1997-06-20 HR NJ 1997, 626 Voormalig ambtenaar heeft rechtsbescherming naar burgerlijk recht


HR 20-06-1997 NJ 1997, 626
3:42 BW

De arbeidsverhouding, die voorheen op grond van een publiekrechtelijke aanstelling als ambtenaar bestond tussen de gemeente en de personeelsleden van het tehuis, is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen deze personeelsleden en de rechtsvoorgangster van het tehuis. Dit brengt mee dat ook de ontslagbepalingen in Boek 7A BW in verbinding met het BBA, van toepassing werden, zodat het ontslag nietig is aangezien de daartoe naar burgerlijk recht vereiste procedure niet in acht is genomen.
Nu door de omzetting de gedetacheerde personeelsleden van het tehuis in geval van schorsing en ontslag geen beroep meer kunnen doen op de door de ambtenarenrechter geboden rechtsbescherming, brengt een redelijke toepassing van het stelsel van de wet mee dat het aan de burgerlijke rechter is hun rechtsbescherming te bieden.

NJ 1997/626
HOGE RAAD


20 juni 1997, nr. 16307

(Mrs. Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Jansen; A-G Mok)

RvdW 1997, 145


BW art. 7A:1637a-1637dd (oud); BW art. 610-689

 


[Tekst]


Stichting Zaanhorst, te Krommenie, gemeente Zaanstad, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk,

tegen

Constanze Maria Theresia Assmann, te Heemskerk, verweerster in cassatie, adv. mr. H.A. Groen.

Hof:

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

(a) Assmann is op 1 juli 1983 als ambtenaar in openbare dienst van de gemeente aangesteld in de functie van directeur van het toenmalige gemeentelijke bejaardentehuis De Durghorst te Krommenie.

(b) Ingevolge een op 15 december 1988 genomen besluit van de raad van de gemeente is het bejaardentehuis geprivatiseerd en daartoe met ingang van januari 1989 ondergebracht in de Stichting Verzorgingstehuizen Bejaarden Zaanstad (SVBZ), de rechtsvoorganger van de stichting.

(c) In verband met deze privatisering heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente bij besluit van 17 januari 1989 bepaald dat ambtenaren die in het bejaardentehuis werkten, bij SVBZ werden gedetacheerd. Bij brief van 22 maart 1990 heeft het college de detachering ook aan Assmann medegedeeld, zulks met ingang van 1 mei 1990. Assmann verbleef toen al geruime tijd ziek thuis.

(d) Op 23 april 1992 heeft de raad van de gemeente besloten dat Assmann wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk eervol ontslag kon worden verleend met ingang van 1 mei 1992. Dit besluit is ten uitvoer gelegd door burgemeester en wethouders van de gemeente op 28 april 1992. Aan Assmann werd een wachtgeld toegekend dat ongeveer 70, dan wel 73 procent bedraagt van haar laatstverdiende inkomen.

(e) Assmann heeft tegen meergenoemd besluit van 28 april 1992 beroep ingesteld bij het toenmalige ambtenarengerecht te Haarlem. Bij beslissingen van 27 januari 1993 heeft de rechtbank Haarlem, waarvan het ambtenarengerecht inmiddels deel was gaan uitmaken, het beroep tegen het besluit van B & W inzake de schorsing en het ontslag ongegrond en het beroep tegen het raadsbesluit inzake de toestemming tot ontslag niet-ontvankelijk verklaard.

(f) Tegen (onder meer) deze beslissing is Assmann in beroep gegaan bij de Centrale Raad van Beroep. Op 21 december 1994 heeft de Centrale Raad geoordeeld dat Assmann in haar beroep niet kon worden ontvangen. Aan deze beslissing lag de overweging ten grondslag dat Assmann, door de blijvende plaatsing in een definitieve functie bij SVBZ, geen ambtenaar meer was in de zin van art. 1 lid 1 van de Ambtenarenwet 1929. Daartoe overwoog de Raad met name dat "van enige werkzaamheden in de openbare dienst (...) in feite niets is overgebleven" en dat "de hier bedachte constructie" (...) te zeer de trekken van een ambtenaarschap naar de schijn (heeft)".

4.2 Tegen deze achtergrond heeft Assmann in dit kort geding in eerste instantie zakelijk gevorderd de gemeente en de stichting hoofdelijk te veroordelen haar netto salaris c.a. aan haar te voldoen met ingang van 1 mei 1990. Zij voerde daartoe in de kern aan dat zij ingevolge de uitspraak van de Centrale Raad geacht moet worden per 1 mei 1990 (de datum van haar detachering bij SVBZ) krachtens een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn geweest, hetzij bij de stichting, hetzij bij de gemeente.

Deze arbeidsovereenkomst is nooit rechtsgeldig beëindigd en van conversie van het haar gegeven ontslag uit haar - vermeende - publiekrechtelijke dienstbetrekking kan om diverse redenen geen sprake zijn.

4.3 De president heeft de gevraagde, maar door de gemeente en de stichting bestreden voorzieningen geweigerd en Assmann in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissing zijn de grieven gericht. Zij lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking.

4.4 Het hof acht het voorshands voldoende aannemelijk dat de privatisering van De Durghorst en de daarop gevolgde detachering van het daarin werkzame personeel bij SVBZ, ten nauwste met elkaar samenhingen. Dit blijkt niet alleen uit de door Assmann overgelegde interne stukken van de gemeente (producties 2 en 3 in eerste instantie en productie 1 in appel), maar volgt ook reeds uit de aard van de door laatstgenoemde uitgevoerde verzelfstandiging van het bejaardentehuis.

Reeds hierom kan het beroepen vonnis, althans wat de motivering van de beslissing betreft, niet in stand blijven, nu de president privatisering en detachering tezeer van elkaar heeft geïsoleerd (zie onder meer r.o.'s 3.2 en 3.3, eerste zin). Het mag zo zijn dat de detachering - logischerwijs - de feitelijke sluitsteen vormde van de constructie waarover de Centrale Raad de staf heeft gebroken, maar dit doet aan genoemde samenhang niet af.

4.5 Door de desbetreffende besluiten te nemen en ten uitvoer te leggen zonder dat de werknemers wie het aanging daarom hadden gevraagd en om redenen die tenminste mede van financiële aard waren, nam de gemeente als werkgeefster tegenover het personeel van De Durghorst het risico van de juridische deugdelijkheid van de gehele privatiseringsoperatie. Dit betekent dat die werknemers, onder wie Assmann, er geen nadeel van mogen lijden dat deze operatie, door de Centrale Raad - toegespitst op het detacheringsaspect - "constructie" genoemd, in juridisch opzicht ondeugdelijk is uitgevoerd.

4.6 Vooralsnog is het hof van oordeel dat de president, die de na de uitspraak van de Centrale Raad tussen Assmann en de gemeente bestaande rechtsverhouding beschouwde als "rechtsrelatie (...) van geheel eigen aard, die uiteraard wel wordt beheerst door de regels van redelijkheid en billijkheid, c.q. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur", de voormelde, aan het arbeidsrecht eigen beschermingsgedachte onvoldoende in haar beslissing heeft laten doorklinken.

