De eisen van een behoorlijke rechtspleging kunnen meebrengen dat de burgerlijke rechter, teneinde mogelijk tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, zijn uitspraak aanhoudt totdat zodanige onherroepelijke beslissing is verkregen; daartoe zal met name grond bestaan in geval te verwachten valt dat bij die beslissing het besluit zal worden vernietigd. De burgerlijke rechter kan ook, in plaats van zijn uitspraak aan te houden, die uitspraak doen onder de voorwaarde van de uitkomst van de administratiefrechtelijke rechtsgang.
Indien beroep tegen het besluit eerst na afloop van de daartoe bij de wet gestelde termijn bij de administratieve rechter is ingesteld en tegen diens uitspraak, houdende niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wegens termijnoverschrijding, door de wederpartij van het bestuursorgaan hoger beroep is ingesteld, bestaat voor het aanhouden door de burgerlijke rechter van diens uitspraak slechts grond indien te verwachten valt dat de administratieve appelrechter een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wegens termijnoverschrijding achterwege zal laten op grond dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de wederpartij van het bestuursorgaan in verzuim is geweest, en dat hij het besluit zal vernietigen. Dat laatste is in deze zaak niet gesteld.

7 april 1995, nr. 15692

(Mrs. Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis; A-G Mok; m.nt. MS)

RvdW 1995, 93

Rv (oud) art. 1; Awb art. 6:1, 8:1

Harold Reginald Jack Smit, te Bergen op Zoom, eiser tot cassatie, adv. mr. R. Laret,

tegen

De Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie), te 's-Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

Hof:

(...)

4.1 In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende vaststaande feiten:

- Smit is bij de Staat als militair in dienst geweest, aan welk dienstverband op 1 juni 1986 een einde is gekomen door eervol ontslag.

- Op grond van ambtelijke regelingen is aan Smit een premie toegekend over het tijdvak 3 januari 1993 tot 1 juni 1986.

- Deze premie is hem uitgekeerd in de maand juni 1986.

- In juli 1986 en maart 1987 zijn daarnaast nog eens bedragen uitgekeerd van netto in totaal ƒ 38 762,18, corresponderende met een bruto-bedrag van ƒ 46 842,50.

- Genoemde bedragen zijn door de Staat overgemaakt op de ten name van Smit staande postrekening nummer 5441477.

- Dit was ook de rekening waarop gewoonlijk het salaris van Smit placht te worden geboekt ingevolge door hem gedane opgaven.

- Onder andere op 3 juli 1987 heeft de Staat een brief gezonden aan Smit strekkende tot terugbetaling van teveel genoten bezoldiging.

- Tegen de beslissing tot terugvordering staat beroep op de Ambtenarenrechter open.

- Bij klaagschrift d.d. 5 juni 1991 heeft Smit bij het Ambtenarengerecht te 's-Gravenhage beroep doen instellen tegen het in de brief van 3 juli 1987 neergelegde besluit de teveel uitbetaalde premie van Smit terug te vorderen.

- Bij beslissing van gemeld Ambtenarengerecht van 7 februari 1992 is het beroep ongegrond verklaard wegens overschrijding van de beroepstermijn.

- Bij beroepschrift d.d. 27 augustus 1992 is Smit in hoger beroep gekomen tegen genoemde op 6 februari 1992 gegeven beslissing.

- De Staat heeft in verband met een op 11 september 1990 ontvangen betaling van ƒ 200 zijn eis verminderd tot ƒ 46 642,50.

4.2 De eerste grief richt zich tegen de overweging van de Rechtbank dat onvoldoende is gesteld of aannemelijk is geworden dat de Staat onredelijk zou handelen door Smit aan genoemde beslissing van het Ambtenarengerecht te houden en dat in casu geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die maken dat de Staat zich niet op de formele rechtskracht van voormelde beslissing kan beroepen.

4.3.1 Blijkens de op deze grief gegeven toelichting is Smit de mening toegedaan dat de Rechtbank in casu op grond van bijzondere omstandigheden had dienen te oordelen dat de Staat redelijkerwijze Smit niet had behoren te houden aan meergenoemde uitspraak van 7 februari 1992.

4.3.2 Smit wijst daarbij in het bijzonder op de volgende omstandigheden:

a. mevrouw E.M. Smit heeft het op postrekening nummer 5441477 door de Staat gestorte geld met een valse handtekening opgenomen; hij, Smit, is m.a.w. het slachtoffer van een misdrijf.

b. Zowel meergenoemde brief van 3 juli 1987 van de Staat als de nadien door de Staat verzonden aanmaningen hebben hem nimmer bereikt omdat ze alle naar een verkeerd adres zijn gezonden.

c. Ten onrechte heeft de Staat de brief van 26 juni 1990 van zijn advocaat waarin deze om opheldering vroeg over gemeld bedrag van ƒ 46 842,50 niet als een bezwaarschrift aangemerkt.

d. De Staat heeft nooit enige moeite gedaan om Smit deugdelijk op de hoogte te stellen van de gemaakte fout en evenmin om het goede adres van Smit te achterhalen.

