsrecht (2004), p. 25.
4. Het oordeel dat iemands verzekerbaar en bij een arbeidsongeschiktheidspensioenverzekering verzekerd belang (loonderving) is weggevallen als hij gedurende enige jaren vóór zijn arbeidsongeschiktheid al geen loon meer ontving, behoeft nuancering. Het kan bijv. zijn dat dit niet betalen van loon incidenteel was, een gevolg van een economische impasse bij zijn werkgever van voorbijgaande aard. Ook kan zich het geval voordoen dat er geen afstel is van salarisbetaling, maar slechts uitstel. Zie de in deze zaak gevoerde discussie over de post Reserve Uitgesteld Salaris van Koning in de jaarstukken over 1993. Vanzelfsprekend wordt in dergelijke gevallen de eis gesteld dat de genoemde post een reëel karakter heeft.
MMM


Voetnoot verwijzingen

NOOT 1:In de aard van het geschil en de voor een dergelijk geschil lange duur dat deze procedure thans loopt, zie ik aanleiding bij vervroeging te concluderen.


NOOT 2:Voor zover niet anders vermeld gaat het om de feiten vastgesteld door de Rechtbank 's-Gravenhage in haar vonnis van 30 oktober 1996 in rov. 1; ook het Hof is daar blijkens rov. 2 van zijn in cassatie bestreden tussenarrest van 2 juli 1998 van uit gegaan.


NOOT 3:Arrest van het Hof van 2 juli 1998, rov. 2.


NOOT 4:Uit de verklaring in haar geheel gelezen, volgt dat ongetwijfeld is bedoeld: (niet later dan) 1997.


NOOT 5:Zie bijvoorbeeld: P.L. Wery, Hoofdzaken verzekeringsrecht (1995) blz. 11/12; Asser-Clausing-Wansink, nrs 31-33; Van Huizen-Wezeman-Zevenbergen, Grondslagen verzekeringsrecht (1999) blz. 81-84 en L. Mok, Verzekeringsrecht blz. 13-15. Zie voorts nog, in enigszins andere zin, N.L.C. Fonkert, Beschouwingen over de wetgeving op de verzekeringsovereenkomst blz. 31-34; V.A.M. van der Burg, Schade- en sommenverzekeringsrecht (1990) blz. 213/214. In de in de tekst vermelde zin ook HR 28 november 1969,NJ 1970, 172 GJS (IBC/Derkx).


NOOT 6:Vgl. art. 2:240 BW.


NOOT 7:Dat van belang is of de verzekerde bij de totstandkoming is betrokken, blijkt uit HR 18 oktober 2002,RvdW 2002, 164 (NJ 2003, 258; (red.) rov. 3.4 derde alinea.


NOOT 8:Zie Asser-Hartkamp II nr 348. Dat is het m.i. ook het geval in de zeer beperkte zin van HR 21 februari 2003, rolnr C 01/337 rov. 3.4.2 en 3.4.3 (thans nog niet gepubliceerd). Uw Raad spreekt in rov. 3.4.2 van een vuistregel; zie voor de betekenis daarvan met name ook de conclusie van P-G Hartkamp onder 11.


NOOT 9:Verbintenissenrecht (Hondius) Afd. 6.5.3 aant. 9.


NOOT 10:In gelijke zin HR 18 oktober 2002,RvdW 2002, 164 rov. 3.4 derde alinea.


NOOT 11:Zie nader, ook voor vindplaatsen, Jac. Hijma, mon. Nieuw BW B 55 nr. 23.


NOOT 12:HR 18 oktober 2002,RvdW 2002, 164 rov. 3.4.


NOOT 13:HR 28 april 1989, NJ 1990, 583 MMM rov. 3.3 (Liszkay).

 
This message is intended only for the person or entity to which it is addressed and may contain confidential and/or privileged information, the disclosure of which is prohibited. If you are not the intended recipient you may not read, use, disseminate or copy the information transmitted. If you have received this message in error, please contact the sender and delete the material from any computer. AXA Verzekeringen is a trade name of AXA Leven N.V., Commercial Register Utrecht no. 30132524, AXA Schade N.V., Commercial Register Utrecht no. 30136006, AXA Verzekeringen B.V., Commercial Register Utrecht no. 30132526, Stichting AXA Beleggingsrekening, Commercial Register Utrecht no. 41155868. AXA and its subsidiaries deny any responsibility for damages in connection with or resulting from the use of e-mail.
 
Dit bericht is uitsluitend bestemd voor de (rechts)persoon aan welke het is gericht. Het kan vertrouwelijke of alleen voor deze bestemde informatie bevatten, die niet mag worden geopenbaard. Als dit bericht niet voor u bestemd is, mag u de ontvangen informatie niet lezen, gebruiken, verspreiden of kopieren. Als u dit bericht abusievelijk hebt ontvangen, gelieve u het te deleten en contact op te nemen met de afzender. AXA Verzekeringen is een handelsnaam van AXA Leven N.V., Handelsregister Utrecht no. 30132524, AXA Schade N.V., Handelsregister Utrecht no. 30136006, AXA Verzekeringen B.V., Handelsregister Utrecht no. 30132526, Stichting AXA Beleggingsrekening, Handelsregister Utrecht no. 41155868. AXA en zijn dochterbedrijven aanvaarden geen aansprakelijkheid voor schade verband houdend met of voortvloeiend uit e-mailgebruik.