Met name zou aan Assmann een rechtsmiddel worden ontnomen doordat haar beroep tegen de onder 4.1(e) van dit arrest genoemde beslissing ongegrond is verklaard, althans indien - zoals de gemeente heeft bepleit - de geldigheid van het aan Assmann gegeven ontslag wegens die ongegrondheid thans als uitgangspunt zou moeten dienen, al dan niet in geconverteerde vorm.

4.7 Tegen deze achtergrond moet voorshands worden aangenomen dat de rechtsverhouding tussen Assmann en de gemeente door de detachering, die als gezegd het sluitstuk vormde van de privatiseringsoperatie, werd omgezet van een publiekrechtelijke in een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur.

4.8 De vraag rijst echter met wie van beide geïntimeerden daardoor een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst ontstond. Daarbij moet overigens onmiddellijk worden opgemerkt dat het praktisch belang van deze kwestie niet zeer groot lijkt omdat in beide gevallen, naar valt aan te nemen, de financiële gevolgen door de gemeente moeten worden gedragen. Dat is meer in het bijzonder ook zo als moet worden aangenomen dat Assmann door de detachering in dienst van de stichting kwam omdat de gemeente zich tegenover de stichting heeft verbonden de salariskosten van Assmann te dragen, zodat de stichting op haar regres kan nemen. Daarom zal in het kader van de hierna nog te verrichten belangenafweging ook aan het beroep van de stichting op haar geringe draagkracht worden voorbij gegaan.

4.9 Mét Assmann en ook in zoverre anders dan de president dient er voorshands van uit te worden gegaan dat door de detachering, in een samenval van rechtsmomenten, niet alleen de aard van de arbeidsovereenkomst veranderde, maar ook de identiteit van de werkgever wijziging onderging. De overdracht van het bejaardentehuis De Durghorst door de gemeente aan SVBZ heeft immers te gelden als overgang van een onderneming in de zin van de artt. 7A:1639aa BW e.v., zodat de stichting ingevolge art. 7A:1639bb lid 1 BW, eerste zin, met ingang van dat moment als werkgeefster van Assmann moet worden aangemerkt.

4.10 Dat De Durghorst als onderneming zoals bedoeld in deze bepalingen is te beschouwen, is niet door de gemeente en de stichting betwist en dat haar identiteit bewaard bleef bij de overgang evenmin. Zij hebben de toepasselijkheid van genoemde bepalingen echter op andere grond bestreden, door aan te voeren dat deze bepalingen geen betrekking hebben op de overgang van een - tot dat moment - publiekrechtelijke onderneming.

Het hof verwerpt die opvatting omdat de tekst van deze bepalingen niet tot genoemde beperking noopt en de strekking daarvan aanleiding geeft tot een ruime uitleg, in elk geval indien de onderneming in een privaatrechtelijke rechtspersoon wordt ingebracht, zoals in de onderhavige procedure.

4.11 De stichting heeft daarnaast nog aangevoerd dat SVBZ al voor de overgang van de onderneming uitdrukkelijk van de gemeente heeft bedongen dat Assmann niet bij haar in dienst zou treden. Zij heeft zelfs gesteld dat Assmann in strijd met redelijkheid en billijkheid zou handelen door te blijven staan op een dienstverband met een werkgeefster bij wie zij niet welkom is. Ten slotte heeft de stichting erop gewezen dat Assmann, die aanvankelijk ziek was en later is ontslagen, nimmer feitelijk in haar dienst heeft gewerkt.

Deze verweren treffen geen doel. Juist tegen dit soort afspraken en persoonlijke tegenstellingen wordt de werknemer beschermd ingevolge de voormelde regels van dwingend recht. De door de stichting aangevoerde omstandigheden zijn geen goede redenen om Assmann haar beroep op de door die regels geboden bescherming te ontzeggen. In de financiële gevolgen van een mogelijk door de gemeente niet nagekomen garantie kan de stichting - naast het onder 4.8 van dit arrest overwogene - wellicht een extra argument vinden om de gemeente tot vrijwaring gehouden te achten. Assmann staat daar echter buiten.

Dat Assmann nimmer feitelijk in dienst van de stichting heeft gewerkt, doet in dit verband niet terzake.

4.12 Vervolgens komt aan de orde wat de consequenties van het vooroverwogene zijn ten aanzien van de geldigheid van het aan Assmann gegeven ontslag.

Anders dan de gemeente en de stichting hebben bepleit gaat het hof ervan uit dat ook de bepalingen nopens het ontslag, die in boek 7A BW in verbinding met het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) zijn opgenomen, door de detachering van Assmann op de verhouding tussen partijen van toepassing werden. Ter toelichting van hun tegengesteld standpunt beroepen de gemeente en de stichting zich op art. 7A:1637z BW. Deze bepaling, wat er verder voor een uitzonderlijk geval als het onderhavige van zij, mist echter toepassing omdat Assmann ingevolge het vooroverwogene per 1 mei 1990 in dienst van de stichting is getreden, terwijl zij bij besluit van 28 april 1992 is ontslagen.

4.13 Hieruit volgt dat het aan Assmann gegeven ontslag - ook als het, hoewel door de gemeente gegeven, aan de stichting wordt toegerekend - nietig is aangezien de daartoe naar burgerlijk recht vereiste procedure niet in acht is genomen. Er is geen reden het in feite gegeven ontslag uit de vermeend nog voortdurende publiekrechtelijke arbeidsverhouding te converteren in een geldig ontslag uit de privaatrechtelijke rechtsverhouding. Dit zou namelijk onredelijk zijn tegenover Assmann, die bij de ontslagverlening geen partij was.

Zoals haar raadsman terecht heeft aangevoerd zijn de termijnen waarbinnen zij tegen dit ontslag had kunnen opkomen, al lang verstreken. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen onder 4.5 is overwogen over het risico van de juridische deugdelijkheid van de gehele privatiseringsoperatie. In de verhouding tussen Assmann en de stichting (die aan de privatiseringsoperatie voluit heeft meegewerkt) dient dit risico op overeenkomstige gronden op laatstgenoemde te rusten.

4.14 De gewijzigde vordering van Assmann tot nabetaling van - zakelijk - het verschil tussen het door haar ontvangen wachtgeld en het volle salaris inclusief vakantietoeslag waarop zij recht had, mét de daarover verschuldigde rente, is dus in beginsel toewijsbaar.

De vordering de stichting tevens te veroordelen tot voldoening van de wettelijke verhoging (art. 7A:1638q BW), zal echter van de hand worden gewezen. Niet alleen ontbreekt in zoverre het spoedeisend belang, maar ook is het aan gerede twijfel onderhevig of dit onderdeel van de vordering te zijner tijd door de bodemrechter zal worden toegewezen, gelet op de geringe - zo al aanwezige - verwijtbaarheid aan de zijde van de stichting.