4.4.1 Voorop gesteld wordt dat, wanneer tegen een beschikking - zoals in casu die van 3 juli 1987 - een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en deze ook - voor wat betreft de eerste aanleg - is gebruikt, ervan uit dient te worden gegaan dat die beschikking zowel wat haar wijze van tot stand komen als wat haar inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

4.4.2 De regel van de formele rechtskracht geldt in beginsel dan ook, indien dit de burgerlijke rechter zou nopen aan zijn uitspraak de rechtsgeldigheid ten grondslag te leggen van een beschikking waarvan als vaststaand mag worden aangenomen dat zij, als daartegen tijdig administratief beroep zou zijn ingesteld, zou zijn vernietigd. De daaraan verbonden bezwaren kunnen evenwel door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dit beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Of voor zulk een uitzondering plaats is, hangt bijgevolg af van de bijzonderheden van het gegeven geval (volgens - onder meer - Hoge Raad 16 mei 1986, NJ 1986, 723).

4.5 De vraag is nu of de door Smit aangegeven omstandigheden van dien aard zijn dat deze tot de door Smit beoogde uitzondering kunnen leiden.

4.6 Naar het oordeel van het Hof dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord.

4.7.1 Dat een en ander heeft kunnen plaatsvinden als is geschied, is het gevolg van het feit dat Smit het beheer van zijn financiën voor wat betreft de postrekening nummer 5441477 zonder daarop enige controle uit te oefenen geheel heeft overgelaten aan genoemde mevrouw E.M. Smit - weliswaar niet middels een machtiging doch wel door haar zijn girobetaalpasje betreffende deze rekening ter beschikking te stellen; hij heeft dat gedaan omdat het gebruikelijk was dat zij geld van genoemde rekening haalde, zo heeft Smit ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 4 maart 1991 zelf verklaard -.

4.7.2 Onjuist is voorts de opvatting dat het feit dat Smit niet op de hoogte is geweest van de storting van meergenoemd bedrag en de aanmaningen om dit terug te betalen, aan de Staat moet worden toegeschreven. De Staat heeft het geld immers gestort op de rekening welke Smit had opgegeven, heeft Smit vervolgens kennelijk op het op deze rekening vermelde adres gemaand tot terugbetaling van het gestorte bedrag en daarop - naar de Staat mocht aannemen - een reactie gekregen van Smit (vide de brief d.d. 14 december 1987).

Onder deze omstandigheden was een ander onderzoek naar het adres van Smit niet aangewezen.

4.7.3 Nu artikel 2 lid 2 van de Militaire Ambtenarenwet, zoals dit luidde tot 11 juli 1992, beroep op de Ambtenarenrechter voorschreef, heeft de Staat gemelde brief d.d. 26 juni 1990 terecht niet als een bezwaarschrift aangemerkt.

4.7.4 De gevolgen van een en ander dienen naar het oordeel van het Hof dan ook voor het risico van Smit te komen.

4.8 De eerste grief faalt dan ook.

4.9 De tweede grief richt zich tegen de veroordeling van appellant tot betaling van wettelijke rente vanaf 17 april 1989.

4.10 Ook deze grief faalt.

4.11.1 Vaststaat dat de Staat Smit bij brief d.d. 3 april 1989 de wettelijke rente heeft aangezegd tegen 17 april 1989.

4.11.2 De Staat beroept zich te dezen blijkens de memorie van antwoord op het bepaalde in artikel 3:119 lid 1 BW (de Staat bedoelt kennelijk artikel 6:119 lid 1). Ingevolge artikel 182 van de Overgangswet is dit artikel 119 niet van toepassing als de debiteur - zoals in het onderhavige geval - vóór de inwerkingtreding van het BW in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten. Op grond van artikel 86 lid 2 Ow blijven dan de artikelen 1286 en 1287 BW (oud) van toepassing. Op grond van artikel 1286 lid 3 BW (oud) worden wettelijke interessen verschuldigd na wettelijke aanmaning of dagvaarding.

4.11.3 Nu de Staat, zoals sub 4.11.1 reeds is gerelateerd, de wettelijke rente heeft aangezegd tegen 17 april 1989 op grond van het feit dat Smit nalatig was in de terugbetaling van meergenoemd bedrag van ƒ 46 842,50, is deze toewijsbaar.

