NJ 1986/723
HOGE RAAD

16 mei 1986, nr. 12546

(Mrs. Ras, Martens, De Groot, Hermans, Bloembergen; A-G Franx; m.nt. MS)

RvdW 1986, 109

AA 1986, p. 642 (H.Ph.I.A.M. Hennekes)

BR 1986, p. 775 (m.nt. N.S.F. Koeman)

BW art. 1395; Wegenwet art. 14; Wet RO art. 2; Wet Arob art. 2, 9

[Essentie]

Uitwegvergunningstelsel. Overeenkomst tussen particulier, die een bouwvergunning heeft aangevraagd, en gemeente waarbij de particulier zich verplicht aan de gemeente een geldsbedrag te betalen en de gemeente hem toestemming verleent tot het verzwaren en gebruiken van de benodigde uitweg ten behoeve van de bouw. Terugvordering van dat bedrag; onverschuldigde betaling? Strijd met art. 14 Wegenwet, overeenkomstig vaste rechtspraak van de Afd. rechtspraak RvS. Gebondenheid van burgerlijke rechter aan beschikking met formele rechtskracht; mogelijkheid van uitzondering op dat beginsel. Rechtsbescherming van burgers. Ongerechtvaardigd vertrouwen van de gemeente op HR 2 febr. 1966, (,,Hoogeloon'').

[Tekst]

De gemeente Heesch, te Heesch, eiseres tot cassatie, adv. Mr. F.H.A.M. Thunnissen,

tegen

Martinus Johannes van de Akker, te Heesch, verweerder in cassatie, adv. Mr. H.A. Groen.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen Van de Akker - heeft bij exploot van 27 nov. 1979 eiseres tot cassatie - verder te noemen de gemeente - gedagvaard voor de Rb. te 's-Hertogenbosch en gevorderd de gemeente te veroordelen aan Van de Akker tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van f 3216, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 juli 1977, althans vanaf 14 nov. 1979, tot de dag der algehele voldoening.

Nadat de gemeente tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Rb. bij vonnis van 24 sept. 1982 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de gemeente hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 7 maart 1984 heeft het hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Van de Akker heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten.

De A-G Franx heeft een conclusie en een aanvullende conclusie genomen; hij concludeerde telkens tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.1. Voor wat betreft de feiten, de achtergronden van het geschil, de in rechte ingenomen standpunten en 's hofs oordelen kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

3.1.2. Voor wat de feiten betreft kan als uitgangspunt dienen:

I. Art. 33 APV Heesch luidt, voor zover thans van belang:

,,1. Het is zonder vergunning van B en W niet geoorloofd, daartoe niet bevoegd:

a. een uitweg te maken naar de weg;

b. van de weg gebruik te maken voor het maken of hebben van een uitweg;

c. verandering aan te brengen in een bestaande uitweg naar de weg.''

Daarbij moet ingevolge art. 1 APV onder ,,weg'', voor zover thans van belang, worden verstaan:,,wegen, paden of trottoirs, welke voor openbaar verkeer openstaan, alsmede (...) tot die wegen behorende bermen en zijkanten, (...) op- en afritten, glooiingen, (...) en andere van de weg deel uitmakende of daarmede rechtstreeks verbonden werken.''

II. Door de raad der gemeente is op 16 nov. 1976 vastgesteld de ,,Regeling Ontsluiting Partikuliere Bouwterreinen'' (ROPB);

III. Van de ROPB luidde de aanhef:

,,De raad der gem. Heesch;

O., dat art. 33 APV Heesch bepaalt dat het zonder vergunning van B en W niet geoorloofd is een uitweg te maken naar een weg, die aan de gemeente in eigendom toebehoort;

dat het wenselijk is bij voorgenomen bebouwing van het uit te wegen terrein, de vergunning slechts te verlenen indien en nadat tussen de aanvrager en de gemeente op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor door haar gemaakte of nog te maken kosten bouwrijpmaken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd;

gezien het voorstel van B en W; gelet op de gemeentewet;''

art. 1 ROPB luidt:

,,1. De vergunning, als bedoeld in art. 33 APV Heesch wordt bij voorgenomen bebouwing of uitbreiding van bestaande bebouwing op het terrein waarvoor de vergunning wordt gevraagd, eerst verleend nadat tussen aanvrager en de gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst is gesloten.

2. De overeenkomst bedoeld in lid 1, regelt de vergoeding die door aanvrager aan de gemeente is verschuldigd wegens door haar gemaakte en/of nog te maken kosten bouwrijpmaken van die terreinen.''

art. 6 lid 2 ROPB luidt:

,,2. Tegen het besluit van B en W tot vaststelling van het vergoedingsbedrag kan betrokkene binnen dertig dagen na verzending van dat besluit in beroep komen bij de gemeenteraad.''

IV. Bij besluit van de raad van 21 dec. 1977 heeft de gemeente de ROPB o.m. in dier voege gewijzigd dat met ingang van 21 nov. 1977 uit de aanhef de woorden ,,gelet op de gemeentewet'' zijn geschrapt; deze wijziging is daarmede toegelicht dat deze woorden ,,dienen te vervallen aangezien de Regeling niet steunt op de gemeentewet, doch een privaatrechtelijke regeling is''; de HR tekent hierbij aan dat voor de hand ligt aan te nemen dat deze wijziging verband houdt met de uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS van 1 sept. 1977, Gemeentestem 6472; die in gemeentelijke kringen opzien heeft gebaard;

V. Nadat Van de Akker op 22 jan. 1977 aan de gemeente een bouwvergunning voor een rundveestal had gevraagd, heeft de gemeente hem, overeenkomstig de ROPB, bij schrijven van 13 juni 1977 een reeds vanwege de gemeente ondertekende acte toegezonden, houdende een overeenkomst ex art. 1 Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen, bij welke overeenkomst Van de Akker zich ,,in verband met de verzwaring van een uitweg naar de Vinkelsestraat, t.b.v. een te bouwen schuur verplichtte'', ,,voordat met de bouw zal worden aangevangen'', de ter zake door de gemeente op f 3216 vastgestelde vergoeding te betalen en de gemeente hem toestemming verleende ,,tot het verzwaren en gebruiken'' van de door hem ,,benodigde uitweg ten behoeve van'' voormelde bouw;

VI. Van de Akker heeft ondanks uitnodiging daartoe van de gemeente de door de gemeente van de overeenkomst opgemaakte acte niet mede ondertekend; het hof heeft geoordeeld dat dit feit niet van belang is omdat beide pp. aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven: Van de Akker heeft voormeld bedrag betaald aan de gemeente en de gemeente heeft de gevraagde bouwvergunning verleend.

VII. Bij schrijven van 31 okt. 1979 heeft Van de Akker de gemeente verzocht over te gaan tot restitutie van voormeld bedrag, welk verzoek de gemeente bij schrijven van 13 nov. 1979 heeft afgewezen.

3.1.3. Voor wat betreft de achtergronden van het geschil zij het volgende aangestipt:

a. Bij arrest van 2 febr. 1966, (,,Hoogeloon'') heeft de HR o.m. geoordeeld dat met de in art. 14 Wegenwet aan de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een openbare weg opgelegde plicht alle verkeer over die weg alsmede de uitvoering van alle werken voor aansluiting van wegen en uitwegen te dulden, niet in strijd hoeft te zijn dat een rechthebbende en onderhoudsplichtige gemeente als eigenares van de grond, waarop een weg is aangelegd, voor het verlenen van het recht van uitweg aan eigenaren van aan die weg belendende bouwterreinen het betalen van een geldsom bedingt; het ,,uitwegvergunningstelsel'' dat in deze uitspraak aan de orde was, berustte, gelijk de HR het formuleerde, ,,op de aan de gemeente als eigenares toekomende bevoegdheid voor het verlenen van een recht van uitweg naar haar eigendom de betaling van een geldsom te verlangen'': ook de verdere toen tegen dat stelsel aangevoerde bezwaren heeft de HR van de hand gewezen.

b. Reeds voor ,,Hoogeloon'' was de vraag of een dergelijk uitwegvergunningstelsel rechtens aanvaardbaar is, omstreden; het arrest is door de annotatoren over het algemeen gecritiseerd en ook in de latere litteratuur bestreden; die latere litteratuur, die dateert van rond de tijd waarin de gemeente de ROPB vaststelde, nam in de regel aan dat uit verscheidene uitspraken van de Kroon bleek dat deze een dergelijk uitwegvergunningstelsel ongeoorloofd oordeelde.

c. Bij uitspraak van 1 sept. 1977, Gemeentestem 6472, (,,Maastricht I'') heeft de Afd. rechtspraak RvS met betrekking tot een dergelijk uitwegvergunningstelsel een van ,,Hoogeloon'' afwijkend standpunt ingenomen: de Afd. oordeelde dat onder het gebruik overeenkomstig de bestemming dat de rechthebbende op een openbare weg moet dulden, mede moet worden verstaan ,,het gebruik van de weg ten behoeve van de ontsluiting van aan die weg grenzende terreinen, waartoe het uitwegen op die weg dient te worden gerekend''. De Afd. leidde daaruit af zowel dat de ,,Bijdrageregeling ontsluiting particuliere bouwterreinen'' op grond waarvan de gem. Maastricht van betrokkene een geldsom had gevorderd ter verkrijging van een recht van uitweg naar een openbare weg, in strijd was met art. 14 Wegenwet ,,en derhalve onverbindend'', als ook dat het besluit ,,waarbij deze heffing is opgelegd, is genomen in strijd met de wet'' en op die grond ,,in aanmerking komt voor vernietiging''. Deze visie op uitwegvergunningstelsel als bovenbedoeld is inmiddels vaste jurisprudentie van de Afd.

Aangenomen mag worden dat deze jurisprudentie voor degenen die bij de Afd. met succes tegen ,,heffing'' van een bijdrage zijn opgekomen, ten gevolge heeft gehad dat zij deze bijdrage, zo zij reeds was voldaan, terugbetaald hebben gekregen. Opmerking verdient ook dat een aantal gemeenten die uitwegvergunningstelsels als hier bedoeld hebben gehanteerd, vrijwillig is overgegaan tot terugbetaling van alle in het kader daarvan ,,geheven'' bijdragen.

d. Tot haar onder c. bedoelde uitspraak is de Afd. kunnen komen omdat zij, hoewel ook in de ,,Bijdrageregeling ontsluiting particuliere bouwterreinen'' van de gem. Maastricht sprake is van ,,privaatrechtelijke toestemmingen tot uitwegen op aan de gemeente in eigendom toebehorende (...) wegen'', van oordeel was dat de op grond van die Bijdrageregeling van betrokkene gevorderde bijdrage, ondanks de aanduiding privaatrechtelijk, niet berustte op een rechtshandeling naar burgerlijk recht, maar op een beschikking in de zin van de Wet Arob. Hoewel de voor deze kwalificatie gegeven motivering - die in de litteratuur is gecritiseerd - in latere uitspraken ietwat is bijgesteld, is ook deze visie inmiddels vaste rechtspraak van de Afd.

e. Bij uitspraak van 21 juni 1979 (in de onderhavige procedure door Van de Akker overgelegd) heeft de Afd. rechtspraak geoordeeld dat weigering van een gemeente tot terugbetaling van een ingevolge een bijdrageregeling als onder c. en d. bedoeld aan die gemeente betaalde vergoeding voor het verkrijgen van toestemming tot uitwegen op een openbare weg ,,een aangelegenheid van geheel privaatrechtelijke aard betreft'', ,,dan ook niet anders kan worden gezien dan als een weigering een rechtshandeling naar burgerlijk recht te verrichten'' en dus niet geacht kan worden een beschikking te behelzen waartegen op grond van de Wet Arob kan worden opgekomen. Ook deze visie die in latere uitspraken ietwat anders is gemotiveerd (vgl. Afd. rechtspraak 27 maart 1981, ,,Maastricht II''), is inmiddels vaste rechtspraak van de Afd.

3.1.4. Op de onder 3.1.3 geschetste achtergrond heeft Van de Akker zich te dezen beroepen ter verklaring waarom hij zich, na de hiervoor 3.1.2 bedoelde weigering van de gemeente, tot de burgerlijke rechter heeft gewend met de onderwerpelijke vordering die ertoe strekt dat de gemeente zal worden veroordeeld tot terugbetaling van het hiervoor onder 3.1.2 genoemde bedrag dat hij haar, naar hij heeft gesteld, op grond van een wegens strijd met art. 14 Wegenwet nietige overeenkomst, en bijgevolg onverschuldigd heeft betaald.

Voor wat betreft het daartegen door de gemeente aangevoerde verweer is het hof kennelijk uitgegaan van de door de gemeente in hoger beroep voorgedragen versie die als volgt kan worden samengevat.

Primair betoogde de gemeente dat zij voormelde betaling weliswaar had bedongen in het kader van een met haar, als eigenares van de betrokken weg, gesloten overeenkomst waarbij zij in die kwaliteit een (privaatrechtelijke) toestemming verleende om op die weg uit te wegen - het verkrijgen van hoedanige toestemming zij, als overheid, als voorwaarde stelde voor het verlenen van de ingevolge art. 33 APV vereiste (publiekrechtelijke) uitwegvergunning -, maar dat op grond van de hiervoor onder 3.1.3 bedoelde jurisprudentie van de Afd. rechtspraak moet worden aangenomen dat de betaling ,,in wezen'' berustte op ,,een heffing'', dus op een beschikking in de zin van de Wet Arob. Daaruit volgt, aldus de gemeente, dat nu Van de Akker heeft verzuimd tegen die beschikking de in art. 6 lid 2 ROPB in verbinding met genoemde wet voorziene administratiefrechtelijke rechtsgang te volgen, de burgerlijke rechter ervan moet uitgaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming, als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en deswege moet aannemen dat de op deze beschikking berustende betaling niet onverschuldigd is. Opmerking verdient hierbij dat het hof begrijpelijkerwijze in deze stellingen besloten heeft geacht dat de ,,betrokken weg'', d.w.z. de onder 3.1.2 onder V bedoelde Vinkelsestraat, een weg is in de zin van art. 33 APV, een openbare weg is, en dat deze weg aan de gemeente in eigendom toebehoort.

Subs. beriep de gemeente zich op ,,Hoogeloon'' en betoogde zij op grond van dat arrest dat ook indien moet worden aangenomen dat de onderwerpelijke betaling berust op een privaatrechtelijke overeenkomst, de vordering tot terugbetaling moet worden ontzegd omdat deze overeenkomst niet nietig was, althans omdat, nu de gemeente in goed vertrouwen op dat arrest heeft gehandeld, de opgelegde en betaalde vergoedingen in stand behoren te blijven.

3.1.5. De Rb. heeft de vordering tot terugbetaling toegewezen en ook het hof, dat het geschil in volle omvang (zij het uiteraard binnen de door de grieven getrokken grenzen) zelfstandig heeft onderzocht (r.o. 1), heeft die vordering toewijsbaar geoordeeld (r.o. 6). De redenering die het hof tot dit oordeel heeft geleid, komt daarop neer dat te dezen niet ter zake doet of de rechtshandeling op grond waarvan Van de Akker de onder 3.1.2 bedoelde betaling aan de gemeente heeft verricht, wordt gekwalificeerd als een privaatrechtelijke overeenkomst dan wel als een publiekrechtelijke beschikking in de zin van de Wet Arob. Indien die rechtshandeling - zoals het hof primair meent - te dezen behoort te worden gekwalificeerd als een privaatrechtelijke overeenkomst, dan is de betaling onverschuldigd omdat deze overeenkomst wegens strijd met art. 14 Wegenwet nietig is (r.o. 2 en 4). Indien die rechtshandeling - zoals het hof subs. aanneemt - moet worden gekwalificeerd als een beschikking in de zin van de Wet Arob, dan is de betaling eveneens onverschuldigd omdat er onder de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval ervan mag en moet worden uitgegaan dat deze beschikking die is gegeven krachtens een wegens strijd met de wet onverbindende regeling, ook zelf wegens strijd met de wet rechtskracht ontbeert (r.o. 5).

Dat de gemeente, naar haar stelling, heeft gehandeld in goed vertrouwen op ,,Hoogeloon'', staat, naar 's hofs oordeel, aan toewijzing van de vordering wegens onverschuldigde betaling niet in de weg (r.o. 3).

3.2.1. De onder 3.1.5 weergegeven opzet van 's hofs gedachtengang doet vooreerst de door onderdeel 1 van middel I aan de orde gestelde vraag rijzen of het hof terecht heeft geoordeeld dat art. 14 Wegenwet de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een weg gebiedt ,,om te dulden dat aan die weg wonenden zich middels een uitweg toegang tot en gebruik van de weg verzekeren'' (r.o. 2.2), alsmede dat daaruit volgt dat het door de gemeente bedingen van de onderhavige vergoeding voor het verlenen van vorenbedoelde toestemming om de uitweg naar de Vinkelseweg te verzwaren in strijd is met de wet (r.o. 2.1 in verbinding met r.o. 4.1).

3.2.2. De onder 3.2.1 geformuleerde vraag komt erop neer of met betrekking tot door de overheid ontwikkelde uitwegvergunningstelsels moet worden vastgehouden aan ,,Hoogeloon'', dan wel de met ,,Maastricht I'' ingezette, vaste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak RvS moet worden gevolgd. Daarbij moet voorop worden gesteld dat het oordeel over de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, typisch behoort tot die vragen tot het beantwoorden waarvan de Afd. rechtspraak RvS is geroepen. Dat reeds pleit ervoor de vaste jurisprudentie van de Afd. te volgen. Daar komt bij dat, zoals reeds vermeld, de vraag of dergelijke uitwegvergunningstelsels rechtens aanvaardbaar zijn, al voor ,,Hoogeloon'' omstreden was en dat dit arrest over het algemeen is afgekeurd, terwijl ook de Kroon enige uitspraken heeft gedaan waaruit kan worden afgeleid dat zij dergelijke stelsels afkeurt (hiervoor 3.1.3 onder (b)).

Een en ander leidt tot de slotsom dat de onder 3.2.1 geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord, zodat onderdeel 1 van middel I faalt.

3.2.3. Onderdeel 2 van dit middel faalt voor zover het zich met motiveringsklachten keert tegen 's hofs onder 3.2.1 bedoelde oordelen: die oordelen zijn niet onbegrijpelijk en behoefden tegenover de stellingen van de gemeente, zoals het hof die kennelijk heeft begrepen (hiervoor 3.1.4), geen nadere motivering. Voor zover dit onderdeel klaagt over onjuiste uitleg van art. 33 APV faalt het, omdat uit 's hofs arrest niet blijkt dat het college heeft geoordeeld dat voor de toepassing van die bepaling de eigendom van de weg - die overigens vermoed wordt bij de gemeente te zijn door welke de weg wordt onderhouden - een rol speelt. Voor zover het onderdeel klaagt over onjuiste uitleg van de ROPB kan het reeds daarom niet tot cassatie leiden omdat de ROPB niet kan worden aangemerkt als recht in de zin van art. 99 Wet RO.

3.2.4. Ook onderdeel 3 van middel I is vergeefs voorgesteld en wel reeds omdat het hof begrijpelijkerwijs in de stellingen van de gemeente in hoger beroep geen grief heeft gelezen tegen de - kennelijk op art. 1 tweede lid ROPB gebaseerde - vaststelling van de Rb. (r.o. 31) dat de gemeente ,,met het aangaan van de betreffende privaatrechtelijke overeenkomst in werkelijkheid beoogde een vergoeding te verkrijgen voor de door haar gemaakte en nog te maken kosten bouwrijp maken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd''.

3.2.5. Uit hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is overwogen volgt dat de eerste klacht van onderdeel 4 van het middel faalt. De tweede klacht berust op een verkeerde lezing van 's hofs arrest en mist dus feitelijke grondslag: de in deze klacht bedoelde passage van r.o. 4.3 bevat geen eigen oordeel van het college.