4.15 Gelet echter op

- het feit dat over de naar aanleiding van de beslissing van de Centrale Raad gerezen vragen in korte tijd in de literatuur een heel scala van meningen is verdedigd, terwijl niet alle tot dusver over deelvragen gepubliceerde rechterlijke uitspraken in dezelfde richting wijzen,

- het gegeven dat aan de voor toewijzing van een geldvordering in kort geding te stellen voorwaarde van een spoedeisend belang weliswaar in voldoende mate is voldaan, maar dat dit belang toch niet zeer klemmend voorkomt gezien het aan Assmann uitbetaalde wachtgeld en

- het door de stichting gelopen restitutierisico, is er aanleiding te bepalen dat de stichting tot betaling slechts gehouden zal zijn tegenover zekerheidstelling voor het volle bedrag. Als alternatief kunnen partijen overeenkomen deze betaling op een geblokkeerde, rentedragende rekening te storten die op naam van beider raadslieden wordt gesteld.

4.16 Gezien deze voorwaarde kunnen de drie processuele verweren die de stichting in eerste instantie heeft opgeworpen en in hoger beroep niet heeft prijsgegeven (er is onvoldoende spoedeisend belang, in feite wordt een definitieve voorziening gevraagd en de zaak is te gecompliceerd voor behandeling in kort geding) verder onbesproken blijven omdat er in voldoende mate aan tegemoet is gekomen.

5. Slotsom

5.1 De grieven treffen op bovenvermelde wijze doel. Zij moeten tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, voorzover tegen de stichting gewezen. De tegen haar gevraagde voorziening moet op na te melden wijze alsnog worden verleend. De tegen de gemeente verlangde voorziening moet echter worden geweigerd, zij het op andere gronden dan door de president gehanteerd. In zoverre moet het vonnis dus met wijziging van gronden worden bekrachtigd.

5.2 Als de geheel (de stichting) dan wel materieel in overwegende mate (de gemeente) in het ongelijk gestelde partij zullen de gemeente en de stichting worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, in het bijzonder van artt. (7A:)1637a, 1637z en 1639aa e.v. BW en art. 1 Ambtenarenwet, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt;

doordat het Hof heeft overwogen als in het bestreden arrest is verwoord, met name in r.ov. 4.7 (jto. r.ov.'en 4.1 tot en met 4.6), r.ov'en 4.9 en 4.10 en r.ov. 4.12 daarvan, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum daarvan is gebeurd,

ten onrechte en in strijd met het recht in verband met het navolgende:

(1) Rechtens onjuist is dat in omstandigheden als door het Hof aangenomen, de detachering van Assmann bij, op dat moment, SVBZ, tot gevolg had dat, zoals het in r.ov. 4.7 wordt genoemd,

"... de rechtsverhouding tussen Assmann en de gemeente ... werd omgezet van een publiekrechtelijke in een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur."

In deze overweging wordt, allereerst, miskend dat tussen Assmann en de gemeente tot aan de detachering in kwestie geen "publiekrechtelijke ... arbeidsovereenkomst" gold. Assmann was immers door de gemeente, zoals ook in r.ov. 4.1 sub (a) is vastgesteld, "in openbare dienst van de gemeente aangesteld". Een dergelijke ambtelijke aanstelling berust niet op een (publiekrechtelijke) overeenkomst, maar heeft naar zijn aard een (rechtens) eenzijdig karakter.

Daarnaast is rechtens onjuist dat in een geval als dit een "privatiseringsoperatie" als door het Hof beschreven, tot gevolg heeft c.q. kan hebben dat er wijziging komt in de rechtspositie van een ambtenaar die in het kader van zo'n operatie gedetacheerd wordt. In zoverre is, dan ook, rechtens onjuist, de door het Hof in, onder meer, r.ov. 4.1 sub (f) genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep.

Het Hof miskent, in elk geval, dat, voor zover die uitspraak al wèl juist zou zijn, gevolg van het verlies van de ambtelijke status niet is dat een "privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst" ontstaat; in plaats daarvan ontstaat in dat geval een (quasi-ambtelijke) verhouding van eigen aard (zoals de President in eerste aanleg terecht heeft aangenomen). De rechtsfiguur van de omzetting leent zich niet voor "omzetting" van een publiekrechtelijke in een privaatrechtelijke verhouding.

Van een omzetting (conversie) als door het Hof bedoeld kan daarenboven in dit geval geen sprake zijn, omdat aan de daarvoor geldende voorwaarden niet is voldaan. Met name omvatte de ambtelijke aanstelling, juist door het eenzijdige karakter daarvan, niet het voor de arbeidsovereenkomst essentiële element van de privaatrechtelijke wilsovereenstemming, en daarom beantwoordt de strekking van het detacheringsbesluit c.q. van de daardoor ontstane rechtsverhouding niet in voldoende mate aan die van een privaatrechtelijke (arbeids-)overeenkomst.

Het oordeel van het Hof is, daarenboven en in elk geval, niet genoegzaam gemotiveerd, nu daarin geen, althans onvoldoende aandacht wordt geschonken aan de stellingen van Zaanhorst en de door haar overgenomen stellingen van de gemeente, daartoe strekkende dat in de omstandigheden van dit geval geen privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst is ontstaan; zie met name wat door Zaanhorst en de gemeente bij hun respectieve conclusies van antwoord in hoger beroep is aangevoerd naar aanleiding van grieven II en III van Assmann. Uit dat betoog blijkt immers dat noch bij de gemeente noch bij Assmann de intentie bestond om te komen tot een rechtsfiguur als door het Hof aangenomen.

(2) De ambtelijke status die Assmann in elk geval tot aan het detacheringsbesluit had, sluit toepasselijkheid uit van de in r.ov. 4.9 bedoelde Wet overgang ondernemingen, nu die Wet slechts geldt voor degenen die, direct voorafgaande aan de overgang van de onderneming, op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn.

Bovendien wordt in deze rechtsoverweging miskend dat de "overgang" waarop het Hof de toepasselijkheid van de Wet overgang ondernemingen baseert, blijkens r.ov. 4.1 sub (b) en (c) plaatsvond in januari 1989, terwijl de detachering van Assmann (anders dan die van de andere betrokken ambtenaren) - blijkens het in die rechtsoverweging sub (c) vastgestelde - eerst, bij besluit van 22 maart 1990, met ingang van 1 mei 1990 is geëffectueerd. Derhalve is onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, dat het Hof in dit verband spreekt van "een samenval van rechtsmomenten".

In elk geval wettigt wat het Hof heeft vastgesteld, niet de conclusie dat, (ook) ten aanzien van Assmann, het detacheringsbesluit en de overdracht van het bejaardentehuis De Durghorst samenvielen.

Voor zover al wèl, door het detacheringsbesluit, een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst (tussen de gemeente en Assmann) ontstond, miskent het Hof daarenboven dat op die overeenkomst, met een gemeente, ingevolge art. (7A:)1637z BW, de Wet overgang ondernemingen niet van toepassing is.