4.11.4 De omstandigheid dat op de aangifte van Smit geen strafvervolging is ingesteld tegen mevrouw Smit staat hier geheel buiten.

4.12 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroepen vonnis dient te worden bekrachtigd. Smit dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Staat gevallen.

(enz.)

Cassatiemiddel:

(...)

2.1 De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich medebrengt.

2.2 De in cassatie bestreden beslissingen zijn vervat in r.ov. 4.4.1 en 4.4.2 van het ten deze bestreden arrest, naar de inhoud waarvan hier wordt verwezen. Ten onrechte heeft het Hof op de in de genoemde r.ov. vervatte gronden het aan zijn oordeel onderworpen vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. De ten deze bestreden beslissingen van het Hof zijn onjuist op grond van één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te beoordelen, redenen.

3.1 De formele rechtskracht van een beschikking, waaronder valt te verstaan het in overeenstemming zijn van die beschikking met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen, moet worden aangenomen indien tegen die beschikking een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en deze beroepsgang niet is gebruikt. In het aan het oordeel van het Hof onderworpen geschil echter was deze rechtsgang - zoals het Hof t.a.p. zelf constateert - voor wat betreft de eerste aanleg gebruikt, doch op het tegen de in die eerste aanleg gegeven beschikking ingestelde hoger beroep was (naar Smit had gesteld, de Staat niet had weersproken en het Hof in zijn arrest in het midden had gelaten) een beslissing nog niet verkregen.

De regel van de formele rechtskracht dwingt in een situatie als hiervoor aangeduid de burgerlijke rechter niet de rechtsgeldigheid van de betrokken beschikking aan zijn oordeel ten grondslag te leggen, zodat 's Hofs beslissing in zoverre rechtens onjuist is.

3.2 Daarnaast is 's Hofs beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed om dat uit die beslissing niet kan worden verstaan op grond van welke overwegingen en/of feitelijke vaststellingen het Hof de rechtsgeldigheid van de betrokken beschikking heeft aangenomen hoewel tegen die beschikking een rechtsmiddel was aangewend en in het aldus ingestelde hoger beroep een beslissing nog niet was verkregen.

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: de Staat - heeft bij exploit van 20 juni 1990 eiser tot cassatie - verder te noemen: Smit - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Smit te veroordelen om aan de Staat terug te betalen het onverschuldigd betaalde bedrag van ƒ 46 842,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 17 april 1989.

Nadat Smit tegen de vordering verweer had gevoerd, en de Staat zijn vordering had verminderd met een bedrag van ƒ 200, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 15 september 1992 Smit veroordeeld om aan de Staat te betalen ƒ 43 169,78, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 38 562,18 vanaf 17 april 1989 tot 15 september 1992, over ƒ 43 169,78 vanaf 15 september 1992, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen genoemd eindvonnis heeft Smit hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij arrest van 10 januari 1994 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.

(...)

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Smit is als beroepsmilitair in dienst van de Staat geweest. Met ingang van 1 juni 1986 is hem eervol ontslag verleend.

In de maanden juni en juli 1986 alsmede in maart 1987 heeft de Staat bedragen ter zake van premie overgemaakt op een ten name van Smit staande postrekening, op welke rekening de Staat ten tijde van Smits dienstverband ook diens wedde had overgemaakt. Eerst later is gebleken dat de laatste twee overmakingen op een vergissing hadden berust, zodat ten onrechte een bedrag van in totaal ƒ 46 842,50 was betaald.

3.2 De Staat heeft, na Smit tevergeefs te hebben aangemaand tot restitutie van het te veel betaalde, deze tot terugbetaling gedagvaard. Nadat Smit de onverschuldigdheid van de betalingen had betwist en voorts tot zijn verweer had aangevoerd dat hij de betrokken bedragen nimmer had ontvangen omdat zij in feite door zijn (voormalige) stiefmoeder waren geïncasseerd, heeft de Staat bij conclusie van repliek van 14 mei 1991 aangevoerd dat het Ministerie van Defensie aan Smit schuldaanzeggingsbrieven heeft gezonden op respectievelijk 3 juli, 7 oktober en 30 december 1987 en dat in eerstgenoemde brief een besluit, in de zin van art. 3 en 24 (oud) van de Ambtenarenwet, van de Staat om tot terugvordering over te gaan is neergelegd, tegen welk besluit Smit beroep had kunnen instellen bij de ambtenarenrechter, hetgeen hij echter had nagelaten. Dientengevolge kwam, aldus de Staat, aan dit terugvorderingsbesluit formele rechtskracht toe en diende de burgerlijke rechter in dit geding uit te gaan van de juistheid van dat besluit.

