17-12-1999 HR NJ 2000, 87 Groningen/Raatgever, rechtsmachtverdeling raatgever


HR 17-12-1999 NJ 2000, 87



Ook indien bij een zuiver schadebesluit afwijzend is beslist op een op de onrechtmatigheid van een besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, dient de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot schadevergoeding. (Zelfs als de burger aanvankelijk de bestuursrechtelijke weg is ingeslagen, en in reactie op zijn schadeclaim een zelfstandig schadebesluit heeft uitgelokt, althans verkregen, dan nog kan hij zich vrijelijk tot de burgerlijke rechter wenden.)

17 december 1999, nr. C98/80HR

(Mrs. Mijnssen, Neleman, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers; plv. P-G Mok)

JOL 1999, 247

NJ 2000, 87


BW art. 6:96, 162; Awb art. 8:73, 8:75

[Essentie]

Zuiver schadebesluit. Uitzondering op beginsel formele rechtskracht. Taakverdeling burgerlijke rechter en bestuursrechter. Rechtsvormende taak rechter. In bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten rechtsbijstand. Voor zuivere schadebesluiten (vatbaar voor bezwaar en beroep) moet een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht worden aanvaard in dier voege dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een verzoek tot schadevergoeding dat is gegrond op een onrechtmatig besluit, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot schadevergoeding. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hierbedoeld ongegrond verklaard, dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. De gemeente is verplicht tot vergoeding van de schade veroorzaakt door haar als onrechtmatige daad te kwalificeren besluit; van die schade maken op grond van art. 6:96 lid 2 BW deel uit de redelijke kosten van de door eiser ingeroepen rechtsbijstand. De omstandigheid dat in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 Abw tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven, leidt niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter.


Tegen de achtergrond van de door de bestuursrechters ontwikkelde rechtspraak inzake de bevoegdheid van de bestuursrechter om kennis te nemen van een beroep tegen een zuiver schadebesluit, stelt het middel de vraag aan de orde of deze bevoegdheid meebrengt dat een burger die geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit waarbij is geweigerd vergoeding toe te kennen voor beweerdelijk door een onrechtmatig besluit veroorzaakte schade, door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, indien hij diezelfde schadevergoeding vervolgens vordert in een civiele procedure.

Er is goede grond om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden voor zuivere schadebesluiten als hier bedoeld. Het is de bedoeling van de wetgever geweest om bij gegrondbevinding van het beroep aan een partij de keuze te laten in een bestuursrechtelijke procedure schadevergoeding te verzoeken dan wel zich te dier zake tot de burgerlijke rechter te wenden. Het zou niet met deze keuzevrijheid stroken om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die in reactie op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit heeft verkregen, met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het verzoek door het bestuursorgaan terecht als een aanvraag aangemerkt is, nu hiervoor niet is vereist dat het verzoek berust op een welbewuste en uitdrukkelijke keuze voor de bestuursrechtelijke rechtsgang en voorts uit het hiervoor overwogene volgt dat de partij de keuze tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter niet reeds in dat stadium behoeft te maken. Zo de ontwikkeling van de rechtspraak op het stuk van het zuivere schadebesluit zou nopen tot aanpassing van de regeling inzake afbakening van de bevoegdheden van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, dan ligt daar niet een taak voor de rechter - een dergelijke aanpassing gaat immers zijn rechtsvormende taak te buiten - maar voor de wetgever.

Op het beginsel van formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten als vorenbedoeld moet derhalve een uitzondering worden aanvaard in dier voege dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hierbedoeld ongegrond verklaard dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. Op deze wijze wordt een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter terzake die strookt met de taakverdeling tussen hen.

Hieruit volgt dat in het midden kan blijven of de weigering van de Gemeente om de door betrokkene gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden, moet worden aangemerkt als een zuiver schadebesluit als vorenbedoeld.

Nu het primaire besluit te kwalificeren is als een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens betrokkene die aan de Gemeente kan worden toegerekend, is de Gemeente verplicht de dientengevolge door betrokkene geleden schade te vergoeden. Van die schade maken deel uit de kosten van de door betrokkene ingeroepen rechtsbijstand, nu zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Er bestaat geen grond om voor de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stellen, die niet hun grondslag vinden in de regels die in het algemeen gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

Ook de omstandigheid dat in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 Awb tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking dienen te komen, leidt niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter dan hiervoor is gegeven.


[Tekst]


De Gemeente Groningen, te Groningen, eiseres tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster, adv. voorheen mr. J.L. de Wijkerslooth, thans mr. G. Snijders,

tegen

Monica Maria Raatgever, te Groningen, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. E. Grabandt.

Rechtbank:

De ontvankelijkheid van Raatgever in haar vordering

6.1 De gemeente heeft primair gesteld dat Raatgever in haar vordering niet-ontvankelijk zouden moeten worden verklaard, omdat Raatgever bezwaar en beroep had kunnen instellen tegen de weigering van de gemeente de kosten te vergoeden. De rechtbank constateert, dat de gemeente niet een bepaald besluit waartegen de administratiefrechtelijke rechtsgang openstond heeft genoemd. Nu de visie van de gemeente echter mede inhoudt dat ook de mogelijkheid van bezwaar en beroep tegen het uitblijven van een tijdige beslissing van de gemeente omtrent de vergoeding van de kosten aan de ontvankelijkheid van de vordering van Raatgever in de weg staat, zal de rechtbank inhoudelijk op dit verweer van de gemeente ingaan.

6.2 Bij de invoering van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de bestuursrechter in artikel 8:73 Awb de bevoegdheid gekregen te beslissen op verzoeken om vergoeding van schade die is geleden ten gevolge van het door de bestuursrechter vernietigde besluit. Het discretionaire karakter van deze bevoegdheid brengt met zich dat de bestuursrechter kan uitspreken dat de partij die om schadevergoeding heeft verzocht zich ter zake tot de civiele rechter dient te wenden.

6.3 Artikel 8:73 Awb laat voorts aan de belanghebbende de vrije keuze hetzij een verzoek om schadevergoeding bij de bestuursrechter in te dienen, hetzij een zodanige vordering in te dienen bij de civiele rechter. In de Memorie van Toelichting valt hieromtrent het volgende te lezen:

Het schadevergoedingsrecht is in Nederland in het bijzonder ontwikkeld door de burgerlijke rechter. Het is naar onze mening uit het oogpunt van efficiënte rechtsbedeling en rechtsbescherming aantrekkelijk, indien de burger in een en dezelfde procedure zijn schade vergoed kan krijgen. Het is anderzijds naar onze mening juist gelet op de bijzondere expertise die de burgerlijke rechter heeft op het terrein van het schadevergoedingsrecht niet wenselijk, de mogelijkheid van een schadevergoedingsactie bij de burgerlijke rechter thans uit te sluiten. Wij prefereren een geleidelijke ontwikkeling waarbij de administratieve rechter meer en meer zelf het schadevergoedingsrecht afdoet. De integratie van administratieve en civiele rechtspraak in eerste aanleg zal kunnen bijdragen aan deze ontwikkeling.

(mr. E.J. Daalder, mr. G.R.J. de Groot, mr. J.M.E. van Breugel, De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Tweede Tranche, p. 474).

6.4 Aan de gelaedeerde komt dus vrije forumkeuze toe. De Memorie van Toelichting voegt hieraan nog toe:

Voor de goede orde: met de door ons voorgestelde regeling wordt geen wijziging beoogd van het geldende, materiële schadevergoedingsrecht.

(mr. E.J. Daalder, mr. G.R.J. de Groot, mr. J.M.E. van Breugel, De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Tweede Tranche, p. 474).

6.5 De rechtbank onderkent dat de bestuursrechter sedert de inwerkingtreding van de Awb het begrip "besluit" zodanig is gaan interpreteren dat thans ook tegen een zogenaamd zuiver schadebesluit, waaronder wordt verstaan de schriftelijke weigering schade te vergoeden, bezwaar en beroep open staan. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de Awb deze richting in de jurisprudentie van de bestuursrechter, die afwijkt van de onder de werking van de Wet AROB door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State aangehouden lijn, niet voorzien. Zo vermeldt de Memorie van Toelichting bij de Eerste Tranche van de Awb onder meer het volgende:

Verder komt de definitie van "besluit" in zoverre met het beschikkingsbegrip van de Wet AROB overeen, dat rechtshandelingen naar burgerlijk recht er niet onder vallen; hetzelfde resultaat is, zij het met een iets andere constructie, bereikt in artikel 4 van de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie.