Het Hof miskent in dit verband in r.ov. 4.10 ook nog dat de Wet overgang ondernemingen niet geldt voor een entiteit als De Durghorst, een door de gemeente in stand gehouden bejaardenhuis, waarin (niet krachtens arbeidsovereenkomst, maar) krachtens ambtelijke aanstelling wordt gewerkt; zie hetgeen in dit verband door Zaanhorst bij conclusie van antwoord in hoger beroep naar aanleiding van grief III, in het bijzonder onder 29, 30, 31 en 32, naar voren is gebracht.

(3) Indien al door het detacheringsbesluit sprake zou zijn geworden van een arbeidsovereenkomst tussen, op dat moment, Assmann en de gemeente, zou de toepasselijkheid van art. (7A:)1637z BW daarop meebrengen dat de Wet overgang ondernemingen toepassing mist. Dat wordt (ook) in r.ov. 4.12 miskend. Daarenboven wordt in die rechtsoverweging miskend dat, zou die Wet al wèl van toepassing zijn, gevolg daarvan slechts is dat de werknemer zijn bestaande rechtspositie onverkort behoudt.

Een dergelijke overgang kan echter, als zodanig, niet leiden tot een (wezenlijke) wijziging van die rechtspositie, zoals het - door het Hof aangenomen - toepasselijk worden van "de bepalingen nopens het ontslag, die in boek 7A BW in verbinding met het BBA zijn opgenomen".

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Assmann - heeft bij exploit van 9 februari 1995 de gemeente Zaanstad alsmede eiseres tot cassatie - verder te noemen: Zaanhorst - in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Haarlem en gevorderd Zaanstad en Zaanhorst hoofdelijk te veroordelen om (kort gezegd) aan Assmann te betalen haar netto-loon vermeerderd met de vakantietoeslag ten bedrage van ƒ 3321,35 per maand vanaf 1 mei 1990 tot aan de dag van de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband.

Zaanstad en Zaanhorst hebben de vordering bestreden.

De President heeft bij vonnis van 28 maart 1995 de gevraagde voorziening geweigerd.

Tegen dit vonnis heeft Assmann hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij memorie van grieven heeft Assmann haar vordering in die zin gewijzigd dat deze, zakelijk, strekt tot nabetaling van het verschil tussen het door haar ontvangen wachtgeld en het volle salaris, inclusief vakantietoeslag, mét de daarover verschuldigde rente.

Bij arrest van 21 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis, voor zover tussen Assmann en Zaanhorst gewezen, vernietigd, Zaanhorst veroordeeld om aan Assmann het door haar bekomende netto-loon vanaf 1 mei 1992 tot aan de dag van de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectieve vervaldata, zulks echter tegen zekerheidstelling voor het volledige bedrag op de in het bancair verkeer gebruikelijke voorwaarden, en het meer of anders gevraagde geweigerd. Voorts heeft het Hof het bestreden vonnis, voor zover gewezen tussen Assmann en Zaanstad bekrachtigd.

(...)

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

(i) Assmann is per 1 juli 1983 aangesteld als ambtenaar in openbare dienst van Zaanstad in de functie van directeur van het toenmalige gemeentelijke bejaardentehuis De Durghorst te Krommenie.

(ii) Dit bejaardentehuis is bij besluit van de gemeenteraad van Zaanstad van 15 december 1988 per 1 januari 1989 geprivatiseerd.

(iii) Daartoe is de Dienst Bejaardenoorden (waarin het bejaardentehuis was opgenomen) opgeheven, het bejaardentehuis per deze datum ondergebracht in de Stichting Verzorgingshuizen Bejaardenhuizen Zaanstad (hierna: SVBZ), de rechtsvoorgangster van Zaanhorst, en het personeel van De Durghorst tewerkgesteld bij SVBZ.

(iv) Deze tewerkstelling geschiedde doordien de ambtenaren die bij het bejaardenhuis werkten, op basis van bij besluit van B&W van Zaanstad van 17 januari 1989 vastgestelde richtlijnen, bij SVBZ werden gedetacheerd. De detacheringsregeling kwam erop neer dat - in de bewoordingen van na te noemen uitspraak van de Centrale Raad van Beroep - wie reeds in gemeentedienst was, formeel ambtenaar bleef, maar in feite ondergeschikt werd aan het bestuur van SVBZ, terwijl een aantal rechtspositionele bevoegdheden, zoals die tot ontslag, bij Zaanstad bleven berusten.

(v) Bij brief van 22 maart 1990 hebben B&W van Zaanstad, onder verwijzing naar hun onder (iv) vermeld besluit, aan Assmann meegedeeld dat zij ter uitvoering van dat besluit per 1 mei 1990 bij SVBZ werd gedetacheerd; Assmann verbleef toen al sedert 17 mei 1989 ziek thuis.

(vi) Op 23 april 1992 heeft de gemeenteraad van Zaanstad besloten dat Assmann wegens een onherstelbare vertrouwensbreuk eervol ontslag kon worden verleend. Dit besluit is op 28 april 1992 door B&W ten uitvoer gelegd: aan Assmann werd met ingang van 1 mei 1992 ontslag verleend en haar werd met ingang van deze datum een wachtgeld toegekend ter hoogte van ongeveer 70% van haar laatstverdiend inkomen.

(vii) Onder meer tegen het ontslagbesluit van 28 april 1992 heeft Assmann beroep ingesteld bij het toenmalige Ambtenarengerecht te Haarlem. Bij beslissingen van 27 januari 1993 heeft de Rechtbank Haarlem, waarvan genoemd ambtenarengerecht inmiddels deel was gaan uitmaken, dit beroep verworpen.

(viii) Tegen onder meer deze beslissing heeft Assmann hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Bij uitspraak van 21 december 1994 ( ) heeft de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat Assmann ten tijde van de bestreden besluiten niet meer als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet 1929 kon worden aangemerkt en in haar beroepen tegen die besluiten niet kon worden ontvangen.

Dienovereenkomstig heeft de Centrale Raad van Beroep de aangevallen uitspraak vernietigd en de primaire beroepen alsnog niet-ontvankelijk verklaard. Aan dit oordeel heeft de Centrale Raad van Beroep - in de lijn van zijn jurisprudentie onder meer tot uitdrukking komend in zijn uitspraken van 28 oktober 1983, ; 26 november 1985, en 1 juli 1993, - ten grondslag gelegd dat in de door Zaanstad "gecreëerde situatie niet meer is voldaan aan het vereiste van in openbare dienst werkzaam te zijn als bedoeld in artikel 1, lid 1, van de Ambtenarenwet 1929". De Centrale Raad van Beroep heeft dit als volgt nader gemotiveerd:

"Van enige werkzaamheden in openbare dienst, dat wil zeggen bij de gemeente Zaanstad is in feite niets overgebleven, noch is sprake van een tijdelijke onderbreking van de werkzaamheden bij de gemeente. De hier bedachte constructie heeft ook te zeer de trekken van een ambtenaarschap naar de schijn en schept in tal van gevallen verwarring en onduidelijkheid zowel ten aanzien van de vraag wie (gemeentebestuur of stichtingsbestuur) in enig concreet geval tot besluitvorming bevoegd is als ten aanzien van de vraag welke rechtsingang in concrete gevallen openstaat."