3.3 Vervolgens heeft Smit bij klaagschrift van 5 juni 1991 bij het Ambtenarengerecht beroep tegen het terugvorderingsbesluit ingesteld. Bij uitspraak van 7 februari 1992 heeft het Ambtenarengerecht dit beroep niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de beroepstermijn.

Tegen deze uitspraak heeft Smit op 27 augustus 1992 hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

3.4 De Rechtbank heeft de vordering van de Staat bij vonnis van 15 september 1992 toegewezen. Het Hof heeft bij arrest van 10 januari 1994 dit vonnis bekrachtigd.

Hiertegen richt zich het middel.

3.5 Onderdeel 1 van het middel keert zich in het bijzonder tegen rov. 4.4.1 van het bestreden arrest, waarin het Hof heeft vooropgesteld dat, wanneer tegen een besluit - zoals in casu dat van 3 juli 1987 - een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en deze ook - voor wat betreft de eerste aanleg - is gebruikt, ervan dient te worden uitgegaan dat dit besluit zowel wat zijn wijze van tot stand komen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen.

Het onderdeel strekt ten betoge dat indien - zoals in het onderhavige geval - de administratiefrechtelijke rechtsgang weliswaar voor wat betreft de eerste aanleg is gebruikt, maar tegen de in die aanleg gegeven uitspraak hoger beroep is ingesteld en daarop nog niet is beslist, de burgerlijke rechter niet de rechtsgeldigheid van het betrokken besluit aan zijn uitspraak ten grondslag mag leggen.

3.6 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat, indien tegen een besluit van een bestuursorgaan een met voldoende waarborgen omklede administratiefrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan, maar deze rechtsgang niet is gebruikt, de burgerlijke rechter, ingeval de geldigheid van het besluit in het voor hem gevoerde geding in geschil is, in beginsel van die geldigheid dient uit te gaan, behoudens indien de daaraan verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat op dat beginsel een uitzondering moet worden aanvaard (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723).

Hetzelfde geldt ingeval gebruik is gemaakt van een administratiefrechtelijke rechtsgang als vorenbedoeld, in welk geval de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd.

Hier behoeft niet te worden ingegaan op de vraag of, en zo ja voor welke rechter hangende de administratiefrechtelijke rechtsgang opschorting van de uitvoering van het besluit kan worden verlangd tot in die rechtsgang onherroepelijk is beslist. Wel verdient aantekening dat de eisen van een behoorlijke rechtspleging kunnen meebrengen dat de burgerlijke rechter, teneinde mogelijk tegenstrijdige beslissingen te voorkomen, zijn uitspraak aanhoudt totdat zodanige onherroepelijke beslissing is verkregen; daartoe zal met name grond bestaan ingeval te verwachten valt dat bij die beslissing het besluit zal worden vernietigd. De burgerlijke rechter kan ook, in plaats van zijn uitspraak aan te houden, die uitspraak doen onder de voorwaarde van de uitkomst van de administratiefrechtelijke rechtsgang.

In een geval als het onderhavige, waarin beroep tegen het besluit eerst na afloop van de daartoe bij de wet gestelde termijn bij de administratieve rechter is ingesteld en tegen diens uitspraak, houdende niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wegens termijnoverschrijding, door de wederpartij van het bestuursorgaan hoger beroep is ingesteld, bestaat voor het aanhouden door de burgerlijke rechter van diens uitspraak slechts grond indien te verwachten valt dat de administratieve appelrechter een niet-ontvankelijkverklaring van het beroep wegens termijnoverschrijding achterwege zal laten op grond dat redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de wederpartij van het bestuursorgaan in verzuim is geweest, en dat hij het besluit zal vernietigen. Smit heeft echter in dit geding niet gesteld dat te verwachten viel dat de ambtenarenrechter met toepassing van het bepaalde in het derde of vijfde lid van art. 60 (oud) van de Ambtenarenwet de niet-ontvankelijkverklaring van het door hem ingestelde beroep achterwege zou laten en het terugvorderingsbesluit zou vernietigen.

Onderdeel 1 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.7 Onderdeel 2 keert zich eveneens tegen rov. 4.4.1 van het bestreden arrest en klaagt over onvoldoende motivering van 's Hofs oordeel. Het onderdeel faalt, omdat in cassatie een rechtsoordeel niet met succes kan worden bestreden met een motiveringsklacht.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op ƒ 1277,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

[Mening]

Conclusie A-G mr. Mok:

1. Feiten

1.1. Smit, eiser van cassatie, is als militair (korporaal) in dienst geweest. Aan zijn dienstverband is op 1 juni 1986 een einde gekomen door eervol ontslag.