3.3.1. De onder 3.1.5 weergegeven opzet van 's hofs gedachtengang vergt vervolgens beantwoording van de door de middelen II en III aan de orde gestelde vraag of het hof het primaire betoog van de gemeente - kort gezegd: dat de betaling berust op een beschikking met formele rechtskracht (hiervoor 3.1.4) - terecht heeft verworpen.

3.3.2. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Voorop moet worden gesteld dat wanneer tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan (zoals die ingevolge de Wet Arob), de burgerlijke rechter, zo deze beroepsgang niet is gebruikt, in geval de geldigheid van de beschikking in het voor hem gevoerde geding in geschil is, ervan dient uit te gaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dit geldt in beginsel ook dan, indien dit de burgerlijke rechter ertoe zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratiefrechtelijk beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval.

In dit verband moet er in de eerste plaats op worden gewezen dat in gevallen als het onderhavige alleen daarom moet worden aangenomen dat (mede) sprake is van een beschikking waartegen destijds beroep heeft opengestaan ingevolge de Wet Arob, omdat de Afd. rechtspraak RvS - ongetwijfeld ten einde de rechtsbescherming van de betrokken burgers uit te breiden - in het kader van haar hiervoor in 3.1.3 sub (c) en (d) bedoelde rechtspraak bereid is gebleken in de rechtshandeling waarop betalingen als de litigieuze berusten, ondanks haar duidelijk privaatrechtelijke gedaante, (mede) een beschikking in de zin van genoemde wet te ontwaren. Uit de op dit punt op ,,Maastricht I'' (1 sept. 1977) en de daarop volgende uitspraken van de Afd. uitgeoefende kritiek mag echter worden afgeleid dat het in de - voor 1 sept. 1977 gelegen - periode waarin ingevolge art. 6 ROPB voor Van de Akker beroep tegen de in het schrijven van de gemeente van 13 juni 1977 verscholen beschikking openstond, bepaald geenszins voor de hand lag een dergelijk beroep mogelijk te achten. Dat Van de Akker zulk een beroep achterwege heeft gelaten, valt hem derhalve niet aan de rekenen. Daar komt bij dat, zoals de Rb. het treffend heeft geformuleerd (r.o. 17), ,,overduidelijk (blijkt) dat de gemeente (...) al het mogelijke heeft gedaan om aan haar handelen tegenover Van de Akker het karakter te geven van een overeenkomst naar burgerlijk recht''. Blijkens zijn r.o. 4.3 en 4.4 heeft ook het hof dit punt van belang geoordeeld: in deze overwegingen ligt besloten dat het hof daarom primair van mening was dat de rechtshandeling op grond waarvan de litigieuze betaling is verricht, behoort te worden beschouwd als een privaatrechtelijke overeenkomst, omdat het de gemeente, nu zij de ROPB - gelijk blijkt uit de door het hof in r.o. 4.3 opgesomde omstandigheden - ,,principieel en doordacht heeft opgezet en uitgewerkt'' als een regeling van privaatrechtelijke aard ingevolge welke betalingen als te dezen gedaan, berusten op, immers worden verricht ter voldoening aan een met haar als eigenaar gesloten, uitdrukkelijk als privaatrechtelijk betitelde overeenkomst, niet meer vrijstaat thans, in deze procedure voor de burgerlijke rechter, aan Van de Akker tegen te werpen dat zijn betaling (,,in wezen'') berust op, immers is verricht ter voldoening aan een publiekrechtelijke ,,heffing'', een beschikking in de zin van de Wet Arob.

Deze argumentatie van het hof spoort met de gedachte dat de hiervoor onder 3.1.3 geschetste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak ertoe strekt de rechtsbescherming van burgers die met een uitwegvergunningstelsel als het onderhavige worden geconfronteerd, uit te breiden. Voor die jurisprudentie konden zulke burgers, wanneer zij de wettigheid van de van hen in dit kader gevergde betaling wilden betwisten, deze - binnen de door de Wet van 31 okt. 1924, Stb. 482 getrokken grenzen - voor de burgerlijke rechter als onverschuldigd terugvorderen. Bedoelde jurisprudentie leidt, voor zover nodig, ook tot terugbetaling van reeds betaalde bijdragen, maar stelt betrokkenen bovendien en vooral in staat zich reeds op voorhand tegen het vergen van zulk een bijdrage te verweren. Van deze uitbreiding van de rechtsbescherming kunnen zij echter slechts profiteren indien en zolang voor hen tegen de desbetreffende heffing nog administratiefrechtelijk beroep openstaat. Voor degenen voor wie dat niet meer het geval is - omdat zij, misleid door het burgerrechtelijk uiterlijk van het stelsel, die mogelijkheid van beroep niet tijdig hebben onderkend -, zou die jurisprudentie - indien het primaire standpunt van de gemeente als juist zou moeten worden aanvaard - neerkomen op een vermindering van de rechtsbescherming, aangezien zij dan immers, hoewel uit die jurisprudentie onmiskenbaar voortvloeit dat betalingen als de onderhavige van hen in strijd met de wet zijn ,,geheven'', deze niet meer voor de burgerlijke rechter als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen, ook niet binnen de door voormelde wet getrokken grenzen.

Tenslotte dient, als in dit kader van belang, te worden opgemerkt dat de in de eerste alinea van deze overweging (3.3.2) vooropgestelde regel mede ertoe strekt te voorkomen dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze. Dit gevaar dreigt als te dezen wordt afgeweken van die regel niet: zowel Van de Akker, als Rb. en hof hebben zich immers geconformeerd aan de hiervoor onder 3.1.3 bedoelde vaste jurisprudentie van de Afd. rechtspraak en, gelijk hiervoor onder 3.2.2 overwogen, hebben zij dat terecht gedaan.

De voorgaande omstandigheden wettigen in onderling verband en samenhang de slotsom dat, indien de rechtshandeling op grond waarvan Van de Akker de onder 3.1.2 bedoelde betaling aan de gemeente heeft verricht, wordt gekwalificeerd als een beschikking in de zin van de Wet Arob, de omstandigheid dat Van de Akker heeft verzuimd gebruik te maken van de beroepsmogelijkheden welke die wet hem dan bood, de burgerlijke rechter niet ervan behoeft te weerhouden zelf te oordelen dat deze beschikking, als in strijd met de wet genomen, niet als een rechtsgeldige titel van betaling kan worden aangemerkt.

3.3.3. Nu, gelijk hiervoor onder 3.1.5 is gebleken, ook het hof tot deze slotsom is gekomen, falen de middelen II en III, wat er ook zij van de door het hof voor zijn oordeel bijgebrachte gronden.

3.4.1. Tenslotte moet de door middel IV aan de orde gestelde vraag onder ogen worden gezien: heeft het hof terecht het verweer verworpen dat de gemeente ontleende aan haar stelling dat zij ,,heeft gehandeld'' - wat het hof, blijkens zijn r.o. 3.4, heeft verstaan als: dat zij de ROPB heeft ingevoerd en ten aanzien van Van de Akker toegepast - in goed vertrouwen op ,,Hoogeloon''?

3.4.2. Onderdeel 1 van dit middel mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt kiest dat de gemeente heeft gehandeld in ,,goed vertrouwen'' op ,,Hoogeloon''. In 's hofs r.o. 3.4 ligt besloten dat naar 's hofs oordeel te dezen van ,,goed'', d.w.z. gerechtvaardigd vertrouwen geen sprake is, omdat de gemeente er niet op mocht vertrouwen dat de HR bij zijn in dat arrest neergelegde opvatting zou blijven en nog minder dat deze opvatting door de Afd. rechtspraak RvS, als deze zich ooit over uitwegvergunningstelsels als in ,,Hoogeloon'' aan de orde zou moeten uitspreken, zou worden gevolgd. Voor zover onderdeel 3c van dit middel zich tegen dit oordeel keert, faalt het. In het midden kan blijven onder welke omstandigheden vertrouwen dat de hoogste rechter bij een bepaalde rechtsopvatting zal blijven volharden, bescherming verdient. Uit hetgeen hiervoor in 3.1.3 (b) is overwogen volgt immers dat het hof in elk geval terecht heeft geoordeeld dat voor wat betreft ,,Hoogeloon'' voor zulk een vertrouwen geen grond was.

Overigens faalt onderdeel 1 van het middel ook indien wel van ,,goed vertrouwen'' van de gemeente zou moeten worden uitgegaan: aan de toewijzing van deze vordering uit onverschuldigde betaling staat niet in de weg de enkele omstandigheid dat de gemeente die de betaling bedong en ontving, meende en mocht menen dat zij daartoe gerechtigd was; evenmin staat daaraan in de weg dat Van de Akker de gevraagde betaling heeft verricht zonder tegen het vragen daarvan bezwaar te maken.

3.4.3. Aan onderdeel 2 van middel IV ligt, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, de stelling ten grondslag dat het hof, nu de litigieuze betaling heeft plaatsgevonden voor ,,Maastricht I'', bij de beantwoording van de vraag of die betaling onverschuldigd was, niet de aan die uitspraak van de Afd. rechtspraak RvS ten grondslag liggende uitleg van art. 14 Wegenwet had mogen volgen. Ook afgezien van hetgeen hiervoor onder 3.2.2 is overwogen, kan deze stelling niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel belette het hof aan zijn beslissing in het kader van het onderhavige uitwegvergunningstelsel die uitleg van art. 14 Wegenwet ten grondslag te leggen, welke het voor de juiste hield. Het feit dat de HR in 1966 anders en de Afd. rechtspraak in 1977, eerst na de betaling door Van de Akker, evenzo had geoordeeld, behoefde het hof daarvan niet te weerhouden. Onderdeel 2 faalt derhalve.

3.4.4. Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3 van middel IV geen behandeling behoeft.

4. Beslissing

De HR:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Akker begroot op f 456,30 aan verschotten en f 1700 voor salaris.

Gerechtshof:

(...)

2.1. Het hof zal eerst onderzoeken of het bedingen van een vergoeding door de gemeente voor het verlenen van een vergunning tot het maken of veranderen van een uitweg naar een haar in eigendom toebehorende weg in strijd is met de wet.

2.2. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Art. 14 Wegenwet gebiedt de rechthebbende op een weg niet alleen alle verkeer op die weg te dulden, maar ook om te dulden dat aan die weg wonenden zich middels een uitweg toegang tot en gebruik van de weg verzekeren.

2.3. Met het oog op te stellen voorwaarden voor de verkeersveiligheid mag een lagere overheid het maken of veranderen van een uitweg aan een vergunning onderwerpen, maar het bedingen van een vergoeding voor het verkrijgen van zo'n vergunning is niet in overeenstemming met voormelde wettelijke gedoogplicht van de gemeente en daaraan doet het feit dat de gemeente eigenaar van de weg is niet af, omdat art. 14 Wegenwet in volle omvang ook voor de eigenaar van de weg geldt.

3.1. De gemeente heeft de vraag opgeworpen of de rechtszekerheid, de redelijkheid en billijkheid niet met zich mee brengen, dat opgelegde en betaalde vergoedingen in stand blijven, daar de gemeente in goed vertrouwen op de validiteit van het arrest van de HR d.d. 2 febr. 1966 inzake ,,Hoogeloon'' heeft gehandeld.

3.2. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat in het algemeen veranderde rechtsopvattingen omtrent de geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur - zoals te dezen blijkt uit verschillende recente uitspraken van de Afd. rechtspraak RvS omtrent regelingen van andere gemeenten welke analoog zijn aan die op grond waarvan de gem. Heesch de litigieuze vergoeding heeft geind - niet slechts voor na die verandering gestelde handelingen gelden.

3.3. Slechts in zeer bijzondere gevallen, zoals door de HR gesignaleerd in het zgn. pensioenarrest, kan van deze regel worden afgeweken.

3.4. Zulke bijzondere omstandigheden acht het hof hier niet aanwezig; eerstens niet omdat uit de stukken blijkt dat enkele gemeenten reeds tot terugbetaling van alle vergoedingen als de onderhavige zijn overgegaan, hetgeen door de Kroon is goedgekeurd (KB van 9 febr. 1983 nr. 5); in de tweede plaats niet omdat het in verband met de betrekkelijk korte geldingsduur van de gewraakte regelingen niet om zeer grote bedragen gaat, zodat onverkorte gelding van de veranderde rechtsopvatting niet tot onoverzienbare gevolgen leidt; in de derde - en belangrijkste - plaats niet, omdat de gewijzigde rechtsopvatting zich reeds aankondigde lang voordat de gemeente de ,,Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen'' invoerde en toepaste, en wel in enkele van de door Van de Akker in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg sub 5 aangehaalde Kroonuitspraken. Appellante heeft trouwens bij pleidooi voor het hof erkend, dat de meningen over de juistheid van de door haar ingeroepen beslissing inzake Hoogeloon sterk verdeeld waren. Van een door deze uitspraak gevestigde jurisprudentie kan evenmin worden gesproken.

4.1. Uit het boven sub 2 en 3 overwogene vloeit voort, dat als de vergoeding door Van de Akker is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente, deze overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, waaruit weer volgt dat Van de Akker de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen.

4.2. Het hof stelt voorop dat het feit dat Van de Akker ondanks uitnodiging van de gemeente daartoe de door de gemeente van de overeenkomst opgemaakte akte niet mede heeft getekend, niet van belang is, omdat beide pp. aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven: Van de Akker heeft betaald en de gemeente heeft de vergunning verleend.

4.3. Het hof is om de volgende redenen van oordeel dat er sprake is van een privaatrechtelijke overeenkomst:

- In de considerans van de ,,Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen'' d.d. 16 nov. 1976 beperkt de gemeente de regeling tot wegen die aan haar in eigendom toebehoren;

- Voorts overweegt de gemeente in deze considerans, dat het wenselijk is de uitwegvergunning eerst te verlenen, indien en nadat met de gemeente op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor bouwrijpmakingskosten van de terreinen waarvoor de uitweg dient, waarna art. 1 van de regeling dienovereenkomstig bepaalt;

- In de wijziging van de regeling d.d. 21 dec. 1977 heeft de gemeente overwogen, dat de woorden ,,gelet op de gemeentewet'' in de aanhef van de regeling dienen te vervallen, aangezien de regeling niet steunt op de gemeentewet, doch een privaatrechtelijke regeling is;

- Bij brief d.d. 13 juni 1977 heeft de gemeente uitdrukkelijk vermeld dat de door Van de Akker te betalen vergoeding berust op een overeenkomst en heeft zij een geheel als overeenkomst geredigeerd stuk in tweevoud aan Van de Akker ter tekening opgezonden;

- Het college van B en W van de gem. Heesch heeft zich bij nota d.d. 6 sept. 1979 tot de raad der gemeente gericht omtrent de vraag of vergoedingen als de onderhavige dienden te worden terugbetaald naar aanleiding van de rechtspraak van de Raad van State; B en W zegt in die nota, dat de eerste uitspraak van de Raad van State inzake de regeling van Maastricht nog geen reden tot ongerustheid gaf, omdat de regeling van de gem. Heesch ,,een duidelijk privaatrechtelijk karakter heeft en de te betalen vergoedingen bij overeenkomst werden geregeld''.

- In de begroting van de gemeente over 1978 heeft inkomstenpost 575 betrekking op de onderhavige vergoedingen, waarvan uitdrukkelijk wordt vermeld, dat zij zijn verbonden aan een tussen de bouwer en de gemeente te sluiten privaatrechtelijke overeenkomst tot het verlenen van uitweg.

4.4. Daar de gemeente de regeling principieel en doordacht heeft opgezet en uitgewerkt als een privaatrechtelijke overeenkomst, kan zij daaraan door Van de Akker worden gehouden.

5.1. Mocht hierover bovendien anders worden geoordeeld, dan leidt dit nog tot hetzelfde resultaat.

5.2. Op gronden als boven sub 2 vermeld is de ,,Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen'' van de gem. Heesch onverbindend.

5.3. De gemeente heeft zich hier kennelijk bij neergelegd, daar zij op 30 aug. 1978 heeft besloten geen vergoedingen als de onderhavige meer te vragen (zie de sub 4.3 vermelde nota d.d. 6 sept. 1979, p. 2 onder ,,ROPB De Bilt'').

5.4. De gemeente stelt zich ook op het standpunt, dat vaststaat dat zij tot terugbetaling gehouden zou zijn geweest, indien Van de Akker de administratieve weg zou hebben bewandeld en de beschikking van de gemeente, vervat in de brief d.d. 13 juni 1977, zou hebben doen vernietigen (zie de pleitnota van de gemeente p. 13).

5.5. De gemeente is evenwel van mening, dat zij niet behoeft terug te betalen, omdat deze beschikking nog formele gelding heeft.

5.6. Dit laatste standpunt verwerpt het hof. Nu beide partijen het er over eens zijn, dat de ,,Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen'' onverbindend is en dat een op grond van die regeling genomen beschikking in administratief beroep zou zijn vernietigd, verzetten alleen al redenen van proceseconomie zich er tegen dat een administratiefrechtelijke en een ,,gewone'' procedure zouden moeten worden gevoerd om terugbetaling van het op grond van die beschikking betaalde te verkrijgen.

6.1. Uit het voorafgaande volgt, dat geen der grieven tot vernietiging van het beroepen vonnis kunnen leiden en dat de Rb. terecht de gemeente tot terugbetaling van de vergoeding heeft veroordeeld, zodat dit vonnis - zij het op iets andere gronden - dient te worden bekrachtigd. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad van 's hofs arrest is niet mogelijk. (enz.; Red.)

Cassatiemiddelen:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, door in dit geding te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in het arrest van het hof van 7 maart 1984 is omschreven, ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

I. 1. Het hof miskent in het bestreden arrest, meer speciaal in r.o. 2.1, 2.2, 2.3 en 5.2 dat uit de in art. 14 Wegenwet aan de rechthebbende op en de onderhoudsplichtige van een openbare weg opgelegde plicht, alle verkeer over die weg alsmede de uitvoering van alle werken voor aansluiting van wegen en uitwegen te dulden, voor de eigenaren van aan een openbare weg belendende bouwterreinen niet zonder meer het recht voortvloeit om vrijelijk - slechts afgezien van beperkingen terwille van het verkeer over die weg of van enig ander openbaar belang - op die weg uit te wegen;

en/of het hof miskent dat met name met die plicht niet in strijd behoeft te zijn dat de rechthebbende en onderhoudsplichtige gemeente als eigenares van de grond waarop de weg is aangelegd, voor het verlenen van het recht van uitweg aan eigenaren van aan de weg belendende bouwterreinen het betalen van een geldsom bedingt.

2. In r.o. 2.1, 2.2 en 2.3 beantwoordt het hof de vraag, of het bedingen van een vergoeding door de gemeente voor het verlenen van een vergunning tot het maken of veranderen van een uitweg naar een aan de gemeente in eigendom toebehorende weg in strijd is met de wet, bevestigend.

Deze beslissing is onjuist en/of onbegrijpelijk en/of geeft onvoldoende inzicht in de gedachtengang van het hof omdat de vraag aan wie de weg, waar de te maken of te veranderen uitweg op uitkomt, in eigendom toebehoort, noch in de ROPB noch in art. 33 APV Heesch, ten aanzien van de toepassing waarvan de ROPB een regeling geeft, een rol speelt en/of omdat onder een weg, zowel in de ROPB als in art. 33 APV moet worden verstaan hetgeen ingevolge art. 1 APV als weg is aan te merken.

Art. 33 APV bepaalt dat het zonder vergunning van B en W niet geoorloofd is een uitweg te maken naar de weg of verandering te brengen in een uitweg naar die weg. De eigendom van die weg speelt in die bepaling geen rol. De ROPB geeft een regeling van de (financiele) voorwaarden die voor het verlenen van de vergunning ex art. 33 APV gesteld zullen worden. Ook in de ROPB speelt de eigendom van de weg geen rol (slechts in de aanhef wordt de eigendom van de weg, kennelijk abusievelijk, genoemd).