3.2. Tegen deze achtergrond heeft Assmann het onderhavige kort geding aangespannen. Zij vordert daarin - na haar onder 1 vermelde wijziging van eis - betaling van het verschil tussen het door haar ontvangen wachtgeld en haar volle salaris, zulks vanaf 1 mei 1992 tot de rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband. Daartoe voert Assmann in de kern aan: (1°) dat zij ingevolge voormelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep geacht moet worden sedert 1 mei 1990 (de datum van haar detachering bij SVBZ) krachtens arbeidsovereenkomst in dienst te zijn van Zaanhorst, althans van Zaanstad en (2°) dat deze arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd.

3.3. Anders dan de President heeft het Hof deze stelling van Assmann in voege als hierna te vermelden juist bevonden. Het heeft de gevorderde voorziening toegewezen in voege als hiervoor onder 1 vermeld.

3.4. De motivering welke het Hof voor deze beslissing heeft gegeven, behoeft in zoverre enige uitleg dat het Hof daarbij nu eens bewoordingen heeft gekozen die erop wijzen dat het spreekt over het (voormalig ambtelijk) personeel van De Durghorst in het algemeen, dan weer zijn overwegingen zo heeft geformuleerd dat zij in het bijzonder op Assmann lijken te zijn toegespitst. 's Hofs gedachtengang moet als volgt worden begrepen.

(A) Het Hof is ervan uitgegaan dat De Durghorst vóór en nà de privatisering is te beschouwen als één en dezelfde onderneming (in de zin waarin dit begrip wordt gebezigd in art. 7A:1639aa BW). Het Hof heeft voorts tot uitgangspunt genomen dat de privatisering van De Durghorst tot stand is gebracht door een tweetal rechtshandelingen die, hoewel in de tijd niet geheel samenvallend, toch ten nauwste samenhangen en daarom als één geheel zijn te beschouwen ("de privatiseringsoperatie"): (1°) losmaking van de onderneming uit het gemeentelijk verband - het Hof spreekt hier van: "verzelfstandiging van het bejaardenhuis" - en overdracht ervan aan SVBZ, een privaatrechtelijke stichting; (2°) de in 3.1 onder (iv) omschreven detachering van de voorheen in de onderneming werkzame gemeenteambtenaren.

(B) Tegen deze achtergrond heeft het Hof zich de vraag gesteld welk rechtsgevolg de burgerlijke rechter behoort te verbinden aan het (in 3.1 onder (viii) vermelde) oordeel van de Centrale Raad van Beroep dat in de door voormeld geheel van rechtshandelingen gecreëerde situatie de gedetacheerde personeelsleden van De Durghorst niet meer kunnen worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet 1929 en dus onder meer in geval van schorsing en ontslag niet meer beroep kunnen doen op de door de ambtenarenrechter geboden rechtsbescherming.

Het Hof heeft deze vraag aldus beantwoord dat het gezichtspunt dat het personeel van De Durghorst van door Zaanstad - niet op wens van dit personeel en om redenen die tenminste mede van financiële aard waren - doorgevoerde privatisering geen nadeel behoort te lijden, in verbinding met de aan het arbeidsrecht eigen beschermingsgedachte meebrengen dat onder deze omstandigheden de burgerlijke rechter moet aannemen dat door voormeld geheel van rechtshandelingen de arbeidsverhouding die voorheen op grond van een publiekrechtelijke aanstelling als ambtenaar bestond tussen Zaanstad en de personeelsleden van De Durghorst, is omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen deze personeelsleden en de rechtsvoorgangster van Zaanhorst.

(C) Dit laatste geldt ook ten aanzien van Assmann. Met name leveren de door Zaanhorst aangevoerde omstandigheden dat SVBZ al vóór de overgang van de onderneming uitdrukkelijk van Zaanstad zou hebben bedongen dat Assmann niet bij haar in dienst zou treden, en dat Assmann in feite nimmer bij SVBZ en Zaanhorst heeft gewerkt, geen grond op om haar een beroep op voormelde omzetting te ontzeggen.

(D) De onder (B) bedoelde omzetting brengt mee dat "ook de bepalingen nopens het ontslag, die in boek 7A BW in verbinding met het BBA zijn opgenomen," van toepassing werden, zodat het aan Assmann gegeven ontslag nietig is, "aangezien de daartoe naar burgerlijk recht vereiste procedure niet in acht is genomen".

3.5. Het middel keert zich niet tegen 's Hofs in 3.4 onder (A) geresumeerde uitgangspunten. Het mist feitelijke grondslag voor zover het uitgaat van een andere lezing van 's Hofs arrest dan in 3.4 als juist is aanvaard. Het faalt voor het overige, omdat 's Hofs gedachtengang voor zover samengevat onder (B) en (D) juist is en voor zover samengevat onder (C) niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl de motivering voldoet aan de aan een uitspraak in kort geding te stellen eisen. Ten aanzien van de diverse onderdelen van het middel tekent de Hoge Raad nog het volgende aan.

3.6. De eerste klacht van onderdeel 1 veronderstelt dat het Hof in zijn rov. 4.7 ervan zou zijn uitgegaan dat tot de detachering tussen Assmann en Zaanstad een "publiekrechtelijke arbeidsovereenkomst" gold. Deze klacht mist feitelijke grondslag omdat het Hof in rov. 4.7 klaarblijkelijk het oog heeft op de arbeidsverhouding die voorheen op grond van een publiekrechtelijke aanstelling als ambtenaar bestond tussen Assmann en Zaanstad.

De tweede klacht van dit onderdeel miskent dat het Hof had uit te gaan van de juistheid van het in 3.1 onder (viii) weergegeven oordeel van de Centrale Raad van Beroep dat erop neerkomt dat de "privatiseringsoperatie" ten gevolge heeft gehad dat de rechtspositie van de betrokken ambtenaren wezenlijk is gewijzigd, immers ertoe heeft geleid dat dezen niet meer kunnen worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet 1929.

De derde, vierde en vijfde klacht van het onderdeel kunnen tezamen worden besproken. Zij missen feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaan dat het Hof zou hebben beoogd toepassing te geven aan de in art. 3:42 BW geregelde conversie. De omzetting waarvan het Hof spreekt, berust enerzijds daarop dat, nu ervan moet worden uitgegaan dat de "privatiseringsoperatie" voor de gedetacheerde personeelsleden van De Durghorst ten gevolge heeft gehad dat zij in geval van schorsing en ontslag niet meer beroep kunnen doen op de door de ambtenarenrechter geboden rechtsbescherming, een redelijke toepassing van het stelsel van de wet meebrengt dat het aan de burgerlijke rechter is hun rechtsbescherming te bieden, en neemt anderzijds in aanmerking dat die operatie inhield dat - wederom in de bewoordingen van de Centrale Raad van Beroep - het bestuur van SVBZ bevoegd werd het bij SVBZ tewerkgestelde personeel van De Durghorst werkzaamheden op te dragen en aanwijzingen te geven over de wijze waarop de werkzaamheden moeten worden verricht, zodat daardoor tussen SVBZ en de betrokken personeelsleden een rechtsverhouding tot stand werd gebracht die alle objectieve elementen van een arbeidsovereenkomst bevatte. Of betrokkenen ten tijde van de detachering een dergelijke overeenkomst wilden, doet in deze gedachtengang niet ter zake.