Uit hoofde van genoemd dienstverband heeft de Staat, na de beëindiging daarvan, aan Smit nog bedragen overgemaakt, en wel in juni 1986, juli 1986 en maart 1987.

De laatste twee overmakingen bedroegen tezamen f 38 762 (bruto f 46 842, het verschil heeft de Staat afgedragen aan de ontvanger van de directe belastingen).

1.2. De laatste twee overmakingen bleken later ten onrechte plaats te hebben gevonden. De Staat heeft Smit verzocht het te veel betaalde te restitueren NOOT 1.

Smit heeft om een betalingsregeling verzocht, die de Staat hem heeft toegestaan NOOT 2. Ook daarna is Smit niet tot (terug)betaling overgegaan.

1.3. Bij klaagschrift van 5 juni 1991 heeft Smit tegen het terugvorderingsbesluit beroep ingesteld bij het (toenmalige) ambtenarengerecht in Den Haag.

Bij uitspraak van 7 februari 1992 heeft dit gerecht Smit wegens overschrijding van de beroepstermijn niet-ontvankelijk verklaard NOOT 3.

Tegen die uitspraak heeft Smit op 27 augustus 1992 hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (zie ro. 4.1. van het bestreden arrest) NOOT 4.

2. Verloop procedure

2.1. Op 20 juni 1990 heeft de Staat Smit gedagvaard voor de rechtbank te Breda, met een vordering tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde bedrag.

Na een tussenvonnis en een in cassatie niet meer ter zake doend incident (oproeping van een derde in vrijwaring) heeft de rechtbank de vordering van de Staat toegewezen.

2.2. Van dat vonnis is Smit in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 10 januari 1994 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.3. Smit heeft tegen het arrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een middel dat een rechtsklacht (genummerd 3.1) en een motiveringsklacht (genummerd 3.2) bevat.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1.1. Het hof heeft zich beroepen op de leer van de formele rechtskracht. Het heeft een overweging uit het basisarrest van de Hoge Raad daarover (Heesch/Van de Akker NOOT 5; ro. 3.3.2., 1e alinea, 2e gedeelte) letterlijk NOOT 6 geciteerd.

Vervolgens heeft het zich overeenkomstig genoemd arrest van uw Raad afgevraagd of de door Smit aangegeven omstandigheden van het geval van dien aard waren, dat zij tot een uitzondering konden leiden. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord.

3.1.2. De eerste klacht van het middel (3.1) stelt hier tegenover dat de openstaande rechtsgang was gebruikt, dat deze had geleid tot het (door Smit) instellen van hoger beroep en dat daarin (ten tijde van de behandeling van het hoger beroep in de onderhavige civiele zaak) nog geen beslissing was verkregen.

In een dergelijke situatie zou de regel van de formele rechtskracht de burgerlijke rechter niet dwingen de rechtsgeldigheid van de betrokken beschikking aan zijn oordeel ten grondslag te leggen.

3.1.3. Het beginsel van de formele rechtskracht berust op de volgende uitgangspunten NOOT 7. Voorkomen moet worden dat de burgerlijke rechter inzake vragen waarover ook de administratieve rechter tot oordelen is geroepen, tot een ander oordeel komt dan deze NOOT 8. De burgerlijke rechter volgt de administratieve rechter niet alleen indien hij bereid is inhoudelijk tot concordantie te komen met de rechtspraak van de administratieve rechter (arrest-Heesch/V.d. Akker).

Voorts komt het oordeel over vragen of een beschikking wat betreft haar totstandkoming en inhoud in overeenstemming is met het bestuursrecht, bij uitstek toe aan de administratieve rechter (specialiteitsgedachte) NOOT 9.

Een derde grond voor de leer van de formele rechtskracht is het belang uit hoofde van rechtszekerheid, dat er niet langdurig twijfel bestaat over de rechtsgeldigheid van een beschikking NOOT 10.

3.1.4. De regel is dat een beschikking van het bestuur als rechtsgeldig moet worden beschouwd, zolang de (bestuurs)rechter haar niet heeft vernietigd.

Dit geldt ook wanneer van een administratiefrechtelijke rechtsgang gebruik is gemaakt, maar deze nog niet tot een uitspraak heeft geleid.

M.i. maakt het daarbij geen verschil of de zaak voor de administratieve rechter in eerste instantie dient of, nadat de rechter in prima de eis tot vernietiging van de beschikking niet heeft gehonoreerd, in hoger beroep.