3. In r.o. 2.3 beslist het hof dat met het oog op te stellen voorwaarden voor de verkeersveiligheid een lagere overheid het maken of veranderen van een uitweg aan een vergunning mag onderwerpen, maar dat het bedingen van een vergoeding voor het krijgen van zo'n vergunning niet in overeenstemming is met de gedoogplicht van de gemeente die uit art. 14 Wegenwet voortvloeit.

Deze beslissing is niet, althans niet zonder meer, juist en/of begrijpelijk, omdat het voor het verkrijgen van zo'n vergunning bedingen van een vergoeding met de bescherming van het belang van de verkeersveiligheid kan samenhangen en in dat geval het bedingen van de vergoeding niet althans niet zonder meer strijdig is met art. 14 Wegenwet; en/of omdat ook met het oog op andere belangen dan slechts de verkeersveiligheid (zoals bijv. de bruikbaarheid van de weg) de gemeente en/of de lagere overheid het maken of veranderen van een uitweg naar de openbare weg aan een vergunning, en aan bij het verlenen van die vergunning te stellen voorwaarden - het bedingen van een vergoeding met het oog op de bescherming van die andere belangen daaronder begrepen - mag onderwerpen;

en/of omdat de gemeente heeft gesteld dat de van Van de Akker bedongen vergoeding er zeker toe kan strekken de extra lasten, die een bebouwing tot gevolg zal hebben voor haar plicht om het gemeentelijk wegennet op peil te houden, op te vangen (dupliek sub 45A, in appel gehandhaafd), welke stelling het hof onbesproken heeft gelaten zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan, en het i.v.m. de verzwaring van een uitweg bedingen van een vergoeding die voormelde strekking heeft of kan hebben niet, althans niet zonder meer, strijdt met art. 14 Wegenwet.

4. Nu de beslissing in r.o. 5.2 dat de ROPB onverbindend is, gebaseerd is op de gronden en beslissingen in r.o. 2 is ook de beslissing in r.o. 5.2 onjuist en/of onbegrijpelijk.

Voorts is onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig de beslissing van het hof dat de ROPB ,,onverbindend'' is, nu het hof de op p. 14, 3e gedachtenstreepje, van het arrest genoemde gedachte dat de ROPB een privaatrechtelijke regeling is, kennelijk tot de zijne maakt.

II. 1. Het hof beslist in r.o. 4.1 dat als de vergoeding door Van de Akker is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst, deze overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, waaruit weer volgt dat Van de Akker de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen;

Het hof miskent daarmede dat het sluiten van de overeenkomst, waarvan het hof in r.o. 4.2 de uitvoering constateert, welke overeenkomst het hof in r.o. 4.3 en 4.4 als een privaatrechtelijke overeenkomst kwalificeert, een voorwaarde en/of eis van B en W van de gemeente vormde voor althans bij het aan Van de Akker verlenen van de vergunning ex art. 33 APV en dat Van de Akker tegen het stellen van deze voorwaarde en/of eis de rechtsgang neergelegd in Wet Arob had kunnen volgen hetgeen hij heeft nagelaten, zodat deze ter verkrijging van de vergunning gestelde voorwaarde c.q. eis onaantastbaar is geworden en/of de burgerlijke rechter van de rechtsgeldigheid van de betaling en/of de overeenkomst heeft uit te gaan en/of de burgerlijke rechter van de verschuldigdheid van de betaling dient uit te gaan.

2. Het hof miskent dat de brief van B en W van 13 juni 1977 met bijlage aan Van de Akker een beschikking in de zin van de Wet Arob vormt en dat de in die wet aangegeven rechtsgang openstond tegen de daarin vervatte vaststelling van de vergoeding op f 3216 en/of het daarin vervatte vaststellen en/of verlangen door de gemeente van enige vergoeding in verband met de uitwegvergunning en/of de daarin vervatte voorwaarde c.q. eis van B en W om in verband met het verkrijgen van de uitwegvergunning (ex art. 33 APV) een overeenkomst te ondertekenen of te sluiten ,,... waarbij de gemeente instemt met de aanleg of de verzwaring van de uitweg en de bouwer zich verplicht de vereiste vergoeding te betalen'' en/of het daarin vervatte besluit van B en W om de uitwegvergunning niet te verlenen dan na of bij het sluiten of ondertekenen van de in de brief van 13 juni 1977 bedoelde overeenkomst;

en/of dat nu Van de Akker van de Arob-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt die beschikking onaantastbaar is geworden en de burgerlijke rechter van de rechtsgeldigheid van de betaling en/of de overeenkomst en/of de vaststelling van de vergoeding dient uit te gaan.

3. Het hof miskent voorts dat voor de vraag of tegen het verlangen van de bijdrage de Arob-rechtsgang openstond, het onverschillig is of de wilsovereenstemming welke aan de dag treedt door de voldoening aan hetgeen de gemeente voor haar medewerking - i.c. het verlenen van de vergunning ex art. 33 APV - verlangde, al dan niet kan worden gekwalificeerd als een privaatrechtelijke overeenkomst.

III. 1. In r.o. 5.3 beslist het hof dat de gemeente zich er kennelijk bij heeft neergelegd dat de ROPB onverbindend is, in r.o. 5.6 overweegt het hof dat beide pp. het erover eens zijn dat de ROPB onverbindend is en dat (beide pp. het erover eens zijn dat) een op grond van die regeling genomen beschikking in administratief beroep zou zijn vernietigd. Elk van deze beslissingen is onjuist en/of onbegrijpelijk, met name in het licht van het ten processe door de gemeente gestelde. Door de gemeente is immers ten processe met klem en bij herhaling betoogd dat zij het systeem van de ROPB (en het arrest Hoogeloon) nog steeds rechtens juist acht en daarbij blijft en slechts om beleidsredenen na 1978 geen toepassing meer heeft gegeven aan de ROPB, aldus bijvoorbeeld sub 4 conclusie van antwoord, 47, 56 en 57 conclusie van dupliek, alles in appel gehandhaafd.

Bij het geven van de in r.o. 5.3 vervatte beslissing heeft het hof voorts zijn taak als (appel)rechter miskend nu door Van de Akker niet is gesteld dat de gemeente zich kennelijk bij onverbindendheid van de ROPB heeft neergelegd (en zulks ook door de gemeente niet is betoogd).

2. Ook hetgeen in r.o. 5.4 door het hof wordt overwogen en beslist is onjuist en/of, met name in het licht van het door de gemeente ten processe gestelde, onbegrijpelijk.

Anders dan in r.o. 5.4 overwogen heeft de gemeente in haar pleitnota, p. 13, slechts gesteld dat ,,... vaststaat dat de gemeente tot terugbetaling gehouden zou zijn geweest indien Van de Akker de administratieve weg zou hebben bewandeld en de onderwerpelijke beschikking zou zijn vernietigd ...''. Ten processe staat echter vast dat Van de Akker de administratieve weg niet heeft bewandeld, de beschikking niet vernietigd is, en een open vraag is gebleken tot welke uitspraak de administratieve rechter gekomen zou zijn indien hij dit wel had gedaan.

3. Indien r.o. 5.6 zo moet worden gelezen dat het hof overweegt en beslist dat pp. het erover eens zijn dat de op grond van de ROPB genomen beschikking door de raad van de gemeente, oordelende in administratief beroep op grond van art. 6 lid 2 ROPB, zou zijn vernietigd indien Van de Akker op de voet van evengenoemde bepaling in beroep was gekomen, is dit oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk nu geen van beide pp., en met name ook niet de gemeente, zulks ten processe heeft gesteld; het hof heeft aldus oordelende en beslissende de grenzen van zijn taak als (appel)rechter overschreden;

en/of omdat het hof miskent dat nu de beschikking niet in administratief beroep is vernietigd die beschikking onaantastbaar is geworden en de burgerlijke rechter ervan uit dient te gaan dat die beschikking (de daaraan verbonden voorwaarden daaronder begrepen) zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften.

4. Indien r.o. 5.6 zo moet worden gelezen dat het hof overweegt en beslist dat pp. het erover eens zijn dat de op grond van de ROPB genomen beschikking, indien Van de Akker de zaak in hoogste instantie aan de Afd. rechtspraak RvS zou hebben voorgelegd, zou zijn vernietigd door de Afd. en om die reden de gemeente - hoewel zulk beroep en zulk een vernietiging niet hebben plaatsgevonden - het bedrag van f 3216 aan Van de Akker dient terug te betalen, dan is die beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het hof miskent dat indien tegen een beschikking waartegen een rechtsgang open staat die op grond van de Wet Arob in hoogste instantie tot een beslissing van de Afd. rechtspraak leidt en niet (tijdig) van deze rechtsgang gebruik is gemaakt, die beschikking onaantastbaar is geworden en de burgerlijke rechter ervan uit dient te gaan dat die beschikking (de daaraan verbonden voorwaarden daaronder begrepen) zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften.

5. Het hof miskent, o.m. in r.o. 5.6, dat de ROPB slechts een richtlijn is voor de toepassing van art. 33 APV en dat de met toepassing van de ROPB genomen beschikkingen - ook de beschikking vervat in de brief van B en W van de gemeente van 13 juli 1977 - worden genomen op grond van art. 33 APV en niet op grond van de ROPB, zodat de beslissing van het hof onbegrijpelijk en/of voldoende gemotiveerd en/of onjuist is.

IV. 1. Het hof miskent dat onder de door het hof aangenomen omstandigheden, zoals de omstandigheid dat de gemeente in goed vertrouwen op de validiteit van het arrest van de HR d.d. 2 febr. 1966 inzake Hoogeloon heeft gehandeld, zulks voordat de Afd. rechtspraak van een andere rechtsopvatting had blijk gegeven en de omstandigheid dat Van de Akker geen bezwaar heeft gemaakt tegen de inhoud van de brief van 13 juni 1977 en het gevraagde bedrag zonder meer heeft betaald, de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met het belang van de rechtszekerheid meebrengen dat een vordering tot terugbetaling van het door Van de Akker betaalde bedrag niet meer geldend gemaakt kan worden;

en/of het hof miskent dat onder de door het hof aangenomen omstandigheden Van de Akker te goeder trouw bedoeld bedrag niet meer van de gemeente kan terugvorderen.

2. Het hof beslist in r.o. 3.2 en 3.3 dat in het algemeen veranderde rechtsopvattingen omtrent de geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur niet slechts voor na die verandering gestelde handelingen gelden en dat slechts in zeer bijzondere gevallen van deze regel kan worden afgeweken.

Deze beslissing is in strijd met het recht en/of onjuist en/of onbegrijpelijk omdat het Nederlandse recht de in r.o. 3.2 en 3.3 neergelegde regel niet kent;

en/of omdat de regels van de redelijkheid en billijkheid in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat bij verandering van rechtsopvatting - althans bij verandering van een rechtsopvatting als waarvan in deze zaak sprake is - de handelingen die voor die verandering zijn verricht op basis van de eerdere, door de hoogste rechter uitdrukkelijk uitgesproken, rechtsopvatting, niet op de voet van de daarna veranderde rechtsopvatting alsnog kunnen worden aangetast, bijzondere omstandigheden daargelaten.

3. In r.o. 3.4 beslist het hof dat van de door het hof in r.o. 3.2 geformuleerde regel in onderhavig geval niet dient te worden afgeweken om drie redenen, waarbij onduidelijk en onbegrijpelijk blijft of elk van die drie redenen naar 's hofs oordeel zelfstandig een grond vormt om niet van die regel af te wijken dan wel of de drie redenen te zamen een grond vormen om niet van die regel af te wijken. Het arrest van het hof is op dit punt niet begrijpelijk.

a. Het hof beslist in de eerste plaats dat niet van die regel dient te worden afgeweken omdat uit de stukken blijkt dat enkele gemeenten reeds tot terugbetaling van alle vergoedingen als de onderhavige zijn overgegaan.

Deze beslissing is onjuist en/of onbegrijpelijk omdat de door het hof bedoelde gevallen en vergoedingen geen gevallen en vergoedingen zijn als de onderhavige en/of omdat de - enkele - omstandigheid dat enkele andere gemeenten (vrijwillig) tot terugbetaling zijn overgegaan er niet aan afdoet en/of af kan doen dat in onderhavig geval de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met het belang van de rechtszekerheid meebrengen dat Van de Akker geen terugbetaling meer kan vorderen van het litigieuze bedrag.

b. het hof beslist dat in de tweede plaats niet van die regel dient te worden afgeweken omdat het in verband met de betrekkelijk korte geldingsduur van de gewraakte regelingen niet om zeer grote bedragen gaat, zodat onverkorte gelding van de veranderde rechtsopvatting niet tot onoverzienbare gevolgen leidt.

Deze beslissing is onjuist en/of onbegrijpelijk en/of het hof heeft bij het nemen daarvan de grenzen van zijn taak als appelrechter overschreden omdat geen van de pp. gesteld heeft, en ook ten processe niet is gebleken, dat het in verband met de betrekkelijk korte geldingsduur van de gewraakte regelingen niet om zeer grote bedragen zou gaan;

en/of omdat de omstandigheid dat het niet om zeer grote bedragen zou gaan er niet aan afdoet en/of aan af kan doen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met het belang van de rechtszekerheid in onderhavig geval meebrengen dat Van de Akker een vordering tot terugbetaling van het litigieuze bedrag thans niet meer geldend kan maken.

c. Het hof beslist dat in de derde - en belangrijkste - plaats niet van die regel dient te worden afgeweken omdat de gewijzigde rechtsopvatting zich reeds aankondigde lang voordat de gemeente de ROPB invoerde en toepaste, en wel in enkele van de in de conclusie van repliek in eerste aanleg sub 5 aangehaalde Kroonuitspraken. Deze beslissing is onjuist en/of onbegrijpelijk omdat in geen enkele van de sub 5 van bedoelde conclusie genoemde Kroonuitspraken zich de door het hof bedoelde gewijzigde rechtsopvatting aankondigt.

Eveneens is onjuist en/of onbegrijpelijk de beslissing van het hof dat van een door het arrest Hoogeloon gevestigde jurisprudentie niet kan worden gesproken omdat het een feit van algemene bekendheid is dat zulks wel het geval is (althans tot de uitspraak van de Afd. rechtspraak van 1 sept. 1977);

en/of omdat de omstandigheid dat ook wel in afwijking van het arrest Hoogeloon zou zijn gedacht en geschreven en (door de Kroon en/of lagere rechters) zou zijn geoordeeld, niet - althans niet zonder meer - een reden is dat niet van de door het hof in r.o. 3.2 geformuleerde regel zou dienen te worden afgeweken.

[Mening]

Conclusie A-G Mr. Franx d.d. 6 dec. 1985:

1. De feiten en het verloop van de procedure

Partij Van de Akker heeft in eerste aanleg voor de Rb. te 's-Hertogenbosch o.m. betaling door de wederpartij, de gemeente, van f 3216 met rente en kosten gevorderd, zulks primair op grond van onverschuldigde betaling. Hij heeft daartoe o.m. de volgende, door de Rb. en het hof kennelijk als vaststaand aangenomen, feiten gesteld:

,,Op 22 jan. 1977 vroeg Van de Akker aan het college van B en W van de gemeente een bouwvergunning voor een rundveestal.

Bij brief van 13 juni 1977 verzocht de gemeente Van de Akker een vergoeding te betalen van f 3216, daarbij stellende:

,,Deze vergoeding moet worden voldaan voordat met de bouw wordt begonnen. De procedure van deze regeling is dat de vergoeding berust op een overeenkomst, waarbij de gemeente instemt met de aanleg of de verzwaring van de uitweg en de bouwer zich verplicht de vereiste vergoeding te betalen. Wij stellen hierbij de vergoeding vast op f 3216, en verzoeken U bijgaande overeenkomst na ondertekening in tweevoud te retourneren. Tenslotte delen wij U mede dat U met de bouw niet mag aanvangen voordat de betreffende vergoeding is voldaan en de bouwvergunning verleend.''

Met voormelde brief werd aan Van de Akker toegezonden een overeenkomst, waarvan de inhoud luidde:

,,Overeenkomst ex art. 1 Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen.

1. M.J. van den Akker, Vinkelsestraat 36 te Heesch

2. de gem. Heesch, te dezer zake vertegenwoordigd door haar loco-burgemeester L.A. Ceelen,

komen het navolgende overeen:

a. Partij sub 1 zal overeenkomstig de Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen gem. Heesch in verband met de verzwaring van een uitweg naar de Vinkelsestraat, ten behoeve van een te bouwen schuur op het perceel, kadastraal bekend gem. Heesch, sectie D nr. 2427, 122 plaatselijk bekend Vinkelsestraat, de vergoeding betalen, zoals deze door partij sub 2 is vastgesteld op f 3216.

b. De betaling van deze vergoeding zal door partij sub 1 geschieden voordat met de bouw wordt aangevangen.

c. Partij sub 2 verleent toestemming tot het verzwaren en gebruiken van de door partij sub 1 benodigde uitweg ten behoeve van de onder a vermelde bouw.''

3. Van de Akker stelt het bedrag van f 3216 aan Heesch te hebben voldaan, waarna hij de bouwvergunning ontving en met de bouw een aanvang maakte.''

Voorts is het hof uitgegaan van de navolgende feitelijke vaststellingen van de Rb. (arrest hof, p. 3-4):

,,- dat door de raad van Heesch op 16 nov. 1976 is vastgesteld de ,,Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen'' (ROPB);

- dat de aanhef daarvan luidt:

,,O. dat art. 33 APV voor de gem. Heesch bepaalt dat het zonder vergunning van B en W niet geoorloofd is een uitweg te maken naar een weg, die aan de gemeente in eigendom toebehoort;

- dat het wenselijk is bij voorgenomen verbouwing van het uit te wegen terrein, de vergunning slechts te verlenen indien en nadat tussen de gemeente en de aanvrager op privaatrechtelijke basis een overeenkomst is gesloten tot verkrijging van een vergoeding voor door haar gemaakte of nog te maken kosten bouwrijp maken van de terreinen waarvoor de vergunning wordt gevraagd.''

- dat overeenkomstig de bepalingen van de ROPB door Heesch aan Van de Akker werd toegezonden de brief van 13 juni 1977 met bijgesloten overeenkomst van de hierboven weergegeven inhoud;

- dat Van de Akker de bijgesloten overeenkomst niet heeft ondertekend en niet aan Heesch heeft teruggezonden;

- dat de raadsman van Van de Akker bij brief van 31 okt. 1979 aan Heesch heeft verzocht over te gaan tot restitutie van het door Van de Akker betaalde bedrag van f 3216;

- dat B en W van Heesch dat verzoek hebben afgewezen bij brief van 13 nov. 1979.''

De Rb. heeft bij vonnis van 24 sept. 1982 de vorengenoemde overeenkomst tussen pp. met betrekking tot de aanleg of verzwaring van de in het vonnis omschreven uitweg nietig verklaard en de gemeente veroordeeld aan Van de Akker f 3216 met rente en kosten te betalen.

De gemeente ging in hoger beroep. Het hof heeft bij arrest van 7 maart 1984 () het beroepen vonnis bekrachtigd.

De gemeente heeft cassatieberoep ingesteld. Zij bestrijdt 's hofs arrest met de middelen I (onderdelen 1-4), II (onderdelen 1-3), III (onderdelen 1-5) en IV (onderdelen 1, 2 en 3a-c).

2. Aan een bespreking van de cassatiemiddelen zal ik een korte analyse van de opbouw van het bestreden arrest, voor zover voor beoordeling van de middelen van belang, doen voorafgaan.