De uitzondering voor rechtshandelingen naar burgerlijk recht in artikel 2, tweede lid, van de Wet AROB, belet overigens niet om een besluit, door de overheid genomen "krachtens haar algemene publieke bestuurstaak" of anderszins ingevolge een publiekrechtelijke bevoegdheid, ook dan als beschikking aan te merken wanneer daarbij tevens een privaatrechtelijke bevoegdheid in het spel is. Voor het begrip "besluit" van deze wet zal hetzelfde gelden.

(E.J. Daalder, G.R.J. de Groot, De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Eerste Tranche, p. 154).

6.6 In het licht van de door de wetgever aan gelaedeerden gegeven forumkeuze ten aanzien van schadevergoedingskwesties en gelet op de visie van de wetgever op het besluitbegrip bij inwerkingtreding van de Awb is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende reden om als uitvloeisel van de extensieve interpretatie van het begrip "besluit", op grond van de onder de werking van het voormalig artikel 2 Wet op de rechterlijke organisatie ontwikkelde leer betreffende de niet-ontvankelijkheid van vorderingen die aan een andere rechter dan de burgerlijke rechter hadden kunnen worden voorgelegd in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, Raatgever in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren.

Beoordeling van de zaak ten gronde

7.1 Aan de vaststaande feiten dat de gemeente bij het nemen van het primaire besluit van 15 april 1993 is afgegaan op een advies van de GG & GD dat niet berustte op eigen onderzoek door de adviserend arts van de zoon van Raatgever en evenmin is voorafgegaan door overleg tussen die arts en dr. Muradin verbindt de rechtbank, mede gelet op de aard en ernst van de lichamelijke afwijkingen van de zoon van Raatgever, de conclusie dat de gemeente bij het nemen van dit besluit in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel. B & W hebben kennelijk zonder meer genoegen genomen met een zeer summier advies, zonder inhoud te geven aan hun verantwoordelijkheid ter zake van het gebruik van dat advies, thans gecodificeerd in artikel 3:9 Awb. Die verantwoordelijkheid bracht namelijk ook vóór in inwerkingtreding van de Awb met zich dat zij zich ervan moesten vergewissen dat het aan het advies ten grondslag liggende onderzoek op zorgvuldige wijze was verricht. Het primaire besluit van 15 april 1993 is derhalve te kwalificeren een onrechtmatige daad van de gemeente jegens Raatgever. Deze kan aan de gemeente worden toegerekend, zodat de gemeente jegens Raatgever aansprakelijk is voor de door haar geleden schade.

7.2 Op grond van artikel 6:96, tweede lid, aanhef en onder b en c, BW, behoren tot die schade tevens redelijke kosten van rechtsbijstand, indien het inschakelen van rechtsbijstand redelijk was. Nog daargelaten dat de onderhavige bezwaarschriftprocedure werd beheerst door het recht zoals dat gold vóór inwerkingtreding van de Awb is de rechtbank van oordeel dat in de wetsgeschiedenis van de Awb onvoldoende aanleiding is gelegen om ten aanzien van de door Raatgever gevorderde vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarschriftprocedure een andere maatstaf aan te leggen dan die van artikel 6:96 BW. Integendeel, uit die wetsgeschiedenis komt naar voren, dat de wetgever met de invoering van de Awb niet beoogde wijziging te brengen in het geldende materiële schadevergoedingsrecht. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding de vraag te beantwoorden of sprake is van een bijzonder geval als door de gemeente bedoeld.

7.3 De rechtbank acht evenmin termen aanwezig het Besluit proceskosten bestuursrecht analoog toe te passen. Dit Besluit ziet immers expliciet en uitsluitend op de beroepsfase. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever zich bewust vooralsnog onthouden van regelgeving die ziet op de bezwaarfase, doch regelend optreden afhankelijk gesteld van de rechtsontwikkeling. De rechtbank ziet hierin geen redenen om voor de als buitengerechtelijk aan te merken kosten van rechtsbijstand in de bestuursrechtelijke bezwaarschriftprocedure een forfaitair stelsel te gaan hanteren en daarmee af te wijken van het uitgangspunt van artikel 6:96 BW dat alle kosten worden vergoed zolang die de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan.

7.4 De rechtbank is van oordeel dat het inroepen van rechtsbijstand door Raatgever redelijk was. De rechtbank acht de onderhavige materie, waarbij beoordeling van de wijze van medische advisering en beantwoording van de vraag of aanspraak kon worden gemaakt op een voorliggende voorziening aan de orde waren, niet van zodanig eenvoudige aard dat Raatgever zich niet in redelijkheid van rechtsbijstand had kunnen voorzien. De door de Raad voor de Rechtsbijstand afgegeven voorwaardelijke toevoeging kan tevens worden beschouwd als een aanwijzing in die richting. Voorts is niet zonder betekenis, dat het geschil voor Raatgever - zo heeft zij onbestreden gesteld - emotioneel belastend is geweest, hetgeen in het kader van de afweging tussen enerzijds het inroepen van rechtsbijstand en anderzijds het zelf behartigen van de eigen belangen mede een rol speelt. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat deze situatie in de loop van de bezwaarschriftprocedure is gewijzigd.

7.5 Naar het oordeel van de rechtbank komen derhalve de kosten van rechtsbijstand die verband houden met de bezwaarschriftprocedure voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank acht - met de kantonrechter - de hoogte van die kosten redelijk, nu het gaat om een gebruikelijk tarief voor rechtsbijstand door een advocaat en een niet onredelijk hoog aantal gedeclareerde uren. De kantonrechter heeft derhalve het gevorderde terecht toegewezen.

7.6 Dit betekent dat het vonnis waarvan beroep onder aanvulling van gronden voor bevestiging in aanmerking komt. De gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.

(enz.)

Cassatiemiddel

(principaal):

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat de Arrondissementsrechtbank heeft overwogen en beslist als vermeld in het hierna als ingelast te beschouwen vonnis, waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Deze procedure betreft de weigering van eiseres in cassatie - verder te noemen: Groningen - de kosten ad f 2385,25 te vergoeden die door verweerster in cassatie - verder te noemen: Raatgever - zijn gemaakt, in verband met door mr R. Germs verleende juridische bijstand bij het indienen van een bezwaarschrift tegen het besluit van Groningen van 15 april 1993.

Blijkens het vonnis van de Rechtbank gaat de Rechtbank uit van de volgende feiten:

"3.1 Raatgever ontvangt sedert 1987 bijzondere bijstand op grond van de Algemene bijstandswet in verband met de behandeling van haar ernstig gehandicapte zoon - die lijdt aan tetraplegia spastica - door een manueel therapeut te Leiden, dr. Muradin. De bijstand ziet op de kosten van de behandeling en de reiskosten.

3.2 Bij besluit namens Burgemeester en Wethouders van de gemeente (hierna te noemen: B & W) d.d. 15 april 1993 is Raatgever wederom een zodanige uitkering toegekend, met dien verstande dat daarbij tevens is beslist dat zij na 1 juli 1993 voor voornoemde kosten geen bijstand meer ontvangt, terwijl voorts de aanvraag inzake reiskosten Groningen-Leiden is afgewezen omdat Raatgever van een voorliggende voorziening (Algemene Arbeidsongeschiktheidswet) gebruik kan maken. Dit besluit berust mede op een advies van de GG en GD van de gemeente. Aan dat advies is geen onderzoek van de zoon van Raatgever of overleg met dr. Muradin voorafgegaan.

3.3 Raatgever heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaarschrift is behandeld in een vergadering van de Commissie voor de bezwaarschriften Algemene Bijstandswet d.d. 25 januari 1994. Raatgever heeft zich daarbij doen bijstaan door haar raadsvrouwe mr. R. Germs.