Zou het anders zijn, dan zou het voor de burger die de rechtsgeldigheid van een beschikking zonder succes voor de administratieve rechter heeft aangevochten, voldoende zijn om hoger beroep in te stellen (de mogelijkheden daartoe zijn sedert 1 januari 1994 sterk verruimd) en dan de zaak aan de burgerlijke rechter voor te leggen, als hij daarvan meer heil verwacht.

3.1.4. Aandacht verdient voorts dat de leer van de formele rechtskracht ook verhindert dat de relatief korte termijnen van het bestuursrecht (thans, volgens de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zes weken) worden ontgaan door een geschil over de rechtsgeldigheid van een bestuursbeschikking aan de burgerlijke rechter, waar zulke termijnen niet gelden (slechts veel langere verjaringstermijnen), voor te leggen.

Ik herinner er aan dat dit zich hier voordoet; de ambtenarenrechter heeft Smit immers wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard.

3.1.5. Gezien het voorgaande ben ik van mening dat de leer van de formele rechtskracht ook geldt wanneer een bestuursrechtelijk geding over de rechtsgeldigheid van een beschikking nog in behandeling is bij de bestuursrechter in hoger beroep.

Anders dan de raadsman van Smit in zijn schriftelijke toelichting in cassatie (nr. 7) betoogt, behoefde het hof zijn beslissing niet aan te houden totdat de Centrale Raad van Beroep uitspraak zou hebben gedaan. Zou deze laatste rechter de uitspraak van het ambtenarengerecht hebben vernietigd en Smit ten principale in het gelijk hebben gesteld, dan zou een nieuwe situatie zijn ontstaan. Daarin had Smit mogen verwachten dat de Staat het tegen hem verkregen vonnis van de burgerlijke rechter niet ten uitvoer zou leggen, dan wel het door Smit (terug)betaalde weer zou restitueren. Zou dat niet geschieden, dan zou Smit op zijn beurt een vordering uit onverschuldigde betaling tegen de Staat kunnen instellen.

3.1.6. Uit een en ander volgt dat de eerste klacht niet gegrond is.

3.2.1. De motiveringsklacht (3.2) houdt in dat uit de beslissing van het hof niet blijkt op grond van welke overwegingen het hof de rechtsgeldigheid van de betrokken beschikking heeft aangenomen, hoewel daartegen een rechtsmiddel was aangewend en in het aldus ingestelde hoger beroep de beslissing nog niet was verkregen.

3.2.2. De klacht steunt op een rechtens onjuist uitgangspunt. Het tot 1 januari 1994 geldende art. 61 van de Ambtenarenwet 1929 bepaalde tot 1 januari 1994 dat het beroep (op zichzelf) geen schorsende kracht had. Thans geldt een overeenkomstige regel op grond van art. 6:16 Awb.

3.2.3. Zou het middel tot uitdrukking beogen te brengen (hetgeen ik in het niet nader toegelichte onderdeel overigens niet kan lezen), dat het hof niet behoorlijk heeft gemotiveerd waarom het hier geen grond tot het maken van een uitzondering heeft gezien, dan zou het feitelijke grondslag missen.

Het hof heeft in ro. 4.3.1 weergegeven welke bijzondere omstandigheden Smit heeft genoemd. In ro. 4.7.1-4 heeft het uiteengezet waarom het van oordeel was dat die omstandigheden niet tot het maken van een uitzondering konden leiden.

4. Conclusie

De conclusie luidt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiser in de kosten.

Noot:

1. Ook in dit arrest is de verhouding van de burgerlijke rechter tot zijn bestuursrechtelijke collega aan de orde. Wat moet de burgerlijke rechter doen in afwachting van de uitslag van een bestuursrechtelijke procedure over een besluit? De motivering van het arrest is m.i. minder gelukkig, maar de uitkomst is goed in het stelsel van taakverdeling te passen.

2. Het geval was als volgt. De Staat had aan Smit, die als beroepsmilitair met pensioen was gegaan, nog enige nabetalingen gedaan. Later bleken die op een vergissing te berusten. Daarom vorderde de Staat die bedragen als onverschuldigd terug.

In cassatie stond vast dat de Staat in een tot Smit gericht besluit de bedragen terug had verlangd, welk besluit bij de ambtenarenrechter kon worden aangevochten. Smit had dat ook gedaan, maar zijn beroep werd niet-ontvankelijk verklaard omdat hij de beroepstermijn (ver) had overschreden. Het hoger beroep daartegen liep nog op het moment waarop het hof uitspraak deed.

3. Uitgangspunt is dat het bestaan van een geldig terugvorderingsbesluit bepalend is voor het recht om het betaalde terug te vorderen. Maar hoe moet de burgerlijke rechter zich opstellen nu tegen het terugvorderingsbesluit nog een bestuursrechtelijke procedure liep?