Na te hebben vooropgesteld dat pp. hun geschil in volle omvang aan het hof hebben voorgelegd (r.o. 1.1), beslist het hof dat ,,het bedingen van een vergoeding door de gemeente voor het verlenen van een vergunning tot het maken of veranderen van een uitweg naar een haar in eigendom toebehorende weg'' in strijd is met de wet, te weten art. 14 Wegenwet (r.o. 2.1-2.3). Derhalve is de ,,Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen'' (ROPB) onverbindend (r.o. 5.2). Tegen deze beslissingen richt zich middel I.

In r.o. 3.1-3.4 zegt het hof dat de door de gemeente in het onderhavige geval opgelegde en ontvangen vergoeding moet worden beoordeeld naar de naderhand veranderde rechtsopvattingen dienaangaande, zoals blijkende uit rechtspraak van de Afd. rechtspraak RvS, zodat het vertrouwen van de gemeente op HR 2 febr. 1966, (m.nt. NJP), ARB 1966, 579 (m.nt. JRSt), BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137 (m.nt. Prins), het Hoogeloon-arrest, rechtens niet wordt beschermd. Hiertegen richten zich de klachten van middel IV.

Het hof beslist vervolgens dat de ten processe bedoelde vergoeding door Van de Akker is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst (r.o. 4.3) en dat die overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, zodat Van de Akker de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen (r.o. 4.1). Deze overweging wordt bestreden door middel II.

In r.o. 5.1 kiest het hof vervolgens veronderstellenderwijze een subsidiair uitgangspunt, nl. voor het geval zou moeten worden aangenomen dat de vergoeding door Van de Akker niet op grond van een nietige privaatrechtelijke overeenkomst is betaald. In de r.o. 5.2-5.6 wordt nagegaan wat het resultaat zou zijn geweest indien Van de Akker ,,de administratieve weg'' zou hebben bewandeld teneinde de beschikking van de gemeente, vervat in de brief d.d. 13 juni 1977, te doen vernietigen. Volgens r.o. 5.1 jo. r.o. 5.6 zou dat geen verschil hebben gemaakt: de ,,administratiefrechtelijke procedure'' zou, volgens beide pp., ook tot vernietiging van bedoelde beschikking hebben geleid en het feit dat Van de Akker die weg niet heeft bewandeld belet hem niet thans in een procedure voor de ,,gewone'' rechter het betaalde als onverschuldigd terug te vorderen. Deze redenering van het hof wordt aangevallen door het grotendeels uit motiveringsklachten bestaande middel III.

3. In het navolgende zal ik mij drastisch beperken. Middel IV is naar mijn mening gegrond (hierna, nrs. 4-13). Dat brengt mee dat de rechtsgrond van de litigieuze betaling door Van de Akker moet worden beoordeeld naar de ten tijde van die betaling bestaande rechtsopvattingen. Het hof gaat er, veronderstellenderwijs en met juistheid, van uit dat er toen een geldige rechtsgrond voor de betaling bestond, gelet op het Hoogeloon-arrest. Uit de structuur van het bestreden arrest (r.o. 2.1-4.1) blijkt dat het hof die rechtsgrond heeft getoetst aan de naderhand veranderde rechtsopvattingen.

Gegrondbevinding van middel IV brengt dus mee dat laatstbedoelde toetsing (in de r.o. 2.1-2.3) voor de uitkomst van het geding niet van belang is, zodat het daartegen gerichte middel I onbesproken kan blijven. Hetzelfde geldt voor middel II, nu immers de verschuldigdheid (de geldigheid van de rechtsgrond) van Van de Akkers betaling reeds vaststaat op andere dan de door middel II aangedragen gronden, nl. reeds op grond van het Hoogeloonstelsel.

Ook middel III kan, naar het mij voorkomt, niet tot cassatie leiden, en wel wegens het volgende. De gemeente heeft in cassatie r.o. 4.3 niet bestreden. Vaststaat daarom dat pp. een ,,privaatrechtelijke overeenkomst'' met elkaar hebben gesloten. Evenzeer staat als onbestreden vast dat beide pp. uitvoering aan die overeenkomst hebben gegeven: Van de Akker heeft betaald en de gemeente heeft hem de bouwvergunning verleend (r.o. 4.2). Een en ander betekent dat de subsidiaire redengeving in de r.o. 5.2-5.6 de verwerping van de appelgrieven door het hof niet draagt en dat de gemeente bij haar cassatieklachten, voor zover daartegen gericht, geen belang heeft. Middel III kan, naar mijn mening, op die grond niet tot cassatie leiden.

4. Middel IV. Geen terugwerkende kracht van gewijzigde rechtspraak

Als gezegd, ben ik van mening dat middel IV gegrond is, zodat reeds daarom 's hofs arrest zal moeten worden vernietigd. Al aangenomen dat de regels van het Hoogeloon-arrest zijn vervangen door de gewijzigde rechtsopvattingen blijkend uit de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak, m.i. moet het er, met het hof, voor worden gehouden dat die wijziging van recht is ingetreden nadat Van de Akker de thans door hem als onverschuldigd gekwalificeerde betaling aan de gemeente heeft verricht, en dat die rechtswijziging niet terugwerkt in dier voege dat die betaling achteraf alsnog als onverschuldigd zou hebben te gelden. Daarom zijn de r.o. 3.1-3.4 van het bestreden arrest, naar het mij voorkomt, onjuist.

In het navolgende zal ik een en ander uitwerken.

5. Ik citeer de r.o. 3.1-3.4:

,,3.1. De gemeente heeft de vraag opgeworpen of de rechtszekerheid, de redelijkheid en billijkheid niet met zich mee brengen, dat opgelegde en betaalde vergoedingen in stand blijven, daar de gemeente in goed vertrouwen op de validiteit van het arrest van de HR d.d. 2 febr. 1966 inzake ,,Hoogeloon'' heeft gehandeld.

3.2. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop dat in het algemeen veranderde rechtsopvattingen omtrent de geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur - zoals te dezen blijkt uit verschillende recente uitspraken van de Afd. rechtspraak RvS omtrent regelingen van andere gemeenten welke analoog zijn aan die op grond waarvan de gem. Heesch de litigieuze vergoeding heeft geind - niet slechts voor na die verandering gestelde handelingen gelden.

3.3. Slechts in zeer bijzondere gevallen, zoals door de HR gesignaleerd in het zgn. pensioen-arrest, kan van deze regel worden afgeweken.

3.4. Zulke bijzondere omstandigheden acht het hof hier niet aanwezig; eerstens niet omdat uit de stukken blijkt dat enkele gemeenten reeds tot terugbetaling van alle vergoedingen als de onderhavige zijn overgegaan, hetgeen door de Kroon is goedgekeurd (KB van 9 febr. 1983 nr. 5); in de tweede plaats niet omdat het in verband met de betrekkelijk korte geldigheidsduur van de gewraakte regelingen niet om zeer grote bedragen gaat, zodat onverkorte gelding van de veranderde rechtsopvatting niet tot onoverzienbare gevolgen leidt; in de derde - en belangrijkste - plaats niet, omdat de gewijzigde rechtsopvatting zich reeds aankondigde lang voordat de gemeente de ,,Regeling Ontsluiting Particuliere Bouwterreinen'' invoerde en toepaste, en wel in enkele van de door Van de Akker in zijn conclusie van repliek in eerste aanleg sub 5 aangehaalde Kroonuitspraken. Appellante heeft trouwens bij pleidooi voor het hof erkend, dat de meningen over de juistheid van de door haar ingeroepen beslissing inzake Hoogeloon sterk verdeeld waren. Van een door deze uitspraak gevestigde jurisprudentie kan evenmin worden gesproken.''

De centrale gedachte is gefomurleerd in r.o. 3.2. Het hof neemt als algemene regel aan dat een wijziging van rechtsopvatting over de ,,geldigheid van een bepaalde rechtsfiguur'' ook geldt voor anterieure ,,handelingen''. Dit betekent: zo'n wijziging heeft in beginsel terugwerkende kracht.

Naar mijn mening behoort die algemene regel niet tot het geldende Nederlandse recht.

Het gaat ten deze om een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak. Art. 4 Wet AB, dat terugwerkende kracht onthoudt aan een wettelijke regeling,is daarom i.c. niet, althans niet rechtstreeks, van toepassing.

Het is niet mogelijk de problematiek van het overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak in het kader van deze conclusie anders dan zeer oppervlakkig te bespreken. Overgangsrecht als algemeen onderwerp staat de laatste jaren in sterke mate in de belangstelling van de schrijvers. Ik noem slechts de proefschriften van Knigge en Polman, de preadviezen NJV 1985 van Brunner en H. Stein en de artikelen van B.C. de Die (RM Themis 1979, p. 253 e.v.) en M.V. Polak (RM Themis 1984, p. 228 e.v.). Over overgangsrecht voor lopende procedures schreef het lid van Uw Raad Snijders in de Haardt-bundel ,,Een goede procesorde'' (1983), p. 113 e.v.

Om praktische redenen wil ik mij beperken tot de vraag die cassatiemiddel IV in de onderhavige zaak opwerpt: heeft de wijziging van recht(sopvatting) die op zeker moment uit de jurisprudentie blijkt, terugwerkende kracht zodat het nieuwe recht ook van toepassing is op anterieure feiten ,,als ware zij ten tijde van het voorvallen van die feiten reeds van kracht geweest'' (MvT II wetsontwerp nr. 18 998, p. 19)? Bij deze vraagstelling ga ik ervan uit dat het mogelijk is die feiten in een chronologisch verband als anterieur aan het ontstaan van het nieuwe jurisprudentierecht te rangschikken. In concreto: dat de betaling van het litigieuze bedrag door Van de Akker aan de gemeente is voorafgegaan aan de - door mij thans veronderstellenderwijze aangenomen - wijziging van de jurisprudentie als gevolg van de rechtspraak van de Afd. rechtspraak RvS.

Na enkele opmerkingen van min of meer algemene aard zal ik overstappen op een summier onderzoek van de recente rechtspraak HR, Centrale Raad van Beroep (CRvB) en College van Beroep voor het Bedrijfsleven (CBB) om me daarna te concentreren op de vraag of, in het licht daarvan, de r.o. 3.1-3.4 van het bestreden arrest, waarin het hof aan de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak terugwerkende kracht op de rechtsverhouding tussen Van de Akker en de gemeente toekent, kunnen standhouden.

6. Algemeen

Het komt mij voor dat het hof in de r.o. 3.2 en 3.3 van het bestreden arrest is uitgegaan van wat men de klassieke opvatting kan noemen: een rechterlijke uitspraak heeft van nature, noodzakelijkerwijze, terugwerkende kracht. Die opvatting berust meestal op de visie die men heeft over taak en functie van de rechter. Deze mag slechts de wet uitleggen en daarbij beslissen wat de betekenis van die wet altijd, dat wil zeggen vanaf de inwerkingtreding, is geweest. De rechter ,,vindt'' recht dat al bestond; hij schept of vormt geen recht en a fortiori kan hij het recht niet wijzigen: dat is voorbehouden aan de wetgever. Evenmin kan de rechter overgangsrecht maken (aldus bijv. Scheltema in NJ 1979, p. 999 sub 6, in zijn noot onder HR 7 maart 1979, ). Deze, in uiteenlopende varianten o.a. door Paul Scholten en Hijmans van den Bergh aangehangen opvatting is uitvoerig besproken door J.J.R. Polman in zijn dissertatie ,,Temporele werkingen van wetten'' (1984), p. 36 e.v.

Daarnaast staat de mening dat de rechterlijke uitspraak ,,terugwerkt'' omdat zij altijd betrekking heeft op feiten die zich in het verleden hebben voorgedaan. Deze mening let slechts op de geschillenbeslechtende functie van de rechter en gaat voorbij aan de mogelijkheid van precedentwerking van diens uitspraken. Is Heemskerk in zijn noot onder het ,,pensioen-arrest'' d.d. 27 nov. 1981, NJ 1982, 503, p. 1732 rechts, van deze opvatting uitgegaan, waar hij schrijft dat declaratoire werking van een uitspraak in beginsel betekent werking met betrekking tot rechtsfeiten die in het verleden hebben plaatsgevonden?

In dit kader zal ik, herinnerend aan enkele opmerkingen die ik in de Kisch-bundel ,,'t Exempel dwinght'' (1975), p. 160, heb gemaakt over de onderhavige problematiek, volstaan met een verwijzing naar Polman en M.V. Polak, t.a.p. Ik sluit mij aan bij de moderne leer die aan de rechter, en zeker aan de HR, mede een rechtsscheppende en daarmee een rechtswijzigende taak toedenkt en terugwerkende kracht van rechterlijke uitspraken als algemeen uitgangspunt afwijst. Aldus ook Brunner, preadvies NJV 1985, p. 11. Tegenwoordig kan niet meer serieus worden verdedigd dat de HR niet rechtsscheppend of rechtswijzigend tewerk gaat. Daarmee is de bodem aan de klassieke leer komen te ontvallen. Wat betreft de kwestie van de terugwerkende kracht, argumenten zijn te vinden bij Polman en Polak en bovendien in recente jurisprudentie van HR, CBB en CRvB, waarover thans meer.

7. Er hebben zich de laatste jaren in de rechtspraak van de HR een aantal gevallen voorgedaan waarin uitdrukkelijk een wijziging van rechtsopvatting werd geformuleerd. Zie hierover J. de Boer in NJCM-Bulletin april/mei 1985, p. 217-219, en in NJB 1985, p. 766. Ik noem in chronologische volgorde de uitspraken d.d.:

a. 18 jan. 1980, (m.nt. WHH): onderscheid tussen wettige en natuurlijke kinderen en de eisen van de rechtszekerheid.

b. 7 maart 1980, NJ 1980, 353 (m.nt. GJS), het stierkalf: de aansprakelijkheid van de eigenaar van een dier (art. 1404 BW).

c. 12 dec. 1980, (m.nt. JCS): erkenning in Nederland van de door een buitenlandse rechter met toepassing van zijn eigen recht getroffen gezagsvoorziening over een Nederlandse minderjarige.

d. 27 nov. 1981, NJ 1982, 503 (m.nt. EAAL en WHH) voornoemd: pensioenverrekening.

e. 12 maart 1982, NJ 1983, 181: appellabiliteit van verwerping door Ktr., aan wie een verzoek ex art. 1639w BW was voorgelegd, van beroep op niet-ontvankelijkheid van dat verzoek wegens een tussen pp. geldende bindend-adviesclausule.

f. 29 okt. 1982, (m.nt. BW): recht van verzet door bij de behandeling van de zaak in hoger beroep niet verschenen schuldenaar tegen zijn faillietverklaring door het hof.

g. 11 mei 1984, , (m.nt. WMK): legaat als titel voor, niet als wijze van eigendomsverkrijging.

h. 26 okt. 1984, (m.nt. WHH): mogelijkheid van hoger beroep van tussenbeschikkingen in alimentatiezaken.

i. 26 okt. 1984, (m.nt. JCS): rechtsmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van een vordering tot scheiding en deling van een buiten Nederland opengevallen nalatenschap.

j. 1 febr. 1985, (m.nt. JCS): opdracht van rechtsmacht aan de Nederlandse rechter enkel door de wil van pp.

k. 22 febr. 1985, RvdW 1985, 47 (, m.nt. EAAL en EAA; Red.): omgangsregeling verzocht door man ten opzichte van kind dat noch zijn wettig kind is noch door hem is erkend.

In de zaken b-k kwam de HR uitdrukkelijk terug op eigen vroegere rechtspraak.

In vier van bovengenoemde uitspraken heeft de HR aanwijzingen gegeven voor de beantwoording van vragen van overgangsrecht:

a. Een sterke nadruk wordt gelegd op ,,de eisen van de rechtszekerheid''.

d. Hierin staat de overweging (sub 14) waaraan middel IV in de onderhavige zaak aanhaakt:

,,Dit betekent dat in zoverre thans wordt teruggekomen op het oordeel op het onderhavige punt uitgesproken in HR 7 okt. 1959, . Aangenomen moet worden dat sindsdien vele huwelijksgemeenschappen zijn verdeeld zonder dat met pensioenrechten als de onderhavige rekening is gehouden, hetgeen in beginsel aanleiding zou kunnen zijn tot een vordering als bedoeld in art. 1158 tweede lid BW. De eisen van redelijkheid en billijkheid zullen echter in verband met het belang van de rechtszekerheid in de regel meebrengen dat in deze gevallen een zodanige vordering - die de wederpartij niet meer behoefde te verwachten - thans niet meer geldend gemaakt kan worden.''

Aldus verwerpt de HR - ,,in de regel'' - terugwerkende kracht van het nieuwe recht (Koeman, NJB 1982, p. 983). Polman (diss. p. 44-45) ziet dit anders: de HR doet de nieuwe regels wel terugwerken, maar die terugwerking wordt in haar effecten beperkt doordat de eisen van redelijkheid enz. een vordering ex art. 1158 lid 2 BW blokkeren.

f. Sub 3.4 wordt het vertrouwen van de procespartij op ,,vroegere rechtspraak van de HR'' beschermd in dier voege, dat zij alsnog de gelegenheid krijgt binnen de wettelijke termijn in verzet te komen in overeenstemming met het nieuwe recht.

g. Sub 3.1 signaleert de HR de invloed van de oude rechtspraak op andere, in het verleden opengevallen legaten. Met annotator Kleijn (p. 1279 sub 3) ben ik geneigd aan te nemen dat het arrest daar kiest voor eerbiediging van de oude rechtsopvatting - hoewel de nieuwe de ,,reeds lang algemeen aanvaarde'' wordt genoemd en daarom (zoals Kleijn het uitdrukt)

,,een dergelijke ommezwaai van nature niet eerbiedigend (is), maar geladen met een zekere terugwerkende kracht''.

Hoe in andere overlopende gevallen zal worden geoordeeld, valt in algemene zin niet te zeggen. De aard van de desbetreffende rechtsverhouding (zie Knigge, ,,Verandering van wetgeving'', diss. 1984, p. 147 e.v.) in verband met de eisen van de rechtszekerheid zal bij de beoordeling van belang zijn. Werkelijke problemen zullen zich in de praktijk niet altijd voordoen: zie de uitspraken a, e, h, i, j, k. Bij b en c ligt het al moeilijker. Soms zullen pp. in wier nadeel met toepassing van het oude recht is beslist, zich opnieuw tot de rechter kunnen wenden met een beroep op het nieuwe recht.

8. De rechter die moet beslissen over een vraag van overgangsrecht bij wijziging van rechtspraak, zal m.i. meestal op dezelfde wijze tewerk hebben te gaan als bij wijziging van het geschreven recht: wet of verdrag. Zie: W. Alexander in ,,In Orde'', VerLoren van Themaat-bundel (1982), p. 14; de Kisch-bundel t.a.p. Alexander noemt als de belangrijkste factoren:

,,de mate waarin op de grondslag van de oude rechtsregel duurzame rechtsbetrekkingen zijn opgebouwd, de ernst van de ingreep, de betekenis welke aan de nieuwe opvattingen wordt toegekend.''

Nog een enkel voorbeeld van laatstgenoemde categorie:

l. HR 27 maart 1981, (m.nt. JCS), alweer een i.p.r.-geval. Met een beroep op de rechtszekerheid (zowel tussen echtgenoten onderling als ten opzichte van derden) beslist de HR dat in het internationale huwelijksvermogensrecht bij wijziging van de collisieregel tijdens het huwelijk (het ging hier om buitenwerkingtreding van het verdrag van 1905 op 23 aug. 1977) de ten tijde van de huwelijksvoltrekking geldende collisieregel blijft gelden. Derhalve: geen terugwerkende kracht, maar eerbiedigende werking van het nieuwe recht, en zulks niet als dogmatisch uitgangspunt maar als resultaat van een analyse van de aard van de problematiek.