3.4 Bij besluit d.d. 1 februari 1994 hebben B & W van gedaagde het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit d.d. 15 april 1993 herzien, met dien verstande dat aan Raatgever gedurende de periode van 1 juli 1993 tot 1 september 1994 bijstand wordt toegekend voor de kosten van manuele therapie en aan haar gedurende die periode voor de in verband met die therapie gemaakte reiskosten Groningen-Leiden bijstand wordt verleend ad f 0,35 per kilometer. Daarbij hebben B & W continuering van de bijstand voor de therapie afhankelijk gesteld van het oordeel van een erkend deskundige ten aanzien van de vraag of de behandeling kan worden overgenomen door een erkende instelling.

3.5 Mr. R. Germs heeft Raatgever ter zake van de door haar verleende juridische bijstand een bedrag van f 2385,25 gefactureerd. De gemeente heeft geweigerd Raatgever deze kosten te vergoeden."

1. In rov. 6 neemt de Rechtbank tot uitgangspunt dat tegen de (fictieve) weigering van Groningen, om de door Raatgever gevorderde kosten te vergoeden, de mogelijkheid van beroep of bezwaar openstaat of heeft opengestaan. Vervolgens leidt de Rechtbank uit artikel 8:73 Awb af dat Raatgever de vrije keuze heeft hetzij een verzoek om schadevergoeding bij de bestuursrechter in te dienen, hetzij een zodanige vordering in te dienen bij de burgerlijke rechter. Verder overweegt zij dat de wetgever bij de totstandkoming van de Awb een uitbreiding van het besluitbegrip zoals dat thans door de bestuursrechter wordt gehanteerd - nu daar thans ook het zogenaamde zuivere schadebesluit onder valt - niet heeft voorzien. De Rechtbank concludeert dat er onvoldoende reden is om als uitvloeisel van de extensieve interpretatie van het begrip "besluit" Raatgever in haar vordering niet-ontvankelijk te verklaren. Het oordeel van de Rechtbank is rechtens onjuist althans niet naar behoren gemotiveerd. De in de rechtspraak ontwikkelde taakverdeling tussen enerzijds de burgerlijke rechter, anderzijds de administratieve rechter, brengt mee dat de burgerlijke rechter niet treedt in een vordering tot schadevergoeding, gebaseerd op onrechtmatigheid van een beschikking waartegen een administratieve rechtsgang openstond, indien het betrokken administratief orgaan vergoeding van deze schade heeft afgewezen en een dergelijke afwijzing een besluit of weigering oplevert waartegen (in beginsel) bezwaar en beroep op de administratieve rechter openstaat (vgl. HR 28 februari 1992, en HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 139). Voor zover derhalve een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en de - redelijke - termijn voor het maken van bezwaar tegen het door Groningen gegeven besluit (fictieve weigering) ongebruikt is verstreken, had de vordering van Raatgever moeten worden afgewezen omdat het (zuivere schade)besluit van Groningen formele rechtskracht heeft verkregen, althans de vordering niet-ontvankelijk moeten worden verklaard en met toepassing van artikel 96a Rv had moeten worden verwezen naar de bevoegde administratieve rechter. Voor zover een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang (nog) openstond had Raatgever niet-ontvankelijk moeten worden verklaard althans eventueel met toepassing van artikel 96a Rv onder verwijzing naar de bevoegde administratieve rechter. Voor de taakverdeling tussen enerzijds de burgerlijke rechter, anderzijds de administratieve rechter, is zonder belang dat de administratieve rechter sinds de invoering van de Awb een extensieve interpretatie heeft gegeven aan het begrip "besluit".

2. In rov. 7.2 overweegt de Rechtbank dat, nog daargelaten dat de onderhavige bezwaarschriftprocedure werd beheerst door het recht zoals dat gold voor inwerkingtreding van de Awb, in de wetsgeschiedenis van de Awb onvoldoende aanleiding is gelegen om ten aanzien van de door Raatgever gevorderde vergoeding een andere maatstaf aan te leggen dan die van artikel 6:96 BW. De Rechtbank overweegt dat integendeel uit die wetsgeschiedenis naar voren komt dat de wetgever met de invoering van de Awb niet beoogde wijziging te brengen in het geldende materiële schadevergoedingsrecht. Het oordeel van de Rechtbank is rechtens onjuist althans niet naar behoren gemotiveerd. Behoudens het geval dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde, dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen (CRvB 27 mei 1997, ), dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval (ABR RvS 8 december 1997, NJB 1998, nr. 10), dienen de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten - voor zover zij de kosten gemaakt met betrekking tot rechtsbijstand betreffen - niet aangemerkt te worden als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW dan wel als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub c BW. Een andere opvatting zou leiden tot een onaanvaardbare tegenstelling in opvattingen tussen enerzijds de burgerlijke rechter en de administratieve rechter anderzijds. Indien het oordeel van de Rechtbank aldus moet worden verstaan dat de kosten gemaakt in verband met juridische bijstand bij het indienen van een bezwaarschrift voor de inwerkingtreding van de Awb, op het moment waarop deze kosten door Raatgever zijn gemaakt, wél voor vergoeding in aanmerking kwamen, dan is het rechtens tevens onjuist althans ongenoegzaam gemotiveerd. Ook op dat moment was reeds uitgangspunt van de bestuursrechter dat, behoudens zeer uitzonderlijke situaties, de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking kwamen (CRvB 17 december 1991, ).

3. In rov. 7.3 overweegt de Rechtbank dat in de bestuursrechtelijke bezwaarschriftprocedure geen analoge toepassing moet worden gegeven aan het forfaitaire stelsel zoals dat in het Besluit proceskosten bestuursrecht is opgenomen en dat daarmee niet moet worden afgeweken van het uitgangspunt van artikel 6:96 BW dat alle kosten worden vergoed zolang die de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan. Het oordeel van de Rechtbank is rechtens onjuist althans niet naar behoren gemotiveerd. De reden waarom de wetgever het forfaitaire stelsel als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht niet op de bestuursrechtelijke bezwaarschriftprocedure van toepassing heeft verklaard, en ook analoge toepassing daarvan niet wenselijk acht, is gelegen in het feit dat de kosten van juridische bijstand in de bestuursrechtelijke bezwaarschriftprocedure - behoudens de onder 2 genoemde uitzondering - volgens de wetgever niet voor vergoeding in aanmerking behoren te komen (E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel, De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Tweede tranche, blz. 487, 489, 491, 494, 495 en 498).

Cassatiemiddel:

(voorwaardelijk incidenteel)

(...)

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie - verder te noemen: Raatgever - heeft bij exploit van 8 december 1994 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de Kantonrechter te Groningen en gevorderd de Gemeente te veroordelen om aan Raatgever te betalen een bedrag van f 2385,25, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 april 1994.

De Gemeente heeft de vordering bestreden.

De Kantonrechter heeft bij vonnis van 22 november 1995 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Groningen.

Bij vonnis van 28 november 1998 heeft de Rechtbank het hoger beroep verworpen en voormeld vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

(...)

2. Het geding in cassatie

(...)

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het principaal beroep, met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Raatgever ontvangt sedert 1987 bijzondere bijstand op grond van de Algemene Bijstandswet in verband met de behandeling van haar ernstig gehandicapte zoon door een manueel therapeut te Leiden, dr Muradin. De bijstand ziet op de kosten van behandeling en de reiskosten.

(ii) Bij besluit van burgemeester en wethouders van de Gemeente van 15 april 1993 is Raatgever wederom zodanige uitkering toegekend, met dien verstande dat daarbij tevens is beslist dat zij na 1 juli 1993 voor voornoemde kosten geen bijstand meer ontvangt, terwijl voorts de aanvraag inzake reiskosten Groningen - Leiden is afgewezen omdat Raatgever van een voorliggende voorziening (Algemene Arbeidsongeschiktheidswet) gebruik kan maken. Dit besluit berust mede op een advies van de GG en GD van de Gemeente. Aan dat advies is geen onderzoek van de zoon van Raatgever of overleg met dr Muradin voorafgegaan.

(iii) Raatgever heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Het bezwaarschrift is behandeld in een vergadering van de Commissie voor de bezwaarschriften Algemene Bijstandswet van 24 januari 1994. Raatgever heeft zich daarbij doen bijstaan door haar raadsvrouwe mr R. Germs.