M.i. ging het hier niet om de problematiek van de formele rechtskracht - hoewel de procedure de toonzetting van die problematiek draagt - maar om een duidelijk daarvan te onderscheiden probleem. Juist omdat de procedure bij de bestuursrechter nog liep, is de formele rechtskracht niet aan de orde: die was er eenvoudig nog niet. (Het probleem was iets gecompliceerder omdat de procedure bij de bestuursrechter ook ging over de vraag of het beroep tijdig was ingesteld, maar voor de redenering maakt dit geen verschil.)

De vraag die wel aan de orde was betrof de rechtsgevolgen van het terugvorderingsbesluit hangende de procedure bij de bestuursrechter daartegen. Die vraag is in wezen vergelijkbaar met de vraag wat de rechtsgevolgen van een vonnis zijn waartegen een appelprocedure loopt.

De vraag is dan: had het besluit al rechtsgevolgen hangende de beroepsprocedure daartegen? Met andere woorden: moet gedurende de bestuursrechtelijke procedure gehandeld worden alsof het besluit al gevolgen heeft, of krijgt het eerst rechtsgevolgen nadat vast is komen te staan dat het niet vernietigd zal worden. Gezien de lengte van ook bestuursrechtelijke procedures niet slechts een theoretisch probleem.

4. Als algemene regel geldt in het bestuursrecht dat de rechtsgevolgen direct intreden. Dat betekent dus dat het besluit direct nadat het bekend is gemaakt in werking treedt, en dat het instellen van bezwaar of beroep de rechtsgevolgen van het besluit ook niet schorst (art. 6:16 Awb). Juist daarom is de mogelijkheid van een (bestuursrechtelijk) kort geding voor een effectieve rechtsbescherming zo belangrijk: zie ook het vorige arrest.

Soms wordt van die hoofdregel afgeweken. Zo is voor de intrekking van een vergunning voor een café bepaald dat die eerst in werking treedt nadat zij onherroepelijk (rechtens onaantastbaar) is geworden (art. 31 lid 4 Drank- en Horecawet). Een café mag dus tijdens de procedure tegen het intrekkingsbesluit open blijven. In het milieurecht geldt een tussenregiem: art. 20.3 Wm.

5. Wanneer de burgerlijke rechter geconfronteerd wordt met een vordering, gebaseerd op een besluit dat nog in discussie is in de bestuursrechtelijke procedure, moet hij uitgaan van de op dat tijdstip bestaande rechtsgevolgen van het besluit. Voorop staat dus niet de vraag of het besluit uiteindelijk rechtmatig zal blijken te zijn, maar de vraag wat de rechtsgevolgen zijn in de periode dat daarover nog een procedure loopt. Hij moet dus nagaan of voor dat besluit de hoofdregel van het bestuursrecht geldt, of een uitzondering daarop. Indien de hoofdregel geldt, moet hij constateren dat het besluit reeds in werking is getreden, en dus rechtsgevolgen heeft zolang het niet door de rechter is vernietigd. Maar indien het om een intrekking van een cafévergunning zou gaan, zou hij juist het omgekeerde moeten doen: hij zou zich dan op het standpunt moeten stellen dat het besluit nog niet werkt, en een op de werking van het besluit gebaseerde vordering - bijvoorbeeld een verbod het café nog open te houden - niet mogen toewijzen.

Uit een en ander vloeit voort dat in de periode voordat een besluit rechtens onaantastbaar is geworden (formele rechtskracht heeft gekregen) niet het leerstuk van de formele rechtskracht aan de orde is - en ook niet de vraag of het besluit uiteindelijk rechtmatig zal zijn - maar de geheel andere vraag of een besluit direct na zijn bekendmaking in werking is getreden.

6. In dit geval gold de hoofdregel: het terugvorderingsbesluit was direct in werking getreden, en dus was Smit verplicht tot terugbetaling.

Tegen deze achtergrond is de tweede alinea van r.o. 3.6 minder gelukkig en in ieder geval te ruim geformuleerd. De Hoge Raad overweegt daar dat hangende de bestuursrechtelijke procedure tegen een besluit "de burgerlijke rechter van de geldigheid van het besluit dient uit te gaan, zolang het niet is vernietigd".

Dit is te ruim geformuleerd, omdat zij niet kan gelden ingeval een besluit eerst in werking treedt na afloop van die bestuursrechtelijke procedure (of door de bestuursrechter is geschorst). Het is bovendien verwarrend om, zoals in het arrest gebeurt, aan te sluiten bij de problematiek van de formele rechtskracht: die is immers niet bepalend voor de vraag die hier speelt.