9. Ook het College van Beroep voor het Bedrijfsleven en de Centrale Raad van Beroep hebben beslissingen gegeven over vragen van overgangsrecht. In zijn noot onder HR 15 maart 1974, , in AA 1975, p. 623 e.v., schrijft het lid van Uw Raad Jeukens (p. 629), dat de Nederlandse jurisprudentie een opvallend verschil in benaderingswijze laat zien tussen enerzijds CRvB en anderzijds de HR. Hij wijst erop dat de CRvB de terugwerkende kracht (van bijv. een verordening van GS of een AMvB) toetst aan het beginsel der rechtszekerheid. Daarentegen vindt men, aldus Jeukens, in de jurisprudentie van de HR geen toetsing van de terugwerkende kracht.

,,Iedere verwijzing naar billijkheid of naar materiele rechtvaardigheidsnormen wordt buiten de overweging gehouden.''

In het door hem besproken arrest ziet Jeukens echter een aanwijzing voor een toekomstige kentering in de richting van ,,enige'' toetsing. Zie ook reeds zijn preadvies VAR 1965, p. 85-88 en 93-95.

Uit de in het vorenstaande sub 7 vermelde rechtspraak blijkt dat de verwachting van Jeukens is uitgekomen. Meermalen heeft Uw Raad aan de hand van rechtszekerheid en redelijkheid en billijkheid onderzocht of het nieuwe recht ook op oude gevallen moet worden toegepast. In die zin kan men zeggen dat de HR-jurisprudentie de kloof met de CRvB-jurisprudentie is gaan overbruggen.

Van de recente CRvB- en CBB-jurisprudentie noem ik in chronologische volgorde:

m. Vz. CRvB 28 april 1977, Rechtspr. Soc. Verz. 1977 nr. 253: de bevoegdheid van een uitvoeringsorgaan om alsnog ten gunste van de betrokkene op een onaantastbaar geworden beslissing inzake een WW-uitkering terug te komen met toepassing van een daarna ingetreden wijziging van jurisprudentie, is van discretionaire aard. Hieruit leid ik af dat die wijziging geen terugwerkende kracht heeft met betrekking tot bedoelde beslissing.

n. CRvB 2 juli 1980, (m.nt. vS): dezelfde beslissing als sub m ten aanzien van een wijziging van de jurisprudentie van de HR inzake kinderbijslag.

o. Vz. CBB 19 april 1984, (m.nt. JHvK): schorsing van een beschikking tot intrekking van een vervoersvergunning op grond

,,dat terwille van de rechtszekerheid geen plotselinge wijziging is gewenst van de ter zake in voorafgaande jaren ontwikkelde jurisprudentie''.

Bepaald werd voorts dat ,,dit overgangsbeleid'' in voorkomende gevallen ... zal worden toegepast tot 1 jan. 1985. Annotator Van Kreveld merkt op dat dit een in Nederland zeldzaam voorbeeld is van ,,prospective overruling''.

p. Vz. CBB 24 sept. 1984, (m.nt. JHvK): een soortgelijke beslissing als die onder o, maar dan zonder een ,,prospective overruling''-bepaling erbij.

q. CRvB 4 okt. 1985, NJB 1985, p. 1317: wijziging van sinds 1968 geldende jurisprudentie en terugkeer tot de voordien gegolden hebbende jurisprudentie, dat de directeur/grootaandeelhouder van een NV of BV in het algemeen niet in dienstbetrekking tot die vennootschap staat en deswege niet als verzekerde werknemer in de zin van de sociale verzekeringswetgeving wordt aangemerkt. Op grond van de rechtszekerheid werkt deze wijziging van rechtspraak niet terug ten aanzien van premieverplichtingen en aanspraken op uitkering over het tijdvak sedert 1968. De CRvB verleent ,,uitgestelde werking'' aan de nieuwe koers en gaat uitvoerig in op de consequenties ervan voor de toekomst.

10. Naar mijn mening is in de voormelde rechtspraak van HR, CBB en CRvB afdoende steun te vinden voor de opvatting dat een rechterlijke uitspraak in beginsel geen terugwerkende kracht heeft. Bij het nalopen van de reeks a t/m q komt men herhaaldelijk een verwijzing naar de rechtszekerheid tegen. Ook de reeds vermelde MvT op wetsontwerp nr. 18998 bezigt de rechtszekerheid als fundamenteel criterium, zie o.m. p. 20 en 25. Aldus ook: Koeman, NJB 1982, p. 985 (verwijzend naar het vertrouwensbeginsel). De rechtszekerheid kan zelfs leiden tot het tegenovergestelde van terugwerkende kracht, nl. tot ,,prospective overruling'': de rechter formuleert de nieuwe, zijns inziens reeds als geldend recht te aanvaarden rechtsopvatting, maar past ter vermijding van verwarring die nog niet toe op de door hem te berechten casus; hij volstaat met een aankondiging van toepassing in de toekomst. Zie over de ,,prospective overruling'': J. Drion, ,,Stare decisis'', in Verz.Geschr. (1968), p. 166 e.v.; H.U. Jessurun d'Oliveira in ,,Speculum Langemeijer'' (1973), p. 240; W. van den Bergh in AA 1975, p. 297 e.v.; HR 7 maart 1979, , m.nt. Scheltema, p. 999 sub 2 en 6; de conclusie van mijn ambtgenote Biegman-Hartogh voor HR 18 dec. 1981, NJ 1982, 570 (m.nt. BW); Koeman in NJB 1982, p. 983-984; de Kisch-bundel, p. 154; Schoordijk in Weekblad voor Fiscaal Recht 1982 nr. 5534; Alexander in de VerLoren van Themaat-bundel, p. 6; Polman, diss. p. 46-47; M.V. Polak, RM Themis 1984, p. 238-239, 253-254, 256-257 en 259-260.

Brunner, preadvies NJV 1985, p. 11, acht reeds het sub d vermelde pensioen-arrest afdoende als bestrijding van de opvatting dat rechterlijke uitspraken per definitie terugwerkende kracht hebben.

Een stap verder: uit het vorenstaande volgt tevens, dat de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak van 1 sept. 1977 en later, waarbij werd afgeweken van de Hoogeloon-regel, niet terugwerkt ten aanzien van voor die datum verrichte ,,Hoogeloon-handelingen''.

Zulks klemt temeer nu het hier gaat om een voldongen feit. De gemeente had de litigieuze betaling van Van de Akker, steunend op de met hem gesloten overeenkomst, reeds ontvangen toen de rechtspraak inzake de rechtsgeldigheid van die transactie zich wijzigde. Het terugkomen op voldongen feiten door middel van het verlenen van terugwerking aan nieuwe regels wordt algemeen afgewezen; zie: MvT nr. 18998, p. 23-24; Brunner, preadvies NJV 1985, p. 10-12. Dit geldt met name indien daardoor gedane betalingen achteraf alsnog onverschuldigd beschouwd zouden moeten worden (Brunner, t.a.p., p. 10).

11. Maar verschaft het bestuursrechtelijke aspect van de onderhavige zaak dan geen steun aan terugwerking? De meeste van de voren vermelde schrijvers attenderen erop dat zij slechts het civiele recht behandelen. In de onderhavige zaak gaat het om een rechtsverhouding tussen een particulier en een overheidsinstantie van bestuursrechtelijke aard. Terugwerking werkt hier in het voordeel van de particulier en in het nadeel van de overheid. Zie de noot van Scheltema, NJ 1979, p. 999 rechts boven, onder HR 7 maart 1979, , in een a contrario-uitleg van het arrest die mij aanvechtbaar lijkt.

Het komt mij voor dat hierin onvoldoende grond is voor loslating van de opvatting dat een rechterlijke uitspraak geen terugwerkende kracht heeft ten aanzien van voldongen feiten in het verleden. Het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel werken hier, naar het mij voorkomt, ook in het voordeel van de gemeente; vgl. het hierna, nr. 17, te geven citaat uit een arrest van het Europese HvJ. Daaraan doet niet af dat, zoals het hof in r.o. 3.4 overweegt, ,,de meningen'' over de Hoogeloon-doctrine reeds voor de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak van 1 sept. 1977 en later, ,,sterk verdeeld'' waren. De gemeenten mochten in hun beleid en bij de inrichting van hun financien uitgaan van hetgeen de HR had beslist, zolang op die beslissing niet door de wetgever, door de HR zelf of ... door de Afd. rechtspraak was teruggekomen. Die beslissing formuleerde geldend recht; al dan niet ,,sterk verdeelde meningen'' te dien aanzien zijn zonder betekenis.

Tegen terugwerkende kracht in een geval als het onderhavige: Ten Berge/Stroink, V, p. 878; Lutters e.a., in ,,De wetgeving inzake de ruimtelijke ordening en de volkshuisvesting'', I A - VIII - 57; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 787-789; Borman in zijn noot onder Afd. rechtspraak 25 mei 1981, 516 (anders dan Borman lees ik in de uitspraak van de Afd. rechtspraak zelf geen beslissing op dit punt); K. van Rijckevorsel in noot onder HR 24 febr. 1984, BR 1984, p. 518-519 (de St. Oedenrode-zaak, ook gepubliceerd in NJ 1984, 669, m.nt. JAB, en in , m.nt. E.M. van Eijden).

Voor terugwerkende kracht: Koeman in NJB 1982, p. 984, echter met een inperking voor gevallen waar het vertrouwensbeginsel of de eisen van redelijkheid en billijkheid in het spel zijn, met name in geval van een vordering uit onverschuldigde betaling (p. 985).

12. Ook de rechtspraak van het HvJ EG dwingt niet tot een andere conclusie.

In de VerLoren van Themaat-bundel ,,In Orde'' (1982), p. 1 e.v., schrijft W. Alexander over ,,Overgangsbepalingen in prejudiciele uitspraken''. Hij bespreekt het door het HvJ EG enkele malen geformuleerde uitgangspunt:

,,De uitlegging die het HvJ krachtens de hem bij art. 177 verleende bevoegdheid geeft van een voorschrift van gemeenschapsrecht, verklaart en preciseert, wanneer daaraan behoefte bestaat, de betekenis en strekking van dat voorschrift zoals het sedert het tijdstip van zijn inwerkingtreding moet of had moeten worden toegepast. Hieruit volgt dat het aldus uitgelegde voorschrift door de rechter ook kan en moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen voor het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist, indien voor het overige is voldaan aan de voorwaarden waaronder een geschil over de toepassing van dat voorschrift voor de bevoegde rechter kan worden gebracht.''

Het lijkt erop, aldus Alexander, dat hiermee is uitgemaakt dat aan een prejudiciele uitspraak onherroepelijk terugwerkende kracht toekomt tot aan het tijdstip waarop die verdragsbepaling in werking trad dan wel rechtstreeks werking verkreeg (p. 3). Uit het arrest-Defrenne-II van 1976 blijkt echter anders. Het ging daarin om het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het hof erkende dat beginsel. De consequenties van terugwerkende kracht zouden voor de nationale economieen ontwrichtend kunnen zijn. Het hof beperkte die consequenties met een verwijzing naar

,,dwingende overwegingen van rechtszekerheid met betrekking tot alle, openbare zowel als particuliere, belangen (die) zich er in beginsel tegen verzetten dat in het verleden betaalde lonen wederom in het geding worden gebracht'';

als volgt (t.a.p., p. 4):

,,Op de rechtstreekse werking van art. 119 kan geen beroep worden gedaan ter staving van loonaanspraken over tijdvakken voorafgaande aan de dag waarop dit arrest is uitgesproken, behoudens wanneer een werknemer reeds een beroep in rechte of een daarmee gelijk te stellen klacht heeft ingediend.''

Wat er verder zij van de rechtsopvattingen van het Europese HvJ over terugwerkende kracht van zijn uitspraken, naar mijn mening kan daarop niet terugwerking van uitspraken van een Nederlandse rechter ten aanzien van voldongen feiten in het verleden worden gebaseerd. Het HvJ EG lijkt uit te gaan van de eerder besproken en afgewezen ,,klassieke'' leer inzake terugwerking. Dit schijnt te passen in de concrete constellaties waarvoor het hof geplaatst was: uitlegging van een bepaling van gemeenschapsrecht waarbij niet kon worden gesproken van wijziging van recht door de rechter.

13. Een en ander zo zijnde acht ik de onderdelen 1 (eerste alinea) en 2 van middel IV gegrond.

Hetzelfde geldt voor onderdeel 3 van dat middel. De drie door het hof in r.o. 3.4 vermelde redenen kunnen de beslissing, dat de nieuwe jurisprudentie van de Afd. rechtspraak ook de betaling door Van de Akker aan de gemeente en de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst treft, niet dragen. Ik moge te dien aanzien volstaan met een verwijzing naar het middelonderdeel en de daarop gegeven toelichting (pleitnota Mr. Thunnissen, p. 16-21).

14. Gegrondheid van middel IV brengt, als gezegd, mee dat behandeling van de middelen I, II en III achterwege kan blijven. Het bestreden arrest zal niet in stand kunnen blijven. Na vernietiging zal m.i. verwijzing moeten volgen ter behandeling van de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen van de vordering van Van de Akker.

Ik concludeer dat de HR het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch d.d. 7 maart 1984 zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een ander hof ter afdoening met inachtneming van het door de HR te wijzen arrest, met verwijzing van verweerder in cassatie (Van de Akker) in de op de voorziening gevallen kosten.

Aanvullende conclusie A-G Mr. Franx d.d. 28 febr. 1986:

1. Ter voldoening aan een verzoek van Uw Raad zal ik in deze aanvullende conclusie - de eerste conclusie werd ter zitting van 6 dec. 1985 genomen en behandelde van de cassatiemiddelen slechts nr. IV, over de terugwerkende kracht van gewijzigde rechtspraak - ingaan op de in de middelen II en III aan de orde gestelde vraag naar de voor Van de Akker destijds opengestaan hebbende mogelijkheden voor het instellen van Arob-beroep en, in verband daarmee, naar de toewijsbaarheid van zijn vordering ex art. 1395 BW.

De middelen II en III zijn gericht tegen r.o. 4.1 van 's hofs arrest en komen neer op de klacht dat uit het sub 2 en 3 overwogene de nietigheid van de ,,privaatrechtelijke overeenkomst'' tussen pp. en de toewijsbaarheid van Van de Akkers condictio indebiti niet voortvloeien.

2. Was de brief d.d. 13 juni 1977 van B en W aan Van de Akker een beschikking in de zin van de Wet Arob waartegen Arob-beroep openstond, zoals onderdeel 2 van middel II zegt? Het onderdeel verbindt daaraan de gevolgtrekking, dat nu Van de Akker van de Arob-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, die beschikking onaantastbaar is geworden en de burgerlijke rechter bij zijn oordeel over de verschuldigdheid van de betaling van de rechtsgeldigheid van bedoelde beschikking behoort uit te gaan.

Aldus herhaalt het middelonderdeel een stelling die door de gemeente ook reeds in eerste aanleg is gevoerd en door de Rb. is verworpen, zie de r.o. 15-20 van haar vonnis, p. 6-7 van 's hofs arrest. De appelgrieven I-III van de gemeente richten zich mede tegen die verwerping. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op dit punt. Slechts uit r.o. 4.1 kan worden afgeleid dat het hof impliciet het standpunt van de gemeente heeft verworpen. In middel II lees ik mede de klacht dat het hof die beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Deze klacht acht ik gegrond, nu immers het hof over de problematiek zelf heeft gezwegen. Tot cassatie kan zulks echter niet leiden indien geoordeeld moet worden dat de in middel II besloten materiele klacht, dat het hof van de onaantastbaarheid van de ,,beschikking'' d.d. 13 juni 1977 en daarmee van de rechtsgeldigheid van de daarop gebaseerde overeenkomst tussen pp. had moeten uitgaan, niet gegrond is.

Deze conclusie zal voornamelijk over die laatste kwestie handelen.

3. Een vordering uit onverschuldigde betaling (art. 1395 lid 1 BW) als de onderhavige moet voor de gewone, burgerlijke rechter worden gebracht. Een dergelijke vordering richt zich tegen een weigering om het betaalde terug te betalen en zo'n weigering is een ,,rechtshandeling naar burgerlijk recht'' in de zin van art. 2 lid 2 sub b Wet Arob, nu er geen publiekrechtelijke regeling (,,titel'') bestaat waarop het verzoek tot terugbetaling kan worden gebaseerd. Aldus: conclusie OM voor HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, p. 1005 rechts, en de noot van Borman onder dat arrest, p. 1006 links; Afd. rechtspraak 21 juni 1979, nr. A-3.1535(1978), overgelegd door Van de Akker bij nadere conclusie in eerste aanleg d.d. 12 sept. 1980; Afd. rechtspraak 27 maart 1981, (m.nt. JAB), GS 6669 (Maastricht II); Afd. rechtspraak 25 mei 1981, (m.nt. JAB), GS 6686, (De Bilt II); HR 19 nov. 1976, NJ 1979, 216 (m.nt. MS), (m.nt. JRSt); Afd. rechtspraak 3 nov. 1981, ; J. de Boer in RM Themis 1981, p. 278 e.v.; Ten Berge/Stroink, ,,Administratieve Rechtspraak Overheidsbeschikkingen'' V, p. 877-878; J.M. Polak in NJB 1981, p. 693; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 780.

4. Een andere kwestie is echter of de burgerlijke rechter, die moet oordelen over een condictio indebiti, bevoegd is tot volledige toetsing van de gestelde onverschuldigdheid van de betaling.

Indien beantwoording van de vraag of de betaling al dan niet verschuldigd was (een toereikende rechtsgrond had), mede afhangt van de geldigheid van een ,,beschikking'' in de zin van art. 2 Wet Arob en de bevoegde administratieve rechter over die geldigheid een beslissing heeft gegeven, dan is de burgerlijke rechter aan die beslissing gebonden. Indien de belanghebbende van de beschikbare Arob-rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, is de burgerlijke rechter aan de geldigheid, de rechtmatigheid van de beschikking gebonden. Zie: HR 4 febr. 1983, NJ 1985, 21 (r.o. 3.2, slot), m.nt. Scheltema (p. 128 links) en de voorafgaande conclusie OM (p. 126) met gegevens; HR 24 febr. 1984, NJ 1984, 669 (m.nt. JAB), (m.nt. E.M. van Eijden), ; HR 22 nov. 1985, nr. 12535, RvdW 1985, 218 (NJ 1986, 722, m.nt. MS; Red.) met de conclusie OM; Brunner in zijn noot onder HR 2 febr. 1979, , p. 1950; Borman in zijn noot, sub 7, onder Afd. rechtspraak 25 mei 1981, , p. 1374, en in zijn noot sub 8 onder HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320; Koeman in BR 1984, p. 466; A. Walter de Bruin in BR 1984, p. 781-782; P.W.A. Gerritzen-Rode in BR 1985, p. 602 e.v.; P.J.J. van Buuren in de losbladige ,,Administratieve Rechtsgangen'', Alg. Deel, 1.8.

Anders: Ten Berge/Stroink, a.w., p. 875 en 878, aanvoerend dat de burgerlijke rechter sinds 1 sept. 1977 weet dat de Afd. rechtspraak heffingen als die bedoeld in Afd. rechtspraak 27 maart 1981 in strijd met de wet acht, en dat het daarom niet nodig is eerst de hele Arob-rechtsgang te gaan alvorens de burgerlijke rechter te adieren met een vordering uit art. 1395 lid 1 BW. Deze opvatting is terug te vinden in r.o. 5.6 van het arrest a quo in deze zaak. Ik kom er op terug in het navolgende, sub 7.