(iv) Bij besluit van 1 februari 1994 hebben burgemeester en wethouders het bezwaarschrift gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit van 15 april 1993 herzien, met dien verstande dat aan Raatgever gedurende de periode van 1 juli 1993 tot 1 september 1994 bijstand wordt toegekend voor de kosten van manuele therapie en aan haar gedurende die periode voor de in verband met die therapie gemaakte reiskosten Groningen-Leiden bijstand wordt verleend ten bedrage van f 0,35 per kilometer. Daarbij hebben burgemeester en wethouders continuering van de bijstand voor de therapie afhankelijk gesteld van het oordeel van een erkend deskundige ten aanzien van de vraag of de behandeling kan worden overgenomen door een erkende instelling.

(v) Mr Germs heeft Raatgever ter zake van de door haar verleende rechtsbijstand een bedrag van f 2385,25 in rekening gebracht. De Gemeente heeft deze kosten niet aan Raatgever vergoed.

3.2. Raatgever vordert in dit geding vergoeding van voormelde kosten van rechtsbijstand. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de Gemeente gehouden is deze kosten te vergoeden, nu deze het gevolg zijn van onrechtmatig handelen van de Gemeente die de hiervóór in 3.1 onder (ii) vermelde beslissing heeft genomen en naderhand - naar aanleiding van het bezwaarschrift - heeft herzien.

De Kantonrechter heeft de vordering toegewezen.

3.3. In hoger beroep heeft de Gemeente primair aangevoerd dat Raatgever in haar vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij bezwaar en beroep had kunnen instellen tegen de weigering van de Gemeente de kosten van rechtsbijstand te vergoeden.

De Rechtbank heeft dit beroep op niet-ontvankelijkheid verworpen (rov. 6.1-6.6). Vervolgens heeft zij geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens Raatgever, dat deze onrechtmatige daad aan de Gemeente kon worden toegerekend, zodat de Gemeente jegens Raatgever aansprakelijk is voor de door haar geleden schade (rov. 7.1). Op grond van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW behoren, aldus de Rechtbank, tot die schade tevens redelijke kosten van rechtsbijstand, indien het inschakelen van rechtsbijstand redelijk was (rov. 7.2). De Rechtbank acht geen termen aanwezig het Besluit proceskosten bestuursrecht analoog toe te passen (rov. 7.3). Na te hebben geoordeeld dat het inroepen van rechtsbijstand door Raatgever redelijk was (rov. 7.4) en dat ook de hoogte van die kosten redelijk was (rov. 7.5), heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd.

3.4. Onderdeel 1 keert zich tegen de verwerping door de Rechtbank in haar rechtsoverwegingen 6.1-6.6 van het beroep van de Gemeente op niet-ontvankelijkheid. De onderdelen 2 en 3 keren zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat de gevorderde kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking komen, en de voor dat oordeel gegeven motivering.

3.5.1. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat de taakverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter meebrengt dat de burgerlijke rechter niet treedt in een vordering tot schadevergoeding, gebaseerd op onrechtmatigheid van een beschikking waartegen een bestuursrechtelijke rechtsgang openstond, indien het betrokken bestuursorgaan vergoeding van deze schade heeft afgewezen en een dergelijke afwijzing een besluit of weigering oplevert waartegen in beginsel bezwaar en beroep op de bestuursrechter openstaat. Nu in het onderhavige geval een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan, te weten bezwaar tegen de fictieve weigering van de Gemeente om de door Raatgever gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden en, na ongegrondbevinding van het bezwaar, beroep op de bestuursrechter, en nu de redelijke termijn voor het maken van bezwaar tegen die weigering ongebruikt is verstreken, had de vordering van Raatgever moeten worden afgewezen omdat het (zuivere) schadebesluit van de Gemeente formele rechtskracht heeft verkregen, aldus het onderdeel.

3.5.2. Tegen de achtergrond van de door de bestuursrechters ontwikkelde rechtspraak inzake de bevoegdheid van de algemene dan wel bijzondere bestuursrechter om kennis te nemen van een beroep tegen een zuiver schadebesluit (zie onder meer ABRRS 6 mei 1997, , CRvB 24 juli 1994, en 133, CBB 19 februari 1997, , en CvBSf 23 mei 1996, JB 1996, 177) stelt het onderdeel aldus de vraag aan de orde of voormelde bevoegdheid meebrengt dat een burger die geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om bezwaar te maken tegen een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit waarbij is geweigerd vergoeding toe te kennen voor beweerdelijk door een onrechtmatig besluit veroorzaakte schade, door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, indien hij diezelfde schadevergoeding vervolgens vordert in een civiele procedure.

3.5.3. Te dien aanzien geldt het volgende. Het bepaalde in art. 112 Gr.w brengt mee dat de burgerlijke rechter bevoegd is kennis te nemen van vorderingen waaraan de eiser, zoals ook in het onderhavige geval, ten grondslag heeft gelegd dat jegens hem een onrechtmatige daad is gepleegd. Uitgangspunt is evenwel dat ook in een zodanig geval de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, wanneer, kort gezegd, de bestuursrechter voldoende rechtsbescherming biedt (HR 28 februari 1992, nr. 14635, NJ 1992, 687). De taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter brengt tevens mee dat moet worden uitgegaan van de geldigheid van een besluit van een bestuursorgaan indien daartegen een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang heeft opengestaan en deze rechtsgang hetzij niet is gebruikt, hetzij niet tot vernietiging van het besluit heeft geleid (kort gezegd: het beginsel van de formele rechtskracht): zie onder meer HR 2 juni 1995, nr. 15720, NJ 1997, 164.

Er is evenwel goede grond om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht te aanvaarden voor zuivere schadebesluiten als evenbedoeld. Indien de rechtbank het beroep tegen een besluit gegrond verklaart, kan zij, op verzoek van een partij, de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van de schade die deze partij lijdt, aldus art. 8:73 Awb. De regeling van art. 8:73 heeft niet ten doel een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijke rechter uit te sluiten. De niet-exclusiviteit van de regeling van art. 8:73 blijkt allereerst uit de inrichting van de regeling zelf. De rechter kan, blijkens de bewoordingen van lid 1, uitsluitend op verzoek van een partij de door haar aangewezen rechtspersoon veroordelen tot vergoeding van schade, die die partij lijdt. Daarin ligt besloten dat die partij ook een verzoek achterwege kan laten en de voorkeur kan geven aan een vordering bij de burgerlijke rechter. Bovendien is in art. 8:73 de mogelijkheid opengelaten dat de bestuursrechter tot de conclusie komt dat niet hij, maar de burgerlijke rechter beter over de vordering tot schadevergoeding kan oordelen: de bevoegdheid van de bestuursrechter te dezen is geformuleerd als een discretionaire bevoegdheid. Ook uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling blijkt ondubbelzinnig dat het niet wenselijk werd geacht de mogelijkheid van een schadevergoedingsvordering bij de burgerlijke rechter uit te sluiten en dat de voorkeur eraan werd gegeven de rechtsontwikkeling af te wachten (Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, blz. 473-480).

Naast de niet als exclusief bedoelde regeling van art. 8:73, die voor een partij de mogelijkheid openlaat om zich ter zake van schadevergoeding tot de burgerlijke rechter te wenden, bestaat voor een belanghebbende de mogelijkheid ter zake van de door hem verlangde schadevergoeding een voor bezwaar en beroep vatbaar schadebesluit uit te lokken, indien aan de vereisten daarvoor is voldaan. Die mogelijkheid staat voor een belanghebbende ook open indien een verzoek tot vergoeding van schade op de voet van art. 8:73 niet (meer) mogelijk is omdat het verzoek niet tijdens de beroepsprocedure tegen het schadeveroorzakende besluit is gedaan. De rechtspraak van de bestuursrechters heeft na inwerkingtreding van de Awb op 1 januari 1994 bewerkstelligd dat de reikwijdte van het voor bezwaar en beroep vatbare zuivere schadebesluit aanzienlijk is vergroot.