Deze gedachtengang is juist. Zij strookt ook met art. 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze verdragsbepaling brengt mee dat een ieder aanspraak erop heeft dat voor hem tegen schorsing van of ontslag uit zijn dienstbetrekking beroep op de rechter openstaat, en vergt voorts dat de desbetreffende regeling van rechtsbescherming doeltreffend is en waarborgen tegen verwarring en misverstanden biedt.

Voor zover de hier besproken klachten van een andere rechtsopvatting uitgaan, falen zij.

3.7. Onderdeel 2 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de hiervoor besproken omzetting heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de betrokken personeelsleden van De Durghorst en de rechtsvoorgangster van Zaanhorst. Het onderdeel verwijt het Hof met name dat het dit oordeel mede heeft doen steunen op de art. 7A:1639aa e.v. BW. Het onderdeel mist belang. In het midden kan blijven of juist is 's Hofs oordeel dat de overdracht van het bejaardenhuis De Durghorst door Zaanstad aan SVBZ heeft te gelden als overgang van een onderneming in de zin van deze bepalingen.

Het Hof heeft zich immers in elk geval in zoverre terecht op deze bepalingen beroepen dat de daaraan ten grondslag liggende specifieke vorm van de aan het arbeidsrecht eigen beschermingsgedachte steun geeft aan 's Hofs oordeel dat, gegeven voormelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, door de burgerlijke rechter moet worden aangenomen dat de operatie waardoor De Durghorst van een gemeentelijk bejaardentehuis een door een privaatrechtelijke stichting geëxploiteerd bejaardentehuis werd, heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de betrokken personeelsleden van De Durghorst en de rechtsvoorgangster van Zaanhorst.

3.8. Voor zover onderdeel 2 zich mede keert tegen 's Hofs oordeel dat de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval geen grond geven om Assmann een beroep op voormelde omzetting te ontzeggen (zie 3.4 onder (C)), faalt het eveneens. Het enkele feit dat in het geval van Assmann tussen de beide rechtshandelingen welke naar 's Hofs oordeel tezamen hebben te gelden als "de privatiseringsoperatie", meer tijd is verlopen dan ten aanzien van de andere betrokken ambtenaren het geval is geweest, behoefde het Hof niet ervan te weerhouden zijn in 3.4 onder (B) samengevatte oordeel ook ten aanzien van Assmann te laten gelden.

3.9. Onderdeel 3 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat, nu meerbedoelde omzetting heeft geleid tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen de betrokken personeelsleden van De Durghorst - waaronder Assmann - en de rechtsvoorgangster van Zaanhorst, op deze overeenkomst ook de bepalingen nopens het ontslag die in boek 7A BW in verbinding met het BBA zijn opgenomen, van toepassing werden. Tevergeefs evenwel, omdat dit oordeel juist is. Alleen zo wordt op het stuk van de vereiste rechtsbescherming doeltreffend een eind gemaakt aan de door de Centrale Raad van Beroep gewraakte verwarring en onzekerheid.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Zaanhorst in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Assmann begroot op ƒ 307,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.


[Mening]


Conclusie A-G mr. Mok:

1. Feiten

1.1. Assmann, verweerster in cassatie, is op 1 juli 1983 als ambtenaar in openbare dienst van de gemeente Zaanstad aangesteld. Zij was als zodanig directrice van het gemeentelijk bejaardentehuis De Durghorst te Krommenie.

1.2. Ingevolge een besluit van de gemeenteraad van Zaanstad van 15 december 1988 is genoemd bejaardentehuis geprivatiseerd. Het is met ingang van januari 1989 ondergebracht in de Stichting Verzorgingstehuizen Bejaarden Zaanstad (SVBZ), de rechtsvoorgangster van de Stichting Zaanhorst, eiseres van cassatie.

In verband hiermede heeft het college van b. & w. van Zaanstad op 17 januari 1989 bepaald dat ambtenaren die in het bejaardentehuis werkten, bij SVBZ werden gedetacheerd.

Het college heeft dat ook aan Assmann medegedeeld; haar detachering zou op 1 mei 1990 ingaan. Assmann verbleef toen al geruime tijd ziek thuis.

1.3. Op 23 april 1992 heeft de raad van de gemeente Zaanstad besloten dat Assmann wegens onherstelbare vertrouwensbreuk ontslag kon worden verleend met ingang van 1 mei 1992. B. & w. van de gemeente hebben dat besluit ten uitvoer gelegd.

Aan Assmann is een wachtgeld van ± 70% van haar laatste salaris toegekend.

1.4. Assmann heeft tegen de besluiten van de raad en van b. & w. beroep ingesteld bij het (toenmalige) ambtenarengerecht te Haarlem.

Bij uitspraak van 27 januari 1993 heeft de rechtbank te Haarlem (waarop de taken van het ambtenarengerecht waren overgegaan) Assmann in haar beroep, voor zover gericht tegen het raadsbesluit, niet-ontvankelijk verklaard en het beroep tegen het besluit van b. & w. afgewezen.

Hiertegen is Assmann in hoger beroep gekomen bij de Centrale Raad van Beroep (CRB). Deze heeft Assmann op 21 december 1994 niet-ontvankelijk verklaard. Door de blijvende plaatsing in een definitieve functie bij SVBZ zou zij ten tijde van de betrokken besluiten geen ambtenaar meer zijn in de zin van art. 1, lid 1, van de Ambtenarenwet 1929. De CRB oordeelde dat "van enige werkzaamheden in de openbare dienst (...) in feite niets is overgebleven" en dat "de hier bedachte constructie (...) te zeer de trekken van een ambtenaarschap naar de schijn heeft" NOOT 1 (bestreden arrest, ro. 4.1., onder f NOOT 2).

2. Verloop procedure

2.1. Na deze uitspraak (op 9 februari 1995) heeft Assmann de gemeente Zaanstad en Zaanhorst in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Haarlem. Zij heeft gevorderd de gemeente en de stichting hoofdelijk te veroordelen haar netto-salaris c.a. aan haar te voldoen met ingang van 1 mei 1990.

Zij voerde aan dat uit de uitspraak van de CRB volgde dat zij sedert genoemde datum hetzij bij de stichting, hetzij bij de gemeente op grond van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst, die nooit rechtsgeldig beëindigd was, werkzaam was geweest.

2.2. Bij vonnis van 28 maart 1995 heeft de president de vorderingen van Assmann afgewezen.

Naar haar oordeel stond, gelet op de uitspraak van de CRB, vast dat Assmann sedert het detacheringsbesluit geen ambtenaar meer was. Van een arbeidsovereenkomst tussen Assmann en de gemeente zou evenmin sprake zijn geweest, omdat er tussen partijen geen wilsovereenstemming is ontstaan met betrekking tot het door Assmann verrichten van arbeid.