Opgemerkt zij dat de hier besproken onaantastbaarheid van een beschikking in een civiele procedure het effect heeft van rechtsbescherming van de overheid tegen de burger. De rechtsbescherming tegen de overheid is hier in haar tegendeel komen te verkeren. Dat komt in de onderhavige zaak dan ook duidelijk tot uiting. Als de brief d.d. 13 juni 1977 rechtens als een onaantastbare Arob-beschikking heeft te gelden, dan is daarmee het lot van Van de Akkers condictio indebiti - afgezien van de in mijn conclusie d.d. 6 dec. 1985 voorgestane gegrondheid van middel IV - bezegeld. De administratieve rechter biedt misschien een betere bescherming tegen de overheid, maar men moet er, vergelijkenderwijs, als particulier wel als de kippen bij zijn.

5. In dit verband is voor de beoordeling van de onderhavige zaak het volgende van belang. Indien de onverschuldigdheid van de betaling tussen pp. niet in geschil is, dan gaat de burgerlijke rechter daarvan, als van een vaststaand feit, uit - ook al zou rechtens die onverschuldigdheid mede afhangen van de (on-)geldigheid van een beschikking. Zie HR 24 dec. 1976, NJ 1977, 380, .

Het lijkt aannemelijk dat het bestreden arrest zich in de r.o. 5.3-5.6 door het vorenstaande heeft laten inspireren. Het hof gaat aldaar veronderstellenderwijs ervan uit dat ,,de regeling'' bedoeld sub 4.4, dus: de ROPB en de daarop steunende brief d.d. 13 juni 1977 (vermeld door Van de Akker in zijn inleidende dagvaarding sub 2 en overgelegd door de gemeente als produktie 7 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg; geciteerd sub 1 van mijn conclusie d.d. 6 dec. 1985) en de vervolgens tussen pp. gesloten overeenkomst van dien aard zijn, dat Van de Akker niet op grond van een ,,rechtshandeling naar burgerlijk recht'' maar op grond van een of meer ,,beschikkingen'' heeft betaald. Met dat uitgangspunt brengt het hof sub 5.4 en 5.6 tot uiting dat niet alleen Van de Akker maar ook de gemeente ten processe als haar standpunt heeft kenbaar gemaakt, dat de ROPB ,,onverbindend'' is en dat de daarop gegronde ,,beschikking'' (of ,,beschikkingen''), vervat in de brief d.d. 13 juni 1977, uiteindelijk door de Afd. rechtspraak RvS zou(den) zijn vernietigd indien Van de Akker daartoe het initiatief zou hebben genomen. Aldus komt het hof langs de weg van uitleg van de stellingen van pp. tot het oordeel dat zich in deze zaak een situatie van processuele overeenstemming over de onverschuldigdheid van Van de Akkers betaling, zoals in de door HR 24 dec. 1876 voornoemd berechte zaak, voordoet.

6. De laatst aangeduide visie van het hof over de inhoud van de gedingstukken kan, als feitelijk van aard, in cassatie niet op haar juistheid worden onderzocht.

Maar wel zijn de daartegen door de middelonderdelen III (1-3) gerichte motiveringsklachten, naar het mij voorkomt, gegrond. Reeds in haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft de gemeente gemotiveerd bestreden dat de ROPB en de ,,beschikking'' d.d. 13 juni 1977 met de daarop volgende ,,overeenkomst'' in strijd met enige wettelijke bepaling zijn en in administratief beroep of door de administratieve rechter zouden zijn vernietigd. De gemeente heeft zich in dit verband o.m. op het Hoogeloon-arrest van Uw Raad (HR 2 febr. 1966, , m.nt. NJP, ARB 1966, 579, m.nt. JRSt, BR 1966, p. 266, AA 1967, p. 137, m.nt. Prins) beroepen. Zie de conclusie van antwoord sub 4 en 6-10; dupliek sub 7, 35-43, 45, 47-50, 56, 57, 60-63; nadere conclusie d.d. 21 nov. 1980, p. 2 (,,ad 5 + 6''), 3, 4; memorie van grieven, p. 9 (sub 5.2.4) en p. 10. Dat ook Van de Akker de stellingen van de gemeente heeft opgevat als een pleidooi voor de rechtsgeldigheid van de grondslag van diens litigieuze betaling, blijkt uit de bestrijding van dat pleidooi, tot in hoger beroep: MvA p. 3-5, 10, 11. In r.o. 5.4 geeft het hof aan dat de gemeente in haar pleitnota in hoger beroep, p. 13, het standpunt van Van de Akker heeft onderschreven. Dat zou dan betekenen dat de gemeente ten pleidooie opeens haar verweren op dit punt, die zij tevoren in de gedingstukken op de door mij genoemde plaatsen breed had uitgemeten, zou hebben prijsgegeven. Ik acht deze interpretatie van p. 13 van de pleitnota onbegrijpelijk in het licht van de vorenbedoelde stellingen van de gemeente en ook in het licht van de overige inhoud van die pleitnota waaruit duidelijk blijkt, dat de gemeente haar beroep op de materiele rechtsgeldigheid van de betalingsgrondslagen handhaaft; zie p. 8 (sub 2.5), 10-11 van meergemelde pleitnota. De passage op p. 13 van dat stuk waarop het hof in r.o. 5.4 doelt, luidt:

,,... dat de gemeente tot terugbetaling gehouden zou zijn geweest indien Van de Akker de administratieve weg zou hebben bewandeld en (cursivering door mij; F.) de onderwerpelijke beschikking zou zijn vernietigd (afgezien van de mogelijkheid, dat de gevolgen in stand zouden zijn gelaten. (Vgl. o.m. MvA sub 19.)''

Derhalve een dubbele voorwaarde: indien ... en (indien) ..., dan. Het hof heeft dat miskend en het door mij gecursiveerde woordje ,,en'' opgevat als: ,,omdat in dat geval''. Die uitleg van de geciteerde passage uit de pleitnota is, als gezegd, onbegrijpelijk in het licht van de verdere inhoud van de gedingstukken.

Derhalve heeft het hof op grond van een ontoereikende motivering processuele overeenstemming tussen pp. over de onverschuldigdheid van de litigieuze betaling aangenomen en zijn de daartegen door middel III onder 1-3 ontwikkelde motiveringsklachten naar mijn mening gegrond.

7. Hier komt het volgende bij. De gemeente heeft steeds aangevoerd dat de ,,beschikking'' d.d. 13 juni 1977, waarop volgens haar de betaling door Van de Akker berustte, onaantastbaar is geworden doordat laatstgenoemde daartegen niet binnen de wettelijk voorgeschreven termijn Arob-beroep heeft ingesteld. Aldus heeft de gemeente zich beroepen op de formele rechtskracht van die beschikking. Met name uit haar pleitnota in hoger beroep blijkt van een sterke nadruk op dat aspect, waarop trouwens de gemeente mede haar stelling dat Van de Akker niet onverschuldigd heeft betaald, fundeerde. In r.o. 5.6 heeft het hof het beroep op die formele rechtskracht verworpen om ,,redenen van proceseconomie'. Hiertegen komen de middelonderdelen III.3 (slot) en III.4, naar het mij toeschijnt, terecht op. De formele rechtskracht van een niet in Arob-beroep aangevallen en daardoor onherroepelijk geworden Arob-beschikking berust mede op het rechtszekerheidsbeginsel. Na het verstrijken van de beroepstermijn kan geen Arob-beroep meer worden ingesteld. Alle betrokkenen hebben daardoor de zekerheid verkregen dat de beschikking in stand blijft, althans niet meer in Arob-beroep kan worden vernietigd. Dat is niet alleen voor de belanghebbende particulier maar ook voor de betrokken bestuursinstantie van grote betekenis, ook met het oog op het in de toekomst voor gelijksoortige gevallen te voeren beleid en de financiele consequenties daarvan. Het gaat niet aan om jaren na dato een beschikking, op de rechtsgeldigheid waarvan reeds lang is en mocht worden vertrouwd, alsnog aan te tasten en van haar effecten te beroven langs een daarvoor niet in de eerste plaats gegeven weg, te weten een gewone civiele procedure. Zie het hiervoor, sub 4, gestelde.

In de hier verdedigde zin: A. Walter de Bruin, BR 1984, p. 785.

8. De gegrondheid van de klachten onder 1-4 van middel III kan, als ik het goed zie, alleen dan tot cassatie leiden indien aan Van de Akker Arob-beroep had opengestaan in voege als aangevoerd door onderdeel 2 van middel II.

Dat betekent dat het lot van middel III afhangt van dat van middel II, waarin wordt geponeerd dat voor Van de Akker een Arob-rechtsgang beschikbaar was.

De klachten van middel II richten zich tegen r.o. 4.1 van het bestreden arrest, luidende:

,,4.1. Uit het boven sub 2 en 3 overwogene vloeit voort, dat als de vergoeding door Van de Akker is betaald op grond van een privaatrechtelijke overeenkomst met de gemeente, deze overeenkomst nietig is wegens ongeoorloofde oorzaak op grond van strijd met de wet, waaruit weer volgt dat Van de Akker de door hem betaalde vergoeding als onverschuldigd betaald kan terugvorderen.''

9. Terzijde moge ik opmerken dat zich hier een positief of een negatief jurisdictieconflict kan voordoen. De burgerlijke rechter moet beslissen of hij zelf dan wel de Arob-rechter bevoegd is te oordelen over een bepaalde vraag. Aan ,,etikettering'' als ,,beschikking'' dan wel als ,,rechtshandeling naar burgerlijk recht'', in verband met de rechtsmacht van de rechter, valt niet te ontkomen, zoals Bloembergen in BR 1979, p. 377 rechts, in zijn bespreking van na te noemen boek van De Haan c.s. heeft opgemerkt. De uitkomst kan blijken te zijn dat beide rechters zichzelf bevoegd (positief conflict) dan wel onbevoegd (negatief conflict) achten. Zulke conflicten zijn onaangenaam, maar blijkbaar niet altijd te vermijden, met name niet zolang de maatstaven die de burgerlijke en de administratieve rechter aanleggen, niet volledig identiek zijn. Naar die identiteit dient te worden gestreefd. Dat brengt mee dat de Arob-jurisprudentie door Uw Raad mede in aanmerking genomen en zoveel mogelijk gevolgd moet worden. Zie Van Wijk/Konijnenbelt, ,,Hoofdstukken van administratief recht'' (1984), p. 188-189 m.nt. 90, en Borman in HNJV 1981, p. 53.

10. Vooropgesteld zij (HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, m.nt. JAB, , m.nt. CLR) dat uit art. 274 lid 1 gem.w en art. 42 lid 2 Wet RO volgt

,,dat de wetgever in beginsel aanvaardbaar heeft geacht dat een gemeente privaatrechtelijke middelen (en met name: overeenkomsten; F.) hanteert ter verkrijging van een bijdrage in de kosten van voorzieningen van openbaar nut, waaronder wegen''.

Zie ook de aan dit arrest voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, NJ 1983, p. 1002 rechts-1003 links. Vgl. J. Spier in de losbladige ,,Contractenrecht'', VIII, nrs. 61 e.v. en 75 e.v. Hierover zou veel meer te zeggen zijn, maar voor de bespreking van de cassatieklachten in de onderhavige zaak lijkt me dat niet nodig. Thans is slechts aan de orde de vraag of de gemeente na het aanvragen van de bouwvergunning door Van de Akker een beschikking heeft genomen waartegen Arob-beroep opengestaan heeft en die bij gebreke daarvan thans onaantastbaar is geworden met als gevolg, dat de verschuldigdheid van de betaling door Van de Akker in rechte vaststaat.

11. De ten processe bedoelde overeenkomst zelf is een rechtshandeling naar burgerlijk recht in de zin van art. 2 lid 2 sub c Wet Arob. Zie: Afd. rechtspraak 3 jan. 1979, , ; Afd. rechtspraak 2 maart 1984, (m.nt. Gerritzen-Rode); De Haan, Drupsteen en Fernhout, ,,Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat'' (1978), p. 258. Het aantasten van de overeenkomst geschiedt terecht voor de gewone burgerlijke rechter.

Onderdeel 2 van middel II stelt de vraag aan de orde welk rechtskarakter toekomt aan de brief van B en W van 13 juni 1977 met bijlage (de door de gemeente opgemaakte akte van de overeenkomst, bedoeld in r.o. 4.2-4.4 van het bestreden arrest), hierna verder aan te duiden als: de brief.

In dit verband zij opgemerkt, dat een besluit een meervoudig karakter kan hebben; het kan zowel een ,,beschikking'' zijn als een ,,rechtshandeling naar burgerlijk recht'', een en ander in de zin van art. 2 Wet Arob. Zie: Afd. rechtspraak 1 dec. 1977, , waarover Borman, HNJV 1981, p. 45-46; Afd. rechtspraak 25 april 1980, (m.nt. Van der Veen), GS 6625 (m.nt. Kan); Afd. rechtspraak 18 sept. 1980, ; Bloembergen, ,,Contracten met de overheid'' (1976), p. 13-15; Loeb, ,,De Wet Arob toegepast'' (1983), p. 37 (verwijzend naar Afd. rechtspraak 8 juli 1977, GS 6475, : de weigering om aan een burger een perceel bouwgrond te verkopen, is een rechtshandeling naar burgerlijk recht, maar tevens een beschikking, nl. een weigering op voorhand van een woonvergunning) en p. 157; Van Wijk/Konijnenbelt, ,,Hoofdstukken van administratief recht'' (1984), p. 192 (sub d), en Konijnenbelt in BR 1979, p. 178.

Het toesturen van de brief met bijlage aan Van de Akker laat zich beschouwen als, wat Eggens noemde, een samenval van rechtsmomenten:

a. Een aanbod tot het sluiten van een overeenkomst met een bepaalde inhoud (art. 6050201 NBW).

b. Het ter kennis van Van de Akker brengen van een besluit tot:

1e het sluiten van bedoelde overeenkomst met hem, en tot

2e weigering van de gevraagde vergunning onder een voorwaarde, te weten dat Van de Akker niet zou instemmen met het sluiten van die overeenkomst.

Naar mijn mening blijkt van al deze elementen uit het arrest van het hof. Het aanbod-karakter (a) komt tot uiting in r.o. 4.2 en 4.3 (laatste drie alinea's), en het tweeledige besluitkarakter (b) komt naar voren in r.o. 4.3, met name in de eerste twee daarin vermelde ,,redenen''.

Zou men slechts letten op het onder a bedoelde aanbod, dan zou daarin een rechtshandeling naar burgerlijk recht en geen ,,arobabele'' beschikking gezien mogen worden. Vgl. Afd. rechtspraak 14 aug. 1980, GS 6641, over een prijsopgave voor de aanleg van een inrit, die werd gekwalificeerd als (uitsluitend) een aanbod gericht op het totstandkomen van een privaatrechtelijke overeenkomst, en niet tevens een beslissing met betrekking tot het verlenen van een ontheffing voor het hebben van een uitweg. Zie Loeb, ,,De Wet Arob toegepast'' (1983), p. 157, en Bloembergen, ,,Contracten met de overheid'' (1976), p. 12 e.v.

Betrekt men hierbij element b-1e, het besluit van de gemeente tot het aangaan van een overeenkomst met Van de Akker, dan is het antwoord op de vraag: arobabele beschikking? minder eenvoudig.

12. Een besluit tot het (weigeren van het) aangaan van een ,,privaatrechtelijke'' overeenkomst werd door de Afd. rechtspraak RvS soms aangemerkt als een rechtshandeling naar burgerlijk recht. Zie: Vz. Afd. rechtspraak 4 april 1977, GS 6452, waarover J. Wessel in zijn noot onder Afd. rechtspraak 8 juni 1978 (GS 6514) in AA 1978, p. 578 (De Bilt I); en de voorbeelden die Borman noemt in zijn preadvies voor de NJV (1981), p. 59 e.v.

Borman ziet als toetssteen voor de bevoegdheid van de Afd. rechtspraak ,,eerst en vooral'' de aanwezigheid van een bestuursrechtelijke titel, ook in de gevallen waarin sprake is van een overeenkomst. Zie HNJV 1981, met name p. 36 e.v. Die bestuursrechtelijke titel kan, maar behoeft niet een concreet, direct aanwijsbaar wettelijk voorschrift te zijn. De Afd. rechtspraak neemt soms genoegen met ,,de uitvoering van een publiekrechtelijke taak''. In zo'n geval prevaleert dan de bestuursrechtelijke inhoud boven de privaatrechtelijke vorm. De omstandigheid dat het bestuursorgaan eigenaar is van bijv. een openbare weg, is voor de kwalificatie beschikking/rechtshandeling naar burgerlijk recht, niet beslissend. Zie Borman, a.w., p. 42-50, met gegevens uit de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak.

Echter, aldus Borman (p. 50 e.v.), in de gevallen waarin de overheid als contractant optreedt, vertoont de rechtspraak van de Afd. rechtspraak een ander beeld. Hij schrijft (p. 52):

,,Het heeft er ... de schijn van dat zodra maar een overeenkomstvorm in het spel is zonder argumenteren er haast automatisch naar de term ,,rechtshandeling naar burgerlijk recht'' wordt gegrepen.''

Hij schrijft deze opstelling van de Afd. rechtspraak toe aan de vrees voor onduidelijkheid van de grens tussen haar optreden en dat van de gewone rechter (p. 54), met name wanneer de competentiegrens dwars door de sector overeenkomsten heen zou gaan lopen (p. 53). Vervolgens geeft Borman (p. 59 e.v.) de reeds eerder door mij bedoelde voorbeelden van ,,terughoudendheid'' van de Afd. rechtspraak om een bestuursrechtelijke titel en op grond daarvan een ,,beschikking'' aan te nemen waar het ging om een overeenkomst. Zie ook de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak vermeld in de Ed. S en J nr. 154 (1984), p. 137-141.

De Haan, Drupsteen en Fernhout, ,,Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat'' (1978), achten het twijfelachtig of besluiten die strekken tot het aangaan van overeenkomsten door de overheid gehanteerd ter realisering van beleidsdoeleinden, beschikkingen in de zin van de Wet Arob genoemd moeten worden. Zij achten het voorstel van Scheltema om zulke besluiten aan te merken als beschikkingen (,,Voorlichting over Arob'', 1976, p. 35-38; BR 1977, p. 503) sympathiek vanuit het oogpunt van rechtsbescherming, maar in strijd met het thans geldende recht (p. 365, 401-402).

HR 22 febr. 1974, NJ 1975, 381 (m.nt. ARB), AB 1974, 153 (m.nt. JRSt), AA XXV (1976), p. 42 (m.nt. MS), oordeelde dat bepaalde ,,toezeggingen'' van een gemeente aan een voogdijvereniging, welke door die vereniging waren aangenomen, geen ,,eenzijdige beschikkingen'' waren maar overeenkomsten tussen de gemeente en de vereniging hebben doen ontstaan. Brengt deze beslissing - die voor de inwerkingtreding van de Wet Arob is gegeven - voor het nieuwe Arob-regime mee dat reeds het totstandkomen van een privaatrechtelijke overeenkomst tengevolge heeft dat het daaraan voorafgaande (eenzijdige) aanbod van het bestuursorgaan niet tevens een Arob-beschikking kan zijn?

13. De onderhavige zaak behoort tot de categorie ,,uitwegvergunningenstelsels''. De gemeente bediende zich in dit geval, reagerend op de aanvrage voor een bouwvergunning, van een privaatrechtelijke overeenkomst ter verkrijging van een financiele bijdrage in verband met de verzwaring van een uitweg naar een aan de gemeente in eigendom toebehorende weg, waartoe de gemeente ongevraagd toestemming verleende; nadat die overeenkomst is gesloten heeft de gemeente de gevraagde bouwvergunning verleend. Zie hierover (o.a.) Punt, preadvies NJV 1981, p. 141 e.v.