Zoals hiervóór is uiteengezet is het de bedoeling van de wetgever geweest, welke bedoeling in art. 8:73 tot uitdrukking is gebracht, om bij gegrondbevinding van het beroep aan een partij de keuze te laten in een bestuursrechtelijke procedure schadevergoeding te verzoeken dan wel zich te dier zake tot de burgerlijke rechter te wenden. Het zou niet met deze keuzevrijheid stroken om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die in reactie op dat verzoek een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit heeft verkregen - welke mogelijkheid, zoals gezegd, na de inwerkingtreding van de Awb aanzienlijk is verruimd -, met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren. Er is geen grond om hierover anders te oordelen indien het verzoek door het bestuursorgaan terecht als een aanvraag aangemerkt is, nu hiervoor niet is vereist dat het verzoek berust op een welbewuste en uitdrukkelijke keuze voor de bestuursrechtelijke rechtsgang en voorts uit het hiervoor overwogene volgt dat de partij de keuze tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter niet reeds in dat stadium behoeft te maken. Zo de ontwikkeling van de rechtspraak op het stuk van het zuivere schadebesluit zou nopen tot aanpassing van de regeling inzake afbakening van de bevoegdheden van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter, dan ligt daar niet een taak voor de rechter - een dergelijke aanpassing gaat immers zijn rechtsvormende taak te buiten - maar voor de wetgever.

3.5.5. Het in 3.5.4 overwogene leidt tot de slotsom dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht voor zuivere schadebesluiten als vorenbedoeld moet worden aanvaard in dier voege dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hierbedoeld ongegrond verklaard - tot welk geval de Hoge Raad zich thans beperkt -, dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. Op deze wijze wordt een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf geboden voor de afbakening van de bevoegdheid van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter terzake die strookt met de taakverdeling tussen hen.

3.5.6. Het in 3.5.5 overwogene brengt mee dat in het midden kan blijven of de weigering van de Gemeente om de door Raatgever gemaakte kosten van rechtsbijstand te vergoeden, moet worden aangemerkt als een zuiver schadebesluit als vorenbedoeld. Immers, indien zulks zou moeten worden aangenomen, geldt daarvoor hetgeen hiervóór in 3.5.4 en 3.5.5 is overwogen. Zou aangenomen moeten worden dat van een zodanig besluit geen sprake is, dan geldt, gelet op het in 3.5.4 en 3.5.5 overwogene, eens te meer dat voor Raatgever de toegang tot de burgerlijke rechter niet geblokkeerd mag worden.

3.5.7. Onderdeel 1 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.6.1. Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 7.2. Het strekt ten betoge dat op het voetspoor van de jurisprudentie van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat, behoudens het geval dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval, de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten van rechtsbijstand niet dienen te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b BW dan wel als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW.

3.6.2. Het onderdeel faalt. De Rechtbank heeft in rov. 7.1 - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat het primaire besluit van 15 april 1993 is te kwalificeren als een onrechtmatige daad van de Gemeente jegens Raatgever die aan de Gemeente kan worden toegerekend. Dit brengt mee dat de Gemeente verplicht is de dientengevolge door Raatgever geleden schade te vergoeden. Van die schade maken deel uit de kosten van de door Raatgever ingeroepen rechtsbijstand, nu - naar in cassatie onbestreden is - zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. Anders dan onderdeel 2 betoogt, bestaat er geen grond om voor de toewijsbaarheid van een vordering tot vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stellen, die niet hun grondslag vinden in de regels die in het algemeen gelden voor de toewijsbaarheid van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

Anders dan onderdeel 3 kennelijk betoogt, leidt ook de omstandigheid dat in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 Awb tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven en slechts in bijzondere gevallen voor vergoeding in aanmerking dienen te komen, niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter dan hiervoor is gegeven. Daarbij kan nog worden gewezen op het volgende. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 heeft de wetgever zich vooralsnog bewust onthouden van regelgeving met betrekking tot kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase en regelend optreden afhankelijk gesteld van de rechtsontwikkeling (zie Parl. Gesch. Awb, Tweede Tranche, blz. 489-491). De wetgever heeft zich voorts op het standpunt gesteld "dat de regeling die is getroffen voor de kosten van bijstand tijdens de procedure voor de rechtbank niet in aanmerking komt voor de bezwaarschriftprocedure. Wellicht zou dat tot een te vergaande kostenveroordeling leiden. Een uitsluiting van die kosten is ook niet goed mogelijk, omdat er in een aantal gevallen duidelijke redenen kunnen zijn om die kosten wel te vergoeden. Dit punt moet dus aan de rechter worden overgelaten." (Parl. Gesch. Awb, t.a.p., blz. 498, rechter kolom).

Op dit een en ander stuit onderdeel 3 af.

3.7. Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Raatgever begroot op f 3590 in totaal, waarvan f 3.480 op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier, en f 110 te voldoen aan Raatgever.


Sluit venster Print document Vorig document Volgend document


Sluit venster Print document Vorig document Volgend document


NJ > 2000
NJ 2000/88
HOGE RAAD


17 december 1999, nr. C98/130HR

(Mrs. Mijnssen, Neleman, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers; plv. P-G Mok; m.nt. ARB)

RvdW 2000, 6

JOL 1999, 248


BW art. 6:96, 162; Awb art. 8:75

[Essentie]

Onrechtmatige overheidsdaad; onrechtmatig besluit en toerekenbaarheid. In bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten rechtsbijstand. Het besluit van de gemeente berust op een onjuiste uitleg van de wet en is derhalve onrechtmatig. Een zodanig onrechtmatig handelen moet steeds aan het betrokken overheidsorgaan worden toegerekend. Kosten van juridische bijstand komen in een geval als het onderhavige ook voorzover die kosten gemaakt zijn in de bezwaarfase, op grond van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. De omstandigheid dat in de geschiedenis van de totstandkoming van art. 8:75 Abw tot uitdrukking is gebracht dat de in een bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten in beginsel voor rekening van de belanghebbende moeten blijven, leidt niet tot een ander oordeel van de burgerlijke rechter.


Schadevergoedingsvordering particulier tegen Gemeente omdat Gemeente besloot diens verzoek om een aanlegvergunning aan te houden in plaats van, zoals naderhand gebeurde, deze vergunning te verlenen.

In cassatie is niet bestreden dat het primaire besluit - het besluit tot aanhouding van de beslissing op het verzoek om een aanlegvergunning - berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is. Een zodanig onrechtmatig handelen moet steeds aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW - krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt (HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526).

Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kunnen kosten van juridische bijstand in een geval als het onderhavige, ook voorzover die kosten gemaakt zijn in de bezwaarfase, op grond van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. (Voor het overige identiek met ro. 3.6.2 van HR 17 december 1999, NJ 2000, 87.


[Tekst]


De Gemeente Castricum, te Castricum, eiseres tot cassatie, adv. voorheen mr. J.L. de Wijkerslooth, thans mr. G. Snijders,

tegen

Johannes Nicolaas Fatels, te Uitgeest, verweerder in cassatie, adv. mr. J.K. Franx.

Hof:

5. Beoordeling

5.1. In zijn eerste grief in het principaal appèl stelt Fatels dat de rechtbank ten onrechte geen beslissing heeft gegeven op zijn vordering tot vergoeding van f 83 708,13 met rente en kosten. Hij wijst er op dat in het dictum een beslissing dienaangaande ontbreekt.

Hoewel aan Fatels kan worden toegegeven dat in het dictum over dit onderdeel van de vordering niets is opgenomen, is onjuist zijn stelling dat de rechtbank daarop niet heeft beslist. Uit de inhoud van rechtsoverwegingen 5.4 en 5.5 volgt duidelijk dat de rechtbank dit onderdeel van de vordering van Fatels niet toewijsbaar heeft geacht. Het niet vermelden van deze beslissing in het dictum moet als een kennelijke verschrijving worden aangemerkt. Dit leidt tot verwerping van de eerste grief.

De tweede grief het principaal appèl, die voortbouwt op dezelfde stelling, faalt eveneens.

5.2. Het geschil dat partijen verdeeld houdt wordt in de overige grieven in het principaal en het incidenteel appèl in volle omvang aan het hof voorgelegd.

Het betreft de vraag, of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de wijze van behandeling en afdoening van een door Fatels ingediend verzoek tot het verlenen van een aanlegvergunning en of Fatels door dit handelen schade - bestaande in een verloren gegaan teeltseizoen en verhaalskosten - heeft geleden.

5.3. Bij zijn beoordeling komt het hof allereerst toe aan de in de grieven II en III in het incidenteel appèl opgeworpen vraag, of gemeente bij haar besluit van 11 september 1992, tot aanhouding van de vergunningaanvrage, onrechtmatig heeft gehandeld.