De resterende rechtsrelatie was volgens de president van geheel eigen aard. Partijen verschillen van mening over de omvang en duur van de betalingsverplichting en de bepaling daarvan ging, aldus de president, de grenzen van dit (kort) geding te buiten. Voorts oordeelde zij dat geen spoedeisend belang aanwezig was.

2.3. Tegen het vonnis van de president heeft Assmann hoger beroep ingesteld; geïntimeerden waren zowel de gemeente als Zaanhorst. Zij heeft haar vordering in die zin gewijzigd dat deze strekte tot nabetaling van het verschil tussen het door haar ontvangen wachtgeld en het volle salaris, inclusief vakantietoeslag, met de daarover verschuldigde rente NOOT 3.

Het hof heeft in zijn arrest van 21 maart 1996 het vonnis, gewezen tussen Assmann en Zaanhorst vernietigd en voorzover het was gewezen tussen Assmann en de gemeente bekrachtigd.

Het hof heeft Zaanhorst veroordeeld tot betaling van het door Assmann gevorderde netto loon (met zekerheidstelling door Assmann).

2.4. Zaanhorst heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De gemeente is niet in cassatie gekomen; het arrest van het hof was voor haar niet bezwarend.

Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen bestaat.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Beide partijen wekken de indruk niet gelukkig te zijn met de uitspraak van de CRB en dat kan ik mij voorstellen NOOT 4. Ook ik zou menen dat op die uitspraak, zelfs tegen de achtergrond van de daarvoor gegeven motivering, wel iets af te dingen valt. De motivering had m.i. niet zozeer moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van Assmann in haar hoger beroep, als wel tot vernietiging van de uitspraak in eerste aanleg en niet-ontvankelijkverklaring van Assmann in haar oorspronkelijke vordering.

De uitspraak van de CRB is echter voor de burgerlijke rechter een gegeven NOOT 5. De Hoge Raad ziet wel een taak voor de burgerlijke rechter om aanvullende rechtsbescherming te bieden, maar niet indien de administratieve rechter voldoende bescherming biedt. Dat laatste is m.i. voor de ambtenarenrechtspraak het geval NOOT 6.

De burgerlijke rechter kan in deze omstandigheden niet anders doen dan, met inachtneming van die uitspraak, tot een in zijn ogen zo redelijk mogelijk resultaat te komen.

3.2.1. Onderdeel 1 is gericht tegen ro. 4.7. Die overweging bouwt voort op ro. 4.6. ("Tegen deze achtergrond ...").

In ro. 4.6. heeft het hof geoordeeld dat de president, die na de uitspraak van de CRB de rechtsrelatie tussen Assmann en de gemeente beschouwde als "rechtsrelatie (...) van geheel eigen aard, die uiteraard wel wordt beheerst door de regels van redelijkheid en billijkheid, c.q. de algemene beginselen van behoorlijk bestuur", de beschermingsgedachte van het arbeidsrecht te weinig in haar beslissing heeft laten doorklinken.

In ro. 4.7. voegt het hof daaraan toe dat "tegen deze achtergrond" voorshands moest worden aangenomen dat de rechtsverhouding tussen Assmann en de gemeente, door de detachering die het sluitstuk vormde van de privatisering, "werd omgezet van een publiekrechtelijke in een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur".

3.2.2.1. Het onderdeel acht dit oordeel onjuist, om de volgende redenen:

a. de ambtelijke aanstelling berust niet op een overeenkomst, maar heeft naar zijn aard een rechtens eenzijdig karakter;

b. onjuist is dat een privatiseringsoperatie de rechtspositie van de ambtenaar wijzigt; zou dit laatste wel juist zijn, dan ontstaat er geen privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst van eigen aard;

c. voorts is niet aan de voor omzetting geldende vereisten voldaan, met name omvatte ambtelijke aanstelling niet het voor de arbeidsovereenkomst essentiële element van de wilsovereenstemming;

d. ten slotte bestond noch bij de gemeente, noch bij Assmann de intentie om te komen tot de door het hof aangenomen rechtsfiguur.

3.2.2.2. Zaanhorst meent voorts dat uit het woord "omgezet" in ro. 4.7. blijkt dat het hof is uitgegaan van conversie.

Dat zou rechtens onjuist zijn, omdat van conversie eerst sprake kan zijn wanneer er een nietige rechtshandeling is NOOT 7.

3.2.3.1. Om met dit laatste te beginnen: naar mijn mening heeft het hof met het gebruik van het woord "omgezet" niet willen aangeven dat er z.i. sprake zou zijn van conversie in de zin van art. 3:42 BW.

Wat het hof naar mijn inzicht heeft bedoeld, is dat in de plaats van de publiekrechtelijke rechtsbetrekking een privaatrechtelijke gekomen is. Of het hof deze met "arbeidsovereenkomst" juist heeft gekwalificeerd (wat het onderdeel bestrijdt) is een andere vraag.

3.2.3.2. Het sub a gestelde is op zichzelf juist, maar, naar het mij voorkomt, niet relevant. De CRB heeft nu eenmaal vastgesteld dat de ambtelijke dienstbetrekking geëindigd was.

Ook het sub b primair gestelde stuit, wat de onderhavige zaak betreft, af op de voor de burgerlijke rechter bindende vaststelling dat Assmann niet meer in ambtelijke dienst werkzaam was, dus dat haar rechtspositie wel gewijzigd was.

3.2.3.3. Klacht c ontbeert m.i., althans ten dele, feitelijke grondslag. Uit de vastgestelde feiten blijkt dat de wil van zowel de gemeente als van de werknemers van de Durghorst in algemene zin gericht was op het laten voortbestaan van de arbeidsrelatie.

Daaruit volgt overigens niet dat er concensus bestond, gericht op het doen ontstaan van arbeidsovereenkomsten in de zin van art. 7:610 BW (voorheen 7A:1637a BW).

3.2.3.4. De vraag is in welke vorm de bestaande verhouding tussen de gemeente en de werknemers, i.c. Assmann, werd voortgezet.

Daarbij moet men de intentie van partijen, die in de klacht wordt opgevoerd, in hypothetische zin opvatten. Het gaat om de intentie die partijen zouden hebben gehad, indien zij zouden hebben geweten dat de (hoogste) ambtenarenrechter zou beslissen dat er geen sprake meer was van werkzaamheid in openbare dienst.

Ik zou menen dat die intentie moet zijn geweest het onderhouden van een privaatrechtelijke rechtsbetrekking met een inhoud die zoveel mogelijk met die van de tevoren bestaande ambtelijke betrekking overeenkomt. Men kan dat aanduiden als een relatie van eigen aard. Aangezien die relatie moeilijk als een andere dan een overeenkomst kan worden gezien, kan men dan - zoals het onderdeel in het in klacht b secundair gestelde ook doet - spreken van een overeenkomst van eigen aard.

Aldus komt men het dichtst bij wat partijen oorspronkelijk voor ogen stond (de ambtelijke status van Assmann) binnen het juridisch kader dat volgt uit de uitspraak van de CRB. Dat lijkt mij de meest redelijke benadering.