De Afd. rechtspraak RvS heeft zich enige malen uitgesproken over uitwegvergunningenstelsels. Afd. rechtspraak 1 sept. 1977, (m.nt. VdV), GS 6472 (m.nt. JMK), (m.nt. CLR), de zaak-Maastricht I, overwoog in een zaak waarin de gemeente met een beroep op haar ,,Bijdrageregeling Ontsluiting Particulier Bouwterrein'' betrokkene had meegedeeld dat hij ,,privaatrechtelijke toestemming'' voor een plan tot bouwen c.q. veranderen van een opslagloods zou krijgen nadat hij een financiele bijdrage aan de gemeente had betaald (in de door haar gemaakte of te maken kosten van bouwrijp maken):

,,1. Ingevolge art. 1 van de door de raad der gem. Maastricht op 8 jan. 1974 vastgestelde ,,Bijdrageregeling Ontsluiting Particulier Bouwterrein'' worden privaatrechtelijke toestemmingen tot uitwegen op aan de gemeente in eigendom toebehorende of bij haar in beheer zijnde wegen, vereist bij voorgenomen bebouwing of uitbreiding van bestaande bebouwing op terreinen, gelegen langs die wegen, door de gemeente slechts verleend, indien en nadat op basis van in de regeling nader omschreven grondslagen door de aanvragers aan de gemeente een bijdrage is betaald in de door haar gemaakte en/of te maken kosten van bouwrijp maken.

2. Op grond van deze bepaling hebben B en W van appellant een bijdrage gevorderd van f 11 079,06, zulks naar aanleiding van diens voornemen op een terrein aan de Francois de Veijestraat een opslagplaats op te richten.

3. Dit besluit is gericht op rechtsgevolg, nl. het doen ontstaan van een betalingsverplichting. De vordering van de hiervoor bedoelde bijdrage is geschied niet op grond van een gesloten overeenkomst doch op grond van eenzijdige oplegging krachtens vorenbedoelde bijdrageregeling, welke in haar aanhef een verwijzing bevat naar art. 168 gem.w en welke strekt tot verhaal van kosten, die de gemeente niet als eigenaresse, doch als onderhoudsplichtige heeft gemaakt. Zij is dan ook, ondanks de aanduiding ,,privaatrechtelijk'', niet te beschouwen als een rechtsbehandeling naar burgerlijk recht.''

De nummering 1-3 heb ik toegevoegd.

De Afd. rechtspraak heeft dit enkele malen herhaald, o.a. in de uitspraken: 8 juni 1978, GS 6514, AA 1978, p. 574 (m.nt. J. Wessel), 28 maart 1979, nr. A-3 1954 (1977) (produktie bij dupliek in eerste aanleg); 25 april 1980, (m.nt. VdV), GS 6625; 8 mei 1981, (m.nt. JAB) en de verdere gegevens vermeld in de conclusie OM, NJ 1983, p. 1002 links.

Ligt de onderhavige casus nu anders? Heeft de Afd. rechtspraak bedoeld - a contrario - dat een ,,vordering'' die wel is geschied ,,op grond van een gesloten overeenkomst'', is te beschouwen als een rechtshandeling naar burgerlijk recht, en zo ja: is in de onderhavige zaak sprake van een ,,vordering'' geschied ,,op grond van een gesloten overeenkomst''?

Het komt mij voor dat de laatst geformuleerde vraag ontkennend beantwoord moet worden. De ,,vordering'', geschied ,,op grond van een gesloten overeenkomst'', is op te vatten als een vordering tot nakoming van een (reeds gesloten) overeenkomst. Zo'n vordering was de brief d.d. 13 juni 1977 niet. Er was toen nog geen overeenkomst gesloten. Van de Akker was, althans in juridische zin, na ontvangst van die brief nog vrij al dan niet met de gemeente te contracteren. Uit de vaststellingen van Rb. en hof blijkt niet dat de overeenkomst tot stand is gekomen op enig moment voordat Van de Akker, door betaling van het litigieuze bedrag van f 3216, aan de overeenkomst uitvoering gaf en aldus het aanbod van de gemeente aanvaardde.

Uit een en ander leid ik af dat zich in de onderhavige zaak niet het geval heeft voorgedaan waarop de Afd. rechtspraak in haar laatstvermelde jurisprudentie doelde: een ,,vordering'' die is geschied ,,op grond van een gesloten overeenkomst''.

14. In tegendeel, ik neig tot de opvatting dat in de brief van 13 juni 1977 een ,,eenzijdige oplegging krachtens (de gemeentelijke) bijdrageregeling'' besloten ligt en mitsdien een beschikking in de zin van art. 2 Wet Arob.

In dezelfde zin: Scheltema in ,,Voorlichting over Arob'' (1976), p. 35-38; A. Walter de Bruin, BR 1984, p. 784; Punt, HJNV 1981, p. 146-148.

Voor zover ten deze van belang verschilt de feitenconstellatie van de zaak-Maastricht I van de onderhavige slechts hierin, dat toen door de gemeente - anders dan nu - niet het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst werd beoogd. Dat mag echter, naar het mij voorkomt, niet beslissend zijn. Het mag niet zo zijn dat een gemeente haar beslissing op een bouwvergunning-aanvrage buiten de werking van de Wet Arob kan brengen door die beslissing te verpakken als een aanbod tot het sluiten van een privaatrechtelijke overeenkomst waarvan de aanvaarding noodzakelijk is voor het verkrijgen van de vergunning. Zolang de overeenkomst niet gesloten is blijft de arobabele beschikking een arobabele beschikking, ook al wordt de instemming van de belanghebbende, in de vorm van die overeenkomst, verlangd. Van de Akker had voor het bereiken van zijn doel, het verkrijgen van een bouwvergunning, geen andere optie: hij ,,moest'' de hem aangeboden overeenkomst sluiten, wilde hij niet afzien van de bouwvergunning. Het ,,aanbod'' was daardoor een vorm van bestuursdwang; zie Borman in zijn noot onder HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, sub 4 en 5. Hier is, zoals Van de Akker vooral in hoger beroep met veel nadruk heeft betoogd, sprake van een ,,heffing'' net zoals in de zaken-Maastricht I etc.

Derhalve ben ik van mening dat in de meerbedoelde brief d.d. 13 juni 1977 twee onderling samenhangende Arob-beschikkingen besloten lagen (zie het voorafgaande, nr. 11):

1e een besluit tot het sluiten van de overeenkomst, en

2e een besluit inhoudende een voorwaardelijke weigering van de gevraagde bouwvergunning.

In dit verband merk ik nog op, dat beide hier genoemde besluiten betreffen de uitoefening van een publiekrechtelijke taak van de gemeente. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst daarover is, ook volgens De Haan, Drupsteen en Fernhout, a.w., p. 365, m.nt. 105, een Arob-beschikking. In dezelfde zin: Bloembergen, ,,Contracten met de overheid'' (1976), p. 13-15; D.A. Lubach, ,,Beleidsovereenkomsten'' (diss. 1982), p. 250 e.v. en 262 e.v. Belangrijker dan de eigenaarspositie van de gemeente is hier de positie van de gemeente als overheidsorgaan met een bestuurstaak en bestuursbevoegdheden (vgl. Afd. rechtspraak 8 juni 1978, GS 6514, ,,De Bilt'', waarover Punt, a.w., p. 141 en 143). Zie ook de gegevens in de losbladige ,,Contractenrecht'' VIII, nr. 75, over de overeenkomst als voorwaarde voor een bouwvergunning.

15. Ik wil echter niet verhelen dat de rechtspraak van de Afd. rechtspraak aanleiding geeft tot twijfel. Zie Borman's meergenoemd preadvies NJV 1981, p. 41 e.v., en de ook door hem besproken uitspraak in de zaak-Leidschendam, 3 jan. 1979, , , nr. 115. Het ging daarin om een beroep tegen een besluit van de gemeenteraad houdende bekrachtiging van een besluit van B en W om met belanghebbende een overeenkomst aan te gaan, welke overeenkomst de gemeente verplichtte tot wijziging van een bestemmingsplan ten behoeve van betrokkene, tegen betaling van f 80 000. Betrokkene werd door de Afd. rechtspraak niet-ontvankelijk verklaard, op grond dat van een Arob-beschikking geen sprake was. In de motivering werd veel nadruk gelegd op het feit dat de (ook in dit geval blijkbaar nog niet gesloten) overeenkomst een rechtshandeling naar burgerlijk recht was. Over het bestreden besluit zelf werd slechts gezegd dat er ,,geen aanknopingspunten'' waren om te oordelen dat het ,,niettemin'' een Arob-beschikking was, en dat het evenmin een weigering om zo'n beschikking te nemen, behelsde. Zie het commentaar van De Haan in BR 1980, p. 330-332, die opmerkt en betreurt (p. 330 sub 4) dat de Afd. rechtspraak het

,,op het gebied van de rechterlijke toetsing van het grondbeleid van Rijk en gemeente volledig laat afweten''.

In mijn gedachtengang is, voor de kwalificatie van een eenzijdig besluit zoals (vervat in) de ten processe bedoelde brief d.d. 13 juni 1977, niet beslissend dat dat besluit o.a. strekt tot de totstandkoming van een rechtshandeling naar burgerlijk recht, te weten een privaatrechtelijke overeenkomst. In ieder geval lijkt mij de in die brief besloten voorwaardelijke weigering van de gevraagde bouwvergunning - welk element in de zaak-Leidschendam ontbrak - een arobabele beschikking. Zie ook nog Schox in BR 1980, p. 334 rechts bovenaan.

16. Al met al acht ik onderdeel 2 van middel II gegrond. De overige cassatieklachten kunnen m.i. onbesproken blijven.

Indien middel IV, anders dan ik in mijn conclusie d.d. 6 dec. 1985 betoogde, niet gegrond zou zijn, zal het bestreden arrest wegens gegrondheid van middelonderdelen II (2) en III (1-4) niet in stand kunnen blijven.

Onder handhaving van het in die conclusie gestelde concludeer ik tot vernietiging van het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch d.d. 7 maart 1984 en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof, met veroordeling van verweerder in cassatie (Van de Akker) in de op de voorziening gevallen kosten.

1. Dit is een buitengemeen interessant arrest. Het is in verschillende opzichten van verstrekkende betekenis.

In deze noot komen de volgende punten aan de orde:

- het verlaten van het standpunt over uitwegvergunningenstelsels in ,,Hoogeloon'';

- het als consequentie daarvan loslaten van de twee-wegenleer;

- het mogelijk maken dat een beschikking waartegen men beroep had kunnen instellen toch voor de burgerlijke rechter wordt betwist;

- de mogelijke consequenties daarvan voor het terugvorderen van heffingen en belastingen.

Verlaten standpunt Hoogeloon

2. De HR verlaat hier uitdrukkelijk het standpunt, ingenomen in zijn arrest over Hoogeloon (2 febr. 1966, , m.nt. N.J.P. Polak), en sluit zich aan bij de rechtspraak van de Afd. rechtspraak. Volgens ,,Hoogeloon'' verzet art. 14 Wegenwet, bepalende dat een onderhoudsplichtige van een openbare weg alle verkeer over die weg en het aansluiten van uitwegen heeft te dulden, zich niet tegen een ,,uitwegvergunningstelsel''. Veel gemeentes kenden een dergelijk stelsel, dat inhield dat de gemeente als eigenares van de weg een geldsom bedong voor het verlenen van een recht van uitweg naar haar eigendom.

De Afd. rechtspraak heeft steeds anders geoordeeld, en heeft een beroep tegen het opleggen van een heffing voor een uitwegvergunning dan ook in verschillende uitspraken gegrond verklaard: naast Afd. rechtspraak 1 sept. 1977, , m.nt. Van der Veen (Maastricht II) ook 8 mei 1981, (Nuth II), m.nt. Borman. Ook de Kroon heeft ,,Hoogeloon'' niet gevolgd, zoals blijkt uit KB 29 okt. 1969, Stb. 488, AB 1970, 43 (spontane vernietiging) en KB 20 jan. 1971, AB 1971, 153 (Kroonberoep).

De HR is met dit arrest tegemoet gekomen aan de kritiek, die op ,,Hoogeloon'' bestond, en heeft de eenheid in jurisprudentie hersteld. Dat laatste was ook daarom gewenst, omdat de Afd. rechtspraak weliswaar een besluit tot opleggen van de heffing voor een uitwegvergunning als een beschikking aanmerkt, maar een besluit tot terugbetaling ervan niet, zodat een procedure daarover bij de gewone rechter moet worden gevoerd. Een uiteenlopen van de jurisprudentie tussen beide rechtscolleges leidt in dergelijke omstandigheden tot ongelijkheid.

Consequenties twee-wegenleer

Het ,,Hoogeloon''-arrest stond niet op zichzelf, maar paste in de grote vrijheid die de HR aan de overheid toestond om het privaatrecht te gebruiken, ook wanneer het ging om het verwezenlijken van typisch overheidsbeleid. Dit kan in verband worden gebracht met de leer, dat het privaatrecht het ,,gemene recht'' is, en het publiekrecht uitzonderingsrecht. Toepassing van het privaatrecht is in die leer slechts uitgesloten, indien dat uitdrukkelijk uit de wet voortvloeit. De term ,,gemene recht'' werd door de HR zelf ook gebruikt; zie bijv. HR 24 april 1957, NJ 1957, 523. Ook indien er een publiekrechtelijke weg openstond om het beoogde doel te bereiken werd het gebruik van privaatrecht aanvaard, zoals in HR 19 jan. 1968, NJ 1968, 166, m.nt. GJS (Eindhovense benzinepomp). Men spreekt dan ook wel van de twee-wegenleer.

Hoewel het standpunt van de HR oorspronkelijk wel weerklank vond, heeft het allengs meer bestrijding ondervonden. Bijna alle handboeken op het terrein van het administratief recht verwerpen het tegenwoordig. Men zie Donner, Nederlands Bestuursrecht, Algemeen deel, 4e druk, p. 51/59; Van Wijk/Konijnenbelt, Hoofdstukken van Administratief recht, 5e druk, p. 268, De Haan/Drupsteen/Fernhout, Bestuursrecht in de Sociale rechtsstaat, deel 1, derde druk (1986), p. 358 e.v. In het proefschrift van Lubach, Beleidsovereenkomsten, wordt dan ook geconstateerd dat de kritiek op de twee-wegenleer inmiddels vrijwel algemeen is (p. 142). Die kritiek komt ook van privaatrechtelijke kant: zie bijv. de noot van W.M. Kleijn onder HR 23 dec. 1976, NJ 1977, 409.

Is deze benadering door de HR nu verlaten? Naar mijn mening moet dat worden aangenomen, hoewel het niet rechtstreeks in het arrest wordt gezegd.

Er worden twee argumenten genoemd om van ,,Hoogeloon'' terug te komen. Het eerste is dat de Afd. rechtspraak (en de Kroon) een andere jurisprudentie hebben gevestigd, en dat het hier een vraag betreft die typisch op het terrein van de Afd. ligt. Van belang is dan dat de Afd. de twee-wegenleer niet volgt, zoals blijkt uit Vz. Afd. rechtspraak 27 mei 1982, , m.nt. JHvdV, dat als een toepassing van een algemene lijn is te beschouwen. Toch lijkt de HR niet steeds bereid te zijn de jurisprudentie van deze rechter te volgen; zie hieronder punt 12. Wellicht belangrijker is dat als tweede argument wordt genoemd, dat het arrest inzake Hoogeloon volgens de constatering van de HR zelf ,,over het algemeen is afgekeurd''. Die afkeuring gold niet zozeer de specifieke interpretatie van art. 14 Wegenwet, maar juist de benadering van waaruit de HR tot die interpretatie kwam. Nu uitdrukkelijk gezegd wordt dat aan die kritiek tegemoet wordt gekomen, kan de conclusie slechts zijn, dat het ruime standpunt tegenover het gebruik van het privaatrecht door de overheid is verlaten. Gemene rechtsleer en twee-wegenleer behoren dan tot het verleden.

Overigens waren er reeds voortekenen dat de HR naar een ander standpunt toeging. Volgens Bloembergen in zijn noot onder HR 22 dec. 1978, NJ 1979, 289 was in dat arrest de leer van het gemene recht al verlaten. Ook in HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320 (Ameland/De Boer) komt de oude benadering niet meer voor. Gesteld voor de vraag of een bepaalde privaatrechtelijke overeenkomst aanvaardbaar was, werd het antwoord niet gegeven aan de hand van het uitgangspunt dat een overeenkomst mogelijk is tenzij de wet zich daartegen verzet. Integendeel, de HR stelde een onderzoek in naar de wetsgeschiedenis en constateerde voor dat geval, dat ,,de wetgever in beginsel aanvaardbaar heeft geacht dat een gemeente privaatrechtelijke middelen hanteert'', en verbond daaraan dan gevolgen.

In de motivering van het arrest wordt niet vermeld dat ook de derde kamer reeds eerder ,,Hoogeloon'' heeft verlaten. Dat valt m.i. al enigszins af te leiden uit HR 13 febr. 1980, NJ 1981, 89 (zie mijn noot daaronder), en wellicht nog duidelijker uit HR 8 dec. 1982, , m.nt. Morzer Bruyns, waarover Van Wijk/Konijnenbelt, p. 267 noot 39.

4. Nu de twee-wegenleer verlaten is, rijst de vraag welke houding de HR voortaan wel tegenover het gebruik van het privaatrecht zal aannemen. Daarover bevat het arrest geen verdere aanwijzingen. Mede gezien het arrest van 1981 is het meest waarschijnlijk, dat voorlopig niet voor een algemeen uitgangspunt wordt gekozen, maar dat van geval tot geval wordt nagegaan in hoeverre het gebruik van het privaatrecht zich laat verenigen met de publiekrechtelijke regelingen. De (veronderstelde) wil van de wetgever zal daarbij een belangrijke rol kunnen spelen, zoals in HR 11 dec. 1981, NJ 1983, 320, hierboven genoemd.

Rechtsgeldigheid beschikking waartegen geen beroep is ingesteld

5. Indien tegen een beschikking een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan, en dit beroep is niet ingesteld, dan moet de burgerlijke rechter van de rechtsgeldigheid van die beschikking uitgaan. Aldus de gevestigde jurisprudentie, bijv. HR 4 febr. 1983, NJ 1985, 21 (Hei- en Boeicop/Bogerd) en 24 febr. 1984, NJ 1984, 669, m.nt. JAB (St. Oedenrode). Aldus ook A-G Franx in zijn aanvullende conclusie, punt 4, met verdere verwijzingen. (M.i. geldt de regel alleen jegens hen, die de administratieve procedure hadden kunnen beginnen, en niet jegens anderen: zie de noot onder het hierboven geplaatste arrest V en D/gem. Groningen. Dit punt is hier echter niet van belang.) Deze regel wordt ook nu als hoofdregel voorop gesteld (r.o. 3.3.2). Maar van groot belang is dat het blijkens dit arrest uitzonderingen op die hoofdregel mogelijk zijn.

De hoofdregel steunt op twee overwegingen:

In de eerste plaats is het in het belang van de rechtszekerheid dat er niet langdurig twijfel blijft bestaan omtrent de rechtsgeldigheid van een beschikking (zie ook aanvullende conclusie punt 7). Kan men bij een administratieve rechter in beroep gaan, dan moet men dat ook doen wil men haar bestrijden. Verzuimt men dat, dan kan men later de rechtsgeldigheid niet meer in twijfel trekken. Op grond van deze gedachtengang is in het bestuursrecht de nietigheid van beschikkingen sterk teruggedrongen: bij het bestaan van een goede rechtsbeschermingsmogelijkheid is een gebrekkige beschikking niet meer nietig, maar slechts vernietigbaar. Zie bijv. Alg.bep. van administratief recht, 5e dr., p. 207/209. Om die reden ging de CRvB om in geval van onbevoegd genomen beschikkingen: CRvB 27 jan. 1978, , m.nt. In 't Veld.

In de tweede plaats strekt de regel ertoe ,,te voorkomen dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze'' (r.o. 3.3.2, voorlaatste alinea).