5.4. De gemeente bestrijdt dit een stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat een bestuursorgaan, na heroverweging, tegemoetkomt aan bezwaren van een belanghebbende, niet betekent dat het eerder genomen (primaire) besluit onrechtmatig was; daarvan zou slechts bij hoge uitzondering sprake zijn, bijvoorbeeld als het bestuursorgaan bij zijn eerste besluit tegen beter weten in handelde.

5.5. Het hof is van oordeel dat het standpunt van de gemeente niet juist is en overweegt daartoe het volgende.

Het primaire besluit van de gemeente tot aanhouding van de vergunningaanvraag was in strijd met de wettelijke regelingen, zoals deze in jurisprudentie van de Raad van State zijn uitgelegd. Het nemen van een besluit in strijd met de wet is onrechtmatig en deze onrechtmatigheid moet aan de gemeente op grond van de verkeersopvattingen worden toegerekend, ook als haar geen enkel verwijt zou treffen. In de verhouding tussen overheid en de burger is het niet aanvaardbaar dat de schadelijke gevolgen van een onrechtmatig primair besluit als waarvan hier sprake is, uitsluitend in geval van ernstige verwijtbaarheid - bijvoorbeeld als het besluit tegen beter weten in genomen is - door de burger op de overheid zou kunnen worden verhaald.

Dat het besluit werd genomen omdat de gemeente niet op de hoogte was van deze destijds zeer recente jurisprudentie maakt dit niet anders; het is hier immers niet relevant of de gemeente van haar handelen een verwijt kan worden gemaakt.

5.6. In het licht van het voorgaande behoeft geen verdere beoordeling het nog tussen partijen gevoerde debat over de vraag, of de gemeente onmiddellijk na de vergunningaanvrage advies had moeten inwinnen van de Directeur Landbouw, Natuur en Openluchtrecreatie en de vraag of de gemeente bij brief van 5 januari 1993 de onrechtmatigheid heeft erkend.

De grieven II en III in het incidenteel appèl falen.

5.7. Het hof komt thans toe aan beoordeling van de in de grieven III t/m VIII van het principaal appèl opgeworpen vraag, in hoeverre causaal verband bestaat tussen het aanhoudingsbesluit van de gemeente en de door Fatels gestelde schade, bestaande in het verloren gaan van een teeltseizoen.

5.8. De rechtbank heeft geoordeeld dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is.

Daarbij heeft de rechtbank doorslaggevende betekenis toegekend aan de omstandigheid dat Fatels voor het omwerken van zijn perceel naast de aanlegvergunning van de gemeente, ook een ontgrondingsvergunning van de provincie nodig had en dat deze ontgrondingsvergunning hem pas geruime tijd nà de aanlegvergunning is verstrekt.

5.9. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft Fatels gesteld dat het mislopen van een teeltseizoen niet het gevolg is van het handelen van de provincie bij het verlenen van de ontgrondingsvergunning maar uitsluitend van het handelen van de gemeente bij het verlenen van de aanlegvergunning. Hij heeft in dit verband nader aangevoerd dat de provincie - bij monde van de behandelend ambtenaar, de Heer J. Harder - aan de Heer Baker, die als vertegenwoordiger voor Fatels optrad, te kennen heeft gegeven:

- dat de provincie bij afgifte van de vergunning gewacht heeft op de vergunningverlening door de gemeente;

- dat de provincie, zodra Fatels over een aanlegvergunning zou beschikken, op zeer korte termijn een voorlopige gedoogbeslissing voor de ontgronding zou kunnen afgeven;

Fatels stelt dat het verlenen van een voorlopige gedoogbeslissing na het verlenen van de aanlegvergunning in januari 1993 geen zin meer had; het teeltseizoen was toen al verloren gegaan.

5.10. Hetgeen Fatels heeft gesteld is - als de juistheid daarvan zou komen vast te staan - van belang voor de beslissing op de voorliggende vraag of causaal verband bestaat tussen de gedraging van de gemeente en de door Fatels gestelde schade. Op dit onderdeel zal dan ook bewijslevering door Fatels moeten plaatsvinden.

5.11. Het houden van getuigenverhoren op dit onderdeel is echter slechts dan zinvol, als ook juist is de stelling van Fatels dat hij door het onrechtmatig handelen enige schade heeft geleden. Eerst dan komt Fatels een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad toe.

De stellingen van Fatels met betrekking tot die door hem geleden schade zijn echter tot dusverre onvoldoende onderbouwd; in het bijzonder volgt uit de door hem bij akte van 9 mei 1996 overgelegde opgave van "begrotingsgegevens van de teelt van Pioen" van de Dienst Landbouwvoorlichting te Aalsmeer niet zonder meer dat hij door het missen van een teeltseizoen ook daadwerkelijk (de door hem gestelde) schade heeft geleden.

Daarbij slaat het hof acht op de in die productie onder het hoofdje "Opbrengst" voorkomende vermelding: "eerste twee jaar geen productie" gezien in samenhang met de omstandigheid dat het perceel in juni 1993 werd doorverkocht.

5.12. Fatels zal door het hof dan ook in de gelegenheid worden gesteld zijn stellingen met betrekking tot de door hem geleden schade te verduidelijken en te onderbouwen. Daarbij komt het aan het hof gewenst voor dat hij nader aangeeft:

- in hoeverre hij een teeltseizoen heeft gemist, doordat vergunningverlening pas in januari 1993 plaatsvond. Het komt aan het hof voor dat in dit verband van belang is, op welk moment de aanplant van pioenrozen (uiterlijk) dient plaats te vinden; Fatels zal daarover nadere gegevens moeten verschaffen.

- in hoeverre hij door het gemis van een teeltseizoen schade heeft geleden - in het bijzonder gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.11. werd overwogen en

- de hoogte van de door hem geleden schade waaronder ook - apart - waren te specificeren de adviseurskosten en kosten van juridische bijstand.

6. Slotsom

De grieven I en II in het principaal appèl falen, evenals de grieven I t/m III in het incidenteel appèl.

Met betrekking tot de vraag of causaal verband bestaat tussen het handelen van de gemeente en de door Fatels gevorderde schade zal bewijslevering moeten plaatsvinden als weergegeven in r.o. 5.10.

Voordat daartoe kan worden overgegaan, zal Fatels zijn schade nader moeten onderbouwen en verduidelijken als in rechtsoverweging 5.12. aangegeven. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol om Fatels in de gelegenheid te stellen bij akte deze nadere opgave te doen.

De gemeente zal daarop bij antwoord-akte kunnen reageren.

(enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als vermeld in het hierna als ingelast te beschouwen arrest, waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen.

Deze procedure betreft de door verweerder in cassatie - verder te noemen: Fatels - gevorderde schadevergoeding van f 83 708,13 met rente en kosten, welke schade en kosten volgens hem zijn geleden en gemaakt vanwege een besluit van eiseres in cassatie - verder te noemen: Castricum - van 11 september 1992. Tegen dit besluit heeft Fatels bezwaar gemaakt en aan zijn bezwaren is bij besluit van 18 januari 1993 door Castricum tegemoet gekomen.

Blijkens het arrest van het Gerechtshof gaat het Gerechtshof uit van de volgende feiten:

"a. Fatels was van 1988 tot 18 juni 1993 eigenaar van een perceel grond gelegen aan het Zuiderdijkje te Bakkum-Noord, gemeente Castricum (hierna aan te duiden als: het perceel).

b. Ten behoeve van Fatels zijn in mei 1992 op het perceel werkzaamheden verricht tot omzetting van de grond.

c. Bij brief van 20 mei 1992 heeft de gemeente Fatels gelast de werkzaamheden te (doen) beëindigen, op de grond dat Fatels geen aanlegvergunning had, als vereist volgens het voorbereidingsbesluit van 29 november 1990. Bij brief van 16 juli 1992 heeft de gemeente Fatels andermaal gelast met de werkzaamheden te stoppen.

d. Bij brief van 21 juli 1992 hebben gedeputeerde staten van Noord-Holland Fatels eveneens gelast de werkzaamheden te beëindigen, op de grond dat Fatels niet over de volgens de Ontgrondingenwet vereiste vergunning beschikte.

e. Fatels heeft bij brief van 23 juli 1992 de gemeente verzocht hem een aanlegvergunning te verlenen.

f. Fatels heeft door middel van een formulier gedagtekend 29 juli 1992 aan het provinciaal bestuur verzocht hem een ontgrondingenvergunning te verlenen.

g. Het college van burgemeester en wethouders heeft bij het besluit van 11 september 1992 een beslissing op Fatels verzoek aangehouden. Het besluit houdt onder meer het volgende in:

"Ingevolge art. 46 lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening hebben wij besloten de beslissing op uw aanvrage aan te houden. De aanhouding duurt totdat omtrent de goedkeuring van het bestemmingsplan is beslist (...)