Die verwarring wordt vergroot door de dubbelzinnigheid van de uitdrukking "geldigheid van het besluit". Daarmee kan bedoeld zijn: "rechtmatigheid van het besluit", hetgeen voor de hand ligt nu aansluiting bij de formele rechtskracht wordt gezocht. Maar niet de rechtmatigheid van het besluit is bepalend voor wat er moet gebeuren zolang het bestuursrechtelijke beroep loopt, maar de vraag of het besluit rechtsgevolgen heeft in de periode dat over de rechtmatigheid ervan een procedure loopt.

7. Is de motivering van het arrest dus m.i. minder gelukkig, het resultaat dat in dit geval wordt bereikt is juist. Omdat het intrekkingsbesluit direct in werking treedt, bestond er in afwachting van het oordeel van de bestuursrechter een al geldende verplichting tot terugbetaling. De vordering leende zich dus voor toewijzing.

8. Uiteraard kan dan een probleem ontstaan indien de bestuursrechter na de rechterlijke uitspraak het besluit toch vernietigt. Er zouden dan tegenstrijdige rechterlijke uitspraken ontstaan.

De Hoge Raad doet twee methoden aan de hand om dat te voorkomen: het aanhouden van de uitspraak totdat de bestuursrechter heeft beslist, en het doen van een voorwaardelijke uitspraak.

Voor het aanhouden van de uitspraak bestaat met name grond "ingeval te verwachten valt dat bij die beslissing (van de bestuursrechter) het besluit zal worden vernietigd". Uit die formulering blijkt dat niet te snel tot aanhouding moet worden overgegaan. Dat lijkt ook juist: het gaat om de nakoming van een verplichting waarvan rechtens vaststaat dat zij moet worden nagekomen zolang het besluit niet is vernietigd of geschorst. En het gevolg van de aanhouding is nu juist dat die wel bestaande verplichting niet kan worden afgedwongen.

In wezen zou de burgerlijke rechter met aanhouding doen wat ook in de tevens aanhangige bestuursrechtelijke procedure zou kunnen gebeuren: het schorsen van het besluit. Men moet zich daarom afvragen of de burgerlijke rechter de schorsingsvraag niet geheel aan de bestuursrechter moet overlaten, en dus nimmer tot aanhouding moet overgaan.

9. Het alternatief voor aanhouden is dat de burgerlijke rechter een uitspraak doet "onder voorwaarde van de uitkomst van de administratiefrechtelijke rechtsgang". Dat zou dus in dit geval een ontbindende voorwaarde moeten zijn. Dit lijkt mij een veel betere oplossing dan het aanhouden van de uitspraak.

MS

Noot *

Zie ook (m.nt. ThGD onder 542); A&V 1995/4, p. 96 (TH); Gst. 1996, 7023, 3, p. 12 (m. naschr. HH); MRT 1995/8, p. 319/(m. naschr. GLC); red.

Noot 1

Brieven van 3 juli 1987, 7 oktober 1987 en 30 december 1987, prod. 4-6 bij c.v.r. in eerste aanleg.

Noot 2

Prod. 1 en 2 bij inleidende dagvaarding.

Noot 3

Zie aantekening mondelinge uitspraak van het ambtenarengerecht, overgelegd door Smit bij conclusie na tussenvonnis in eerste aanleg en bij de m.v.gr. Het ambtenarengerecht is tot de bevinding gekomen dat Smit wegens overschrijding van de beroepstermijn niet in zijn beroep kon worden ontvangen. Het dictum luidt echter tot ongegrondverklaring van het beroep.

Noot 4

Namens de Staat heeft de landsadvocaat bij schriftelijke toelichting in cassatie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep in deze zaak, gegeven op 9 juni 1994, overgelegd. De CRvB heeft de aangevallen uitspraak bevestigd.

Noot 5

HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723, m.nt. M. Scheltema.

Noot 6

Behoudens een verschrijving (,,administratief beroep i.p.v. administratiefrechtelijk beroep).

Noot 7

Vgl. Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken, 1994, p. 608.

Noot 8

Zie het genoemde arrest-Heesch/Van de Akker, ro. 3.3.2, NJ, p. 2729 rk. onder.

Noot 9

HR 26 februari 1988, NJ 1989, 528 m.nt. M. Scheltema (HOT Air/Staat, ro. 3.3).

Noot 10

C.o.m. (Franx), aanvullende conclusie (nr. 7) voor het arrest-Heesch/Van de Akker en M. Scheltema in zijn noot (nr. 5) bij dat arrest.