Op de aangegeven rechtsverhouding zijn het arbeidsovereenkomstenrecht, m.n. de ontslagbepalingen, en het BBA 1945 niet (zonder meer) van toepassing. In zoverre zijn de door mij als b en d aangeduide klachten van het onderdeel terecht voorgesteld.

3.3.1. Onderdeel 2 bestrijdt het door het hof (voorshands) gehanteerde uitgangspunt dat de regeling van de rechten van de werknemer bij overgang van ondernemingen in de artt. 7:662 e.v. BW (artt. 7A:1639aa BW-oud) van toepassing is.

Het onderdeel meent dat dit volgt uit art. 7:615 BW (7A:1637z BW-oud). Daar voegt het 't enigszins verwante argument aan toe dat de bedoelde wettelijke regeling niet zou gelden voor een instelling waarop op grond van een ambtelijke aanstelling wordt gewerkt.

Tot slot voert het onderdeel aan dat de "overgang" in januari 1989 plaats vond, terwijl de detachering eerst met ingang van 1 mei 1990 is geëffectueerd.

3.3.2.1. Naar mijn inzicht is art. 7:615 BW hier niet van belang. De vraag of de bedoelde wettelijke regeling van toepassing is, wordt beheerst door richtlijn 77/178/EEG NOOT 8. Indien uit die richtlijn volgt dat de geboden bescherming ook geldt voor overgang van - kort gezegd - ambtenaren naar andere instellingen, dan zou art. 7:615 in deze samenhang buiten toepassing moeten blijven.

3.3.2.2. Art. 7:663 BW spreekt van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst. De tekst van de richtlijn is ruimer: art. 3, lid 1, spreekt van "arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding". Die discrepantie heeft bij de totstandkoming van de uitvoeringswet tot een discussie aanleiding gegeven, waarbij een lid van de Tweede Kamer gevraagd heeft de wet uit te breiden tot ambtenaren NOOT 9.

Inmiddels geeft de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een aanwijzing dat de richtlijn niet van toepassing is op de overdracht van taken van een publiekrechtelijk lichaam NOOT 10. Weliswaar had die zaak betrekking op overgang van een eenheid van een gemeente op een gemeenschappelijk bestuursorgaan, maar doorslaggevend lijkt dat niet. Het Hof heeft zich in dat arrest vooral gebaseerd op de betekenis van het economische aspect van het begrip onderneming (roo. 13-15 en 17) en meent dat dit begrip geen betrekking heeft op de vervulling van overheidstaken.

Men kan zich afvragen of de exploitatie van een bejaardentehuis een overheidstaak is; de omstandigheid dat de betrokken inrichting is geprivatiseerd kan aanleiding geven tot ontkennende beantwoording van die vraag. Deze vraag zou de Hoge Raad, indien het antwoord daarop beslissend is voor de uitkomst van het onderhavige geding ter verkrijging van een prejudiciële beslissing aan het HvJEG kunnen (niet: moeten nu het hier een kort geding betreft) voorleggen.

Ik meen echter dat in de in § 3.2.3.4. gekozen benadering ook geen noodzaak bestaat tot het vragen van een prejudiciële beslissing. Een beslissing dat de richtlijn wél op de onderhavige situatie van toepassing is, zou toch niet leiden tot een ander resultaat.

3.3.2.3. Het in het onderdeel ook genoemde argument van de tijdsspanne tussen de overgang en de detachering, treft geen doel. Dit volgt uit een ander recent arrest van het HvJEG NOOT 11. Daarin heeft het Hof beslist dat de arbeidsovereenkomsten en -verhoudingen door het enkele feit van de overgang van rechtswege overgaan op de verkrijger, ook al wenst de vervreemder of de verkrijger dit niet.

3.4.1. Onderdeel 3 poneert nogmaals dat art. 7:615 BW er aan in de weg staat dat de artt. 7:662 e.v. hier van toepassing zijn.

Die stelling heb ik in § 3.3.2.1. al weersproken.

3.4.2. Voorts brengt dit onderdeel naar voren dat, al zou die regeling wél van toepassing zijn, dit er toch niet toe zou leiden dat "de bepalingen nopens het ontslag die in boek 7A BW (nu: boek 7 BW) in verbinding met het BBA zijn opgenomen" van toepassing zijn, hetgeen immers een wezenlijke wijziging van de rechtspositie van Assmann zou meebrengen.

3.4.3. Uit hetgeen ik eerder, in § 3.2.3.4., betoogd heb, volgt dat naar mijn mening deze klacht, die overigens op voorgaande voortbouwt, gegrond is.

De rechtsverhouding tussen partijen werd materieel bepaald door de rechtsregels die gelden voor ambtenaren en dus niet door het ontslagrecht volgens het BW en het BBA.

3.5. Het voorgaande brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven.

4. Conclusie

De conclusie luidt tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van de zaak en tot veroordeling van verweerster in de kosten.


Noot *

Zie ook JAR 1997/154; red.


Noot 1

. Deze uitspraak is in lijn met andere uitspraken van de CRB (bijv. 1 juli 1993, ). Vgl. (kritisch) E.L. Pasma, Verlies van ambtenaarschap bij privatisering, SMA 1995, p. 578-587. Zie echter ook CRB 28 okt. 1983, TAR 1983, nr. 122.


Noot 2

De centrale passage in de uitspraak van de CRB is weergegeven in het in de onderhavige procedure gewezen vonnis in eerste aanleg (ro. 2.1., met daarop door de president aangebrachte correctie).


Noot 3

Weergave door het hof; ro. 4.14.


Noot 4

Vgl. Binnerts, SR 1994, p. 313-314 en Pasma, a.w., p. 579-587.


Noot 5

De uitspraak is voor de burgerlijke rechter bindend schrijft de raadsman van Assmann (schriftelijke toelichting), § 2.5., p. 5, verwijzend naar Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van administratief recht, 1995, p. 603-606 (i.h.b. nr. 52, p. 605 - M.).


Noot 6

HR 28 februari 1992, m.nt. F.H. van den Burg, , m.nt. P.L. de Vos in TAR 1992, p. 328-329.


Noot 7

Schriftelijke toelichting van de raadsman van Zaanhorst in cassatie, nr. 10, p. 6.


Noot 8

Richtlijn van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der Lid-Staten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan, Pb EG 1977, L 61/26, Teksten Europees sociaal recht, 1992, p. 70, R.J. de Folter (red.), Overdracht van een onderneming, 1983, bijlage 2.


Noot 9

Handelingen II, 19 februari 1981, p. 3347 e.v.; zie hierover E.W.J.H. de Liagre Böhl, in R.J. de Folter (red.), a.w., p. 49.


Noot 10

HvJEG 15 oktober 1996, zaak C-298/94 (Henke/Schierke); TVVS 1987, p. 58, Bedrijfsjuridische berichten 1997, p. 45.


Noot 11

HvJEG 14 november 1996, zaak C-305/94 (Rotsart de Hertaing/Benoidt), TVVS 1997, p. 59.