Geen toepassing zal worden gegeven aan het bepaalde in het achtste lid van artikel 46, omdat naar onze mening de grondomzetting niet in overeenstemming zou zijn met de doelstellingen van het bestemmingsplan Buitengebied, met name wat betreft het conserverende karakter van het plan en het streven tot behoud en waar mogelijk versterking van de landschappelijke en natuurwetenschappelijke waarde."

h. Fatels heeft tegen het besluit van 11 september 1992 bij de gemeenteraad voorziening gevraagd. Naar aanleiding hiervan is door de gemeente advies ingewonnen bij de directeur landbouw, natuur en openluchtrecreatie van het ministerie van landbouw, natuurbeheer en visserij (hierna: de directeur landbouw).

i. Bij brief van 30 november 1992 heeft de directeur landbouw laten weten geen overwegende bezwaren te hebben tegen het verlenen van de gevraagde vergunning.

j. Een schrijven van 5 januari 1993 van het college van burgemeester en wethouders aan de commissie voor ruimtelijke ordening en volkshuisvesting van de gemeente houdt onder meer in:

"In het bezwaarschrift wordt terzake van aanhouding door de heer Fatels verwezen naar een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State waarin, in afwijking van vroegere uitspraken, de conclusie wordt getrokken dat de aanhoudingsplicht niet geldt in een situatie zoals die hier aan de orde is, te weten een aanlegvergunning gebaseerd op een voorbereidingsbesluit.

In deze situatie dient de vergunning geweigerd of verleend te worden, terwijl ook Gedeputeerde Staten geen verklaring van geen bezwaren meer hoeven af te geven. Dit onderdeel van het bezwaar achten wij gegrond. Bij de door de gemeenteraad te nemen beslissing kan hierin worden voorzien."

k. Bij besluit van 18 januari 1993 heeft de gemeenteraad de bezwaren van Fatels gegrond verklaard en hem alsnog een aanlegvergunning verleend.

l. Op 23 maart 1993 hebben gedeputeerde staten aan Fatels een ontgrondingenvergunning verleend."

1. In rov. 5.5 overweegt het Gerechtshof dat het primaire besluit van Castricum in strijd was met de wettelijke regelingen, zoals deze in de jurisprudentie van de Raad van State zijn uitgelegd. Het nemen van een besluit is volgens het Gerechtshof onrechtmatig en deze onrechtmatigheid moet aan Castricum op de grond van de verkeersopvattingen worden toegerekend, ook als haar geen enkel verwijt zou treffen. Het oordeel van het Gerechtshof is rechtens onjuist althans niet naar behoren gemotiveerd. Het Gerechtshof heeft miskend dat het nemen van een primair besluit dat in de bezwaarfase wordt herzien niet zonder meer een onrechtmatige daad van Castricum oplevert welke op grond van de verkeersopvattingen aan haar kan worden toegerekend. Het Gerechtshof had afzonderlijk moeten bezien op grond van welke feiten en omstandigheden de onrechtmatige gedraging aan Castricum kon worden toegerekend. Voor toerekening aan Castricum bestaat geen aanleiding. Het besluit van 12 september 1992 is zorgvuldig voorbereid en in de bezwaarfase moet een bestuursorgaan in de gelegenheid worden gesteld om zijn primaire besluit, ook in juridisch opzicht, te heroverwegen zonder dat dit zonder meer tot aansprakelijkheid leidt. Behoudens het geval dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde, dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen (CRvB 27 mei 1997, ), dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval (ABR RvS 8 december 1997, NJB 1998, nr. 10), dient de in de bestuurlijke voorprocedure geleden schade voor rekening van Fatels te blijven. Ook de wetgever is van mening dat de schade geleden in de bestuursrechtelijke bezwaarschrifprocedure - behoudens de genoemde uitzondering - niet voor vergoeding in aanmerking behoort te komen (E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel, De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Tweede tranche, blz. 487, 489, 491 en 494).

2. Uit rov. 5.12 volgt dat het Gerechtshof oordeelt dat de door Fatels gevorderde kosten van juridische bijstand gemaakt in de bezwaarfase in beginsel - voor zover hij erin slaagt deze aannemelijk te maken - in aanmerking komen voor vergoeding. Het oordeel van het Gerechtshof is rechtens onjuist althans niet naar behoren gemotiveerd. Behoudens het geval dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde, dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen (CRvB 27 mei 1997, ), dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval (ABR RvS 8 december 1997, NJB 1998, nr. 10), dienen de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten - voor zover zij de kosten gemaakt met betrekking tot rechtsbijstand betreffen - niet aangemerkt te worden als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub b BW dan wel als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 sub c BW. Een andere opvatting zou leiden tot een onaanvaardbare tegenstelling in opvattingen tussen enerzijds de burgerlijke rechter en de administratieve rechter anderzijds. Bovendien behoren de kosten van juridische bijstand gemaakt in de bestuursrechtelijke bezwaarschriftprocedure - behoudens de genoemde uitzondering - volgens de wetgever niet voor vergoeding in aanmerking te komen (E.J. Daalder, G.R.J. de Groot en J.M.E. van Breugel, De parlementaire geschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht, Tweede tranche, blz. 487, 489, 491, 494, 495 en 498).

Indien het oordeel van het Gerechtshof aldus moet worden verstaan dat de kosten gemaakt in verband met juridische bijstand bij het indienen van een bezwaarschrift voor de inwerkingtreding van de Awb, op het moment waarop deze kosten door Fatels zijn gemaakt, wél voor vergoeding in aanmerking kwamen, dan is het rechtens tevens onjuist althans ongenoegzaam gemotiveerd. Ook op dat moment was reeds uitgangspunt van de bestuursrechter dat, behoudens zeer uitzonderlijke situaties, de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking kwamen (CRvB 17 december 1991, ).

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie - verder te noemen: Fatels - heeft bij exploit van 30 januari 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem en gevorderd:

1. voor recht te verklaren dat de Gemeente jegens Fatels ter zake van de in de dagvaarding omschreven feiten en grondslagen aansprakelijk is voor de door hem geleden schade wegens onrechtmatig handelen van de Gemeente en

2. de Gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag van f 83 708,13 alsmede een bedrag aan schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 mei 1993.

De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 augustus 1996:

1. voor recht verklaard dat de Gemeente jegens Fatels onrechtmatig heeft gehandeld en deswege voor de als gevolg daarvan door Fatels geleden schade aansprakelijk is, door bij besluit van het college van burgemeester en wethouders van 11 september 1992 een beslissing op Fatels' vergunningaanvraag aan te houden;

2. de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door Fatels in de administratieve beroepsprocedure tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van 11 september 1992 gemaakte redelijke kosten van juridische bijstand en adviseurskosten, voor zover Fatels in die procedure opkwam tegen de onder 1 bedoelde aanhouding, nader op te maken bij staat.

Tegen dit vonnis heeft Fatels hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De Gemeente heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij tussenarrest van 15 januari 1998 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen om Fatels in de gelegenheid te stellen zijn stellingen nader te verduidelijken en iedere verdere beslissing aangehouden.

(...)

2. Het geding in cassatie

(...)

De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de Gemeente in de kosten.

3. Beoordeling van het middel

(i) Fatels is van 1988 tot 18 juni 1993 eigenaar geweest van een in de gemeente Castricum gelegen perceel grond.

(ii) Op dit perceel zijn in mei 1992 ten behoeve van Fatels werkzaamheden verricht tot omzetting van grond.

(iii) Bij brieven van 27 mei en 16 juli 1992 heeft de Gemeente Fatels gelast deze werkzaamheden te beëindigen, op de grond dat hij geen aanlegvergunning had, als vereist volgens het voorbereidingsbesluit van 29 november 1990.