6. Interessant is dat de HR de regel iets anders formuleert dan hij tot dusverre deed. Gezegd wordt dat de burgerlijke rechter, indien een met voldoende waarborgen omklede beroepsgang tegen een beschikking niet is gebruikt, bij een geschil over de geldigheid van die beschikking ervan dient uit te gaan ,,dat die beschikking zowel wat haar wijze van totstandkoming als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen''. De toevoeging ,,en algemene rechtsbeginselen'' is nieuw. Zij bevestigt m.i. dat de HR de burgerlijke rechter gebonden acht aan het oordeel dat in de administratiefrechtelijke procedure tot stand is gekomen, inclusief het oordeel over de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. S.C.J.J. Kortmann heeft in zijn oratie verdedigd dat de burgerlijke rechter slechts gebonden is aan het ,,onwetmatigheidsoordeel'' van de administratieve rechter; De civielrechtelijke aansprakelijkheid voor onjuiste wetsuitleg, rede Nijmegen 1985, p. 21. De nu gekozen formulering van de HR weerspreekt dit standpunt, en geeft integendeel voedsel aan de gedachte dat de HR streeft naar een nauwe aansluiting bij de uitspraken van de administratieve rechter, ook ten aanzien van de beginselen van behoorlijk bestuur.

7. Het arrest maakt nu een uitzondering op de algemene regel. Dit gebeurt nadat eerst is gesteld dat de hoofdregel blijft gelden, ook wanneer dit tot gevolg heeft dat de burgerlijke rechter moet uitgaan van de rechtsgeldigheid van een beschikking die zeker zou zijn vernietigd wanneer daartegen tijdig beroep zou zijn ingesteld.

Maar de daar aan verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo ,,klemmend'' worden, dat een uitzondering moet worden aanvaard. Dat was hier op grond van twee omstandigheden het geval:

- het lag indertijd geenszins voor de hand om in de brief van de gemeente een beschikking te ,,ontwaren'', zodat het Van de Akker niet valt aan te rekenen dat hij geen beroep had ingesteld. Bovendien had de gemeente alles gedaan om de zaak privaatrechtelijk in te kleden, zodat zij zich er nu moeilijk op kon beroepen dat Van de Akker er ook geen beschikking in had gezien;

- de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak over de uitwegenvergunningen strekt ertoe de rechtsbescherming van de burgers uit te breiden. Maar zij zou in een geval als dit juist tot het tegendeel leiden: is men niet tijdig in beroep gegaan omdat men met recht kon menen dat daartoe geen mogelijkheid bestond, dan zou geen terugvordering meer mogelijk zijn. Zou daarentegen de Afd. rechtspraak niet van een beschikking zijn uitgegaan, dan zou nog gedurende 5 jaar (de termijn, gesteld in de Wet van 31 okt. 1924, Stb. 482) een terugvordering mogelijk zijn geweest.

Dit tweede punt kan m.i. als bijzondere omstandigheid geen zelfstandige betekenis hebben. Heel in het algemeen geldt immers, dat de invoering van administratieve rechtsbescherming - steeds bedoeld om de positie van de justitiabelen te versterken - gepaard gaat met het negatieve effect, dat men na het verstrijken van de beroepstermijn in beginsel aan de rechtsgeldigheid van een beschikking vast zit. Staat er daarentegen geen beroep open, dan kan men zich veel langer op een (belangrijk) gebrek in een beschikking beroepen, bijv. ter gelegenheid van een vordering uit onrechtmatige daad of wegens verschuldigde betaling. Uitbreiding van de rechtsbescherming heeft steeds een keerzijde voor hen, die niet snel genoeg in beroep (kunnen) gaan.

Aangezien uitbreiding van rechtsbescherming niet moet leiden tot het tegendeel daarvan zou het gewenst zijn om voor die gevallen, waarin men niet kan vergen dat de justitiabele (tijdig) in beroep gaat, een voorziening te treffen om aan dat negatieve effect te ontkomen. Die voorziening kan bestaan in het toestaan dat de benadeelde zich in een latere procedure voor de burgerlijke rechter toch nog op het gebrek kan beroepen. Daarvoor kiest de HR in dit arrest.

Gezien de grote bezwaren, die daaraan zijn verbonden - zie punt 5 hierboven - komt die oplossing echter alleen in aanmerking indien langs administratiefrechtelijke weg onvoldoende voorzieningen op dit punt bestaan.

8. Van belang is dan, dat er bestuursrechtelijk twee mogelijkheden bestaan om iets te doen tegen een beschikking, waarvan de beroepstermijn is verstreken.

a. Soms kan men na verloop van de termijn nog in beroep komen, indien de justitiabele dit heeft ingesteld ,,zo spoedig als dit redelijkerwijs verlangd kon worden'', zoals in verschillende wetten is bepaald (bijv. art. 9 lid 4 Wet Arob). Is de termijn echter al lang verlopen, zoals hier, dan is het niet in het belang van de rechtszekerheid de termijnoverschrijding te pardonneren. De Afd. rechtspraak is dan ook nogal streng; zie W. van Ham-Wagner in Administratieve rechtsgangen (losbl.), Afd. rechtspraak 2.2.3.6.

b. Indien een beschikking onjuist is en de beroepstermijn is verstreken, dan kan men soms nog aan het bestuursorgaan vragen terug te komen op de eerdere onjuiste beschikking. Weigert het bestuur een dergelijke intrekking, dan kan men de weigering aanmerken als een weigering om een beschikking te geven, en beroep instellen op dezelfde manier als dat tegen een beschikking kan. Aldus oordeelde het CBB een beroep ontvankelijk in een geheel parallel geval: het beroep betrof de weigering tot terugbetaling van een heffing, gebaseerd op een onverbindend verklaarde verordening (CBB 23 dec. 1980, , m.nt. J.G. v.d. Wielen). Het CBB zag de weigering als een weigering om terug te komen van een rechtens onaantastbaar besluit, en achtte beroep daartegen ontvankelijk.

Anders echter de Afd. rechtspraak, die in de weigering tot terugbetaling van de heffing voor een uitwegvergunning een weigering tot het verrichten van een rechtshandeling naar burgerlijk recht zag; Afd. rechtspraak 27 maart 1981, , m.nt. JAB. M.i. had de Afd., indien niet om terugbetaling, maar om intrekking van de beschikking waarbij de heffing was opgelegd was gevraagd, het beroep ontvankelijk kunnen (of zelfs moeten) oordelen. (Borman maakt in zijn noot m.i. ten onrechte geen verschil tussen de weigering het eerdere besluit in te trekken, en het verzoek het ten onrechte betaalde terug te geven. Dat laatste behoort bij de burgerlijke rechter thuis, het eerste daarentegen bij de administratieve.) Maar hoe dit ook zij, de Afd. rechtspraak hanteert bij de ontvankelijkheid van weigeringen om een eerdere beschikking in te trekken een minder doordacht lijkend systeem (kritiek daarop leverde ik in Administratieve rechtsgangen, Alg. deel, 2.1.1.2 onder d7) met als gevolg dat de kwestie niet aan de Afd. voorgelegd kon worden, zoals bij het CBB wel kon. Daarom moest de gewone rechter wel een oplossing zoeken. (Dit illustreert m.i. het onlogische van de benadering van de Afd. Misschien kondigt Vz. Afd. rechtspraak 22 febr. 1985 (2x), Gemeentestem 6787, nrs. 4 en 5, m.nt. J.M. Kan, een wijziging daarin aan.)

9. Wil de HR een uitzondering op de hoofdregel aannemen, dan moet vaststaan dat geen van deze beide administratiefrechtelijke mogelijkheden openstaat. Dat blijkt voor het punt b uit dit arrest: in r.o. 3.1.3 onder e wordt immers uitdrukkelijk melding gemaakt van het feit dat de Afd. rechtspraak in constante jurisprudentie weigert te oordelen over een verzoek tot terugbetaling van de heffing. Voor punt a kan dit afgeleid worden uit HR 4 febr. 1983, NJ 1985, 21 (Hei- en Boeicop/Bogerd).

Wanneer zijn nu, indien beide genoemde administratiefrechtelijke mogelijkheden uitgesloten zijn, de bezwaren van de hoofdregel zo klemmend, dat daarvan moet worden afgeweken? Men kan op grond van de gevallen die zich in de jurisprudentie hebben voorgedaan en gezien de beperkingen van de bestuursrechtelijke mogelijkheden aan de volgende bijzondere omstandigheden denken.

a. De justitiabele is niet in beroep gegaan omdat hij niet wist en ook niet behoefde te weten dat dit kon. Men kan op grond van dit arrest aan twee soorten van redenen daarvoor denken.

a1. Het lag juridisch ,,geenszins voor de hand'' om een beroep mogelijk te achten. Dat de Afd. rechtspraak in een geval als dit in de rechtshandeling ,,ondanks haar duidelijk privaatrechtelijke gedaante'' een beschikking zou willen ,,ontwaren'' heeft kennelijk ook de HR verbaasd. (Dit woordgebruik doet zelfs vermoeden dat hij zich wel kan vinden in de in het arrest vermelde kritiek op Maastricht I.)

Dat men iemand niet kan verwijten dat hij bij het kiezen van het juiste rechtsmiddel geen rekening heeft gehouden met niet te voorziene ontwikkelingen in de jurisprudentie viel eerder al te lezen in HR 25 nov. 1977, NJ 1978, 255, m.nt. MS (Loosdrechtse Plassenschap), al werd toen beslist, dat de benadering van de Vz. Afd. rechtspraak niet ,,zo weinig voor de hand lag'' dat men de gewone rechter nog kon benaderen.

a2. Er kwam nog bij, dat de gemeente zelf alles had gedaan om de indruk te vermijden dat het om een beschikking zou gaan. Zij kon zich daarom later niet meer op het standpunt stellen dat nu het toch een beschikking bleek te zijn - deze rechtens onaantastbaar was geworden omdat niet tijdig beroep was ingesteld.

Enigszins vergelijkbaar was de situatie in HR 4 febr. 1983, NJ 1985, 21, m.nt. MS, reeds genoemd, waar de gemeente was verweten dat zij door het heimelijk nemen van een besluit de justitiabele ,,als burger met beroepsrechten'' buiten spel had gezet. De HR meende toen dat dit niet eens kon: men had nog beroep in kunnen stellen zodra men van het besluit hoorde; de termijnoverschrijding zou dan door de Arob-rechter gepardonneerd zijn. Uit het feit dat de HR toen uitdrukkelijk overwoog dat op de gemeente geen verplichting tot informatie rustte kon men wellicht afleiden dat - had die verplichting wel bestaan - het resultaat anders zou zijn geweest (en de burgerlijke rechter dus niet van de rechtsgeldigheid van de beschikking had behoeven uit te gaan; zie de noot onder het arrest, punt 2).

b. Door de wederpartij wordt niet betwist dat de beschikking in strijd met het recht is: aldus het ook in de aanvullende conclusie genoemde arrest HR 24 dec. 1976, NJ 1977, 380. Blijkbaar behoeft men dan niet een overbodige administratiefrechtelijke procedure te voeren. Misschien geldt dit vooral voor heffingen en belastingen, zie punt 11 hieronder. Indien er derden belang bij de beschikking hebben zal er in ieder geval weinig ruimte voor deze uitzondering zijn.

c. Men verlangt niet zozeer vernietiging van de gebrekkige beschikking, maar uitsluitend schadevergoeding. Aangezien de administratiefrechtelijke rechtsbescherming gericht is op vernietiging, kan men daar dit resultaat niet (goed) bereiken. Nu de HR niet meer strikt uitgaat van de regel dat een beschikking, waartegen een openstaande beroepsmogelijkheid niet is gebruikt, voor de burgerlijke rechter als rechtsgeldig moet worden aangemerkt, kan ook hier misschien een reden voor het aannemen van een uitzondering bestaan. Men zie de casuspositie in HR 19 nov. 1976, NJ 1979, 216 (Semper Crescendo).

10. Met het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel houdt de HR het bestuursrecht wel onder druk: bestaat geen mogelijkheid om op te komen tegen een beschikking met een ernstig gebrek, waartegen men redelijkerwijs niet tijdig beroep heeft kunnen instellen, dan kan men het onder omstandigheden bij de burgerlijke rechter proberen. Dit noopt tot bezinning op de toereikendheid van de administratiefrechtelijke rechtsbescherming op dit punt. Men kan daarbij inderdaad wel enkele vraagtekens zetten. De verjaringstermijn voor geldvorderingen op de overheid kan door het bestaan van een beroepsmogelijkheid worden teruggebracht tot de beroepstermijn, zoals deze casuspositie laat zien. Civielrechtelijk een absurd korte periode.

Anderzijds zou het mogelijk maken van een ruime uitzondering op de hoofdregel tot een aanzienlijke verstoring van het geldende stelsel van administratiefrechtelijke rechtsbescherming leiden. Dit geldt zeker voor besluiten, waarbij verschillende belanghebbenden zijn. De oplossing moet dan ook eerder worden gezocht in het verbeteren van de mogelijkheid om intrekking van een onjuiste beschikking te vragen, waarover dan binnen het bestuursrecht verder kan worden geprocedeerd, dan in een ruime mogelijkheid om bij de burgerlijke rechter een beschikking na de beroepstermijn te bestrijden.

De bezwaren zijn bij vorderingen uit onverschuldigde betaling minder groot dan in de meeste andere gevallen: er plegen geen derde-belanghebbenden te zijn, en betalingen kunnen gemakkelijk worden teruggedraaid. Te verwachten is daarom dat de HR daar het bestuursrecht iets meer onder druk zal houden dan buiten dat gebied. Ook het hierboven genoemde arrest van 24 dec. 1977 betrof dit terrein. Een bijzonder element wordt hier nog gevormd door de Wet van 1924, die in de gedachtengang van de HR ook een rol speelt. Daarom over terugvorderingen nog een enkele opmerking.

Ruimere terugvordering onverschuldigde belasting?

11. Veelal wordt aangenomen, dat degene die op grond van een beschikking een belasting of heffing betaalt, het betaalde niet kan terugvorderen indien de belastingverordening later onverbindend wordt verklaard, maar hij zelf geen beroep heeft ingesteld. De reeds vermelde uitspraak van het CBB leidt ook tot dat resultaat. Een genuanceerder standpunt neemt Mok in (Duk-bundel, p. 72).

Uit dit arrest blijkt, dat de HR het eerstgenoemde standpunt niet (altijd) een juist uitgangspunt vindt. In r.o. 3.3.2 wordt uiteengezet dat het invoeren van beroep op een administratieve rechter tegen een beschikking waarbij een heffing wordt opgelegd, voor degenen die geen beroep hebben ingesteld, neerkomt op een vermindering van rechtsbescherming ,,aangezien zij dan immers, hoewel uit de jurisprudentie onmiskenbaar voortvloeit dat betalingen als de onderhavige van hen in strijd met de wet zijn ,,geheven'', deze niet meer voor de burgerlijke rechter als onverschuldigd betaald kunnen terugvorderen''.

Het betrof hier een enigszins bijzondere situatie, en in r.o. 3.1.3 onder c wordt uitdrukkelijk vermeld dat een aantal gemeentes vrijwillig is overgegaan tot terugbetaling van ten onrechte geheven bedragen. Maar toch: is er veel verschil met andere gevallen, waarin een rechter op eerst niet vermoede gronden tot onverbindendheid van een verordening concludeert? Nu het belastingrecht geen rechtsbescherming kent tegen beslissingen op een verzoek om een onaantastbaar geworden aanslag te wijzigen, zou een vordering bij de burgerlijke rechter niet altijd uitzichtsloos lijken. Hoe ver de HR daarbij zal willen gaan valt moeilijk te voorspellen. Maar dat de HR enige ruimte wil laten voor terugvordering van onverschuldigd betaalde heffingen, ook al is geen beroep ingesteld, blijkt eveneens uit HR 24 dec. 1976, NJ 1977, 380. Soms zal daartoe alle aanleiding zijn. Zo schijnt het voor te komen dat een overheidslichaam doorgaat met het heffen van belasting na het onverbindend verklaren van de betreffende verordening. Degenen, die daartegen bezwaar maken, krijgen direct gelijk, maar zij die dat nalaten kunnen hun geld niet terugkrijgen, tenzij zij bij de burgerlijke rechter terecht zouden kunnen. Het is daarom inderdaad onvermijdelijk dat de toegang tot de burgerlijke rechter soms blijft bestaan, ondanks het ongebruikt voorbij laten gaan van de beroepsmogelijkheid.

Buiten de belastingrechtspraak hanteert de CRvB een stelsel, waarin de burger na afloop van de beroepstermijn soms nog wel herziening van een eerder vastgestelde uitkering kan vragen: de rechter acht de uitkeringsorganen dan verplicht om op de vroegere beschikking terug te komen (zie CRvB 31 dec. 1984, RSV 1985, 126, m.nt. Haverkamp). Kennelijk denkt de HR enigszins in dezelfde richting voor gevallen, waarin het bestuursrecht deze oplossing niet kent. Zie daarover nog Van Buuren, Regelmaat 1986, p. 137 (okt.-nummer), die aarzelingen heeft.

Motivering voor het omgaan van de HR

12. Interessant is de motivering die het arrest geeft voor het verlaten van de leer van ,,Hoogeloon''. Niet alleen wordt heel expliciet aangegeven dat de HR zijn vroegere jurisprudentie verlaat, maar er worden daarvoor twee argumenten gegeven, die geen van beide voortvloeien uit de klassieke juridische interpretatiemethoden maar wel inzicht geven in de benadering van de HR (r.o. 3.2.2).

Van belang is vooral, dat de HR er blijk van geeft de jurisprudentie van de administratieve rechter zoveel mogelijk te willen volgen op die terreinen, die typisch behoren tot het rechtsgebied van die rechter. Dit argument lijkt juist hier wat merkwaardig, nu het toch verrassend was dat de Afd. rechtspraak zich zou begeven op dit terrein, dat er ook volgens de HR typisch privaatrechtelijk uitzag. Maar het past in de, ook uit andere arresten blijkende, bereidheid om conflicten met de administratieve rechters zoveel mogelijk te vermijden. Men denke reeds aan HR 25 nov. 1977, NJ 1978, 255 (Loosdrechtse Plassenschap). Toch volgt de HR een eigen koers indien hij zich in de lijn van de Afd. rechtspraak niet kan vinden, zoals in HR 3 april 1981, (politiedwang bij kakkerlakken). Ook de beide hierna geplaatste uitspraken van de derde kamer zijn in tegenspraak met de jurisprudentie van de Afd. rechtspraak. De administratieve rechter wordt derhalve gevolgd indien het een vraag betreft die vooral op diens terrein ligt, en diens uitspraken niet duidelijk onjuist worden bevonden.

Als tweede reden voor het omgaan wordt genoemd dat ,,Hoogeloon'' over het algemeen is afgekeurd. Deze vermelding geeft er blijk van dat de HR een open wisselwerking met de doctrine wil bevorderen.

13. In het verlengde daarvan blijkt die doctrine betekenis te hebben voor de vraag of de gemeente erop mocht vertrouwen dat de HR bij ,,Hoogeloon'' zou blijven. Omdat dit arrest was bekritiseerd en omdat in de literatuur ten tijde van het vaststellen van de verordening werd aangenomen dat de Kroon die ongeoorloofd oordeelde, mocht de gemeente niet meer op dat arrest vertrouwen (r.o. 3.4.2 jo. 3.1.3 onder b).

Door deze benadering kwam de HR niet toe aan de vraag of verandering van jurisprudentie terugwerkt. Zie daarover de belangwekkende (eerste) conclusie van A-G Franx, die elders aandacht zal krijgen.

14. Zie over het arrest nog de noot van Hennekes in AA 1986, P. 643-649.