(iv) Bij brief van 21 juli 1992 hebben Gedeputeerde Staten van Noord-Holland Fatels eveneens gelast de werkzaamheden te beëindigen, op de grond dat hij niet beschikte over de ingevolge de Ontgrondingenwet vereiste vergunning.

(v) Vervolgens heeft Fatels in de maand juli 1992 aan de Gemeente verzocht hem een aanlegvergunning te verlenen, en aan het provinciaal bestuur een ontgrondingsvergunning verzocht.

(vi) Het College van burgemeester en wethouders heeft de beslissing op het verzoek van Fatels bij besluit van 11 september 1992 aangehouden. Dit besluit houdt onder meer het volgende in:

"Ingevolge artikel 46, lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening hebben wij besloten de beslissing op uw aanvrage aan te houden. De aanhouding duurt totdat omtrent de goedkeuring van het bestemmingplan is beslist. (...)

Geen toepassing zal worden gegeven aan het bepaalde in het achtste lid van artikel 46 omdat naar onze mening de grondomzetting niet in overeenstemming zou zijn met de doelstellingen van het bestemmingsplan Buitengebied, met name wat betreft het conserverende karakter van het plan en het streven tot behoud en waar mogelijk versterking van de landschappelijke- en natuurwetenschappelijke waarden."

(vii) Tegen dit besluit heeft Fatels bij de gemeenteraad een voorziening gevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft de Gemeente advies ingewonnen bij de Directeur Landbouw, Natuur en Openluchtrecreatie van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij. Deze heeft bij brief van 30 november 1992 laten weten geen overwegende bezwaren te hebben tegen het verlenen van de aanlegvergunning.

(viii) Een schrijven van 5 januari 1993 van het College van burgemeester en wethouders aan de Commissie voor ruimtelijke ordening en volkshuisvesting van de Gemeente houdt onder meer in:

"In het bezwaarschrift wordt terzake van de aanhouding door de heer Fatels verwezen naar een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State waarin, in afwijking van vroegere uitspraken, de conclusie wordt getrokken dat de aanhoudingsplicht niet geldt in een situatie zoals die hier aan de orde is, te weten een aanlegvergunning gebaseerd op een voorbereidingsbesluit.

In deze situatie dient de vergunning geweigerd of verleend te worden, terwijl ook Gedeputeerde Staten geen verklaring van geen bezwaren meer hoeven af te geven. Dit onderdeel van het bezwaar achten wij gegrond. Bij de door de gemeenteraad te nemen beslissing kan hierin worden voorzien."

(ix) Op 28 januari 1993 heeft de gemeenteraad de bezwaren van Fatels gegrond verklaard en hem alsnog een aanlegvergunning verleend. Op 23 maart 1993 heeft hij een ontgrondingsvergunning verkregen.

3.2. In deze procedure stelt Fatels zich op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door bij besluit van 11 september 1992 het verzoek om de aanlegvergunning aan te houden in plaats van daarop (in positieve zin) te beslissen, ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden in de vorm van inkomstenderving en van kosten van juridische bijstand en adviseurskosten. Hij vordert 1) voor recht te verklaren dat de Gemeente voor die door hem geleden schade aansprakelijk is, en 2) de Gemeente te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ten bedrage van f 83 708,13 ter zake van inkomstenderving en adviseurskosten en tot betaling van een nader bij staat op te maken schadevergoeding ter zake van de kosten van juridische bijstand.

De Rechtbank heeft de vordering ter zake van de inkomensschade niet toewijsbaar geoordeeld, voor recht verklaard dat de Gemeente aansprakelijk is voor de (overige) schade die Fatels heeft geleden door de aanhouding van de beslissing op Fatels' vergunningaanvraag, en de Gemeente veroordeeld tot vergoeding van de door Fatels in de administratieve beroepsprocedure gemaakte kosten van juridische bijstand en adviseurskosten, nader op te maken bij staat.

In hoger beroep heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen teneinde Fatels in de gelegenheid te stellen zijn stellingen met betrekking tot de door hem geleden schade, waaronder de adviseurskosten en kosten van juridische bijstand, te verduidelijken en te onderbouwen als in rov. 5.12 aangegeven. Voorafgaand aan die beslissing heeft het Hof onder meer overwogen (rov. 5.5):

"Het primaire besluit van de gemeente tot aanhouding van de vergunningaanvraag was in strijd met de wettelijke regelingen, zoals deze in de jurisprudentie van de Raad van State zijn uitgelegd. Het nemen van een besluit in strijd met de wet is onrechtmatig en deze onrechtmatigheid moet aan de gemeente op grond van verkeersopvattingen worden toegerekend, ook als haar geen enkel verwijt zou treffen."

3.3. Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen deze overweging met het, door het Hof verworpen, betoog dat het nemen van een primair besluit dat in de bezwaarfase wordt herzien niet zonder meer een onrechtmatige daad van de Gemeente oplevert welke op grond van de verkeersopvattingen aan haar kan worden toegerekend. Het Hof had moeten bezien op grond van welke feiten en omstandigheden de onrechtmatige gedraging aan de Gemeente kon worden toegerekend. Behoudens het geval, aldus voorts het onderdeel, dat de primaire besluitvorming dermate ernstige gebreken vertoonde, dat gezegd moet worden dat een bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen, dan wel wanneer sprake is van een bijzonder geval, dient de in de bestuurlijke voorprocedure geleden schade voor rekening van Fatels te blijven.

3.4. Het onderdeel faalt. In cassatie is niet bestreden dat het primaire besluit - het besluit tot aanhouding van de beslissing op het verzoek om een aanlegvergunning - berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is. Een zodanig onrechtmatig handelen moet steeds aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW - krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt (HR 20 februari 1998, nr. 16474, NJ 1998, 526).

3.5. Onderdeel 2 keert zich tegen het in rov. 5.12 van het Hof besloten liggende oordeel dat de door Fatels gevorderde kosten van juridische bijstand gemaakt in de bezwaarfase in beginsel - voorzover Fatels erin slaagt deze aannemelijk te maken - in aanmerking komen voor vergoeding door de Gemeente. Het strekt ten betoge dat op het voetspoor van de jurisprudentie van de bestuursrechter moet worden aangenomen dat, behoudens de onder 3.2 genoemde uitzonderingsgevallen, de in de bestuurlijke voorprocedure gemaakte kosten van rechtsbijstand niet dienen te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 onder b BW dan wel als redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW.

3.6. Ook dit onderdeel faalt. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad kunnen kosten van juridische bijstand in een geval als het onderhavige, ook voorzover die kosten gemaakt zijn in de bezwaarfase, op grond van art. 6:96 lid 2 BW voor vergoeding in aanmerking komen indien zowel het inroepen van die bijstand als de kosten daarvan redelijk zijn. (Voor het overige identiek met ro. 3.6.2 van het op dezelfde dag gewezen arrest NJ 2000, 87, red.)

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fatels begroot op f 1827,20 aan verschotten en f 3000 voor salaris.


[Mening]


Conclusie plv. P-G mr. Mok;

1. Feiten

1.1. Verweerder in cassatie, Fatels, is van 1988 tot 18 juni 1993 eigenaar geweest van een perceel grond gelegen aan het Zuiderdijkje te Bakkum-Noord, gemeente Castricum ("het perceel").

1.2. Ten behoeve van Fatels zijn in mei 1992 op het perceel werkzaamheden verricht tot "omzetting van grond".

Bij brief van 27 mei 1992 NOOT 1 heeft eiseres van cassatie, de gemeente, Fatels gelast deze werkzaamheden te (doen) beëindigen, omdat Fatels geen aanlegvergunning had, als vereist volgens het voorbereidingsbesluit van 29 november 1990. Bij brief van 16 juli 1992 NOOT 2 heeft de gemeente Fatels andermaal gelast met de werkzaamheden te stoppen.

1.3. Bij brief van 21 juli 1992 NOOT 3 hebben gedeputeerde staten van Noord-Holland Fatels eveneens gelast de werkzaamheden te beëindigen, op de grond dat Fatels niet over de volgens de Ontgrondingenwet vereiste vergunning beschikte.

1.4. Fatels heeft bij brief van 23 juli 1992 NOOT 4 aan de gemeente verzocht hem een aanlegvergunning te verlenen.

Fatels heeft verder, door middel van een formulier, ingekomen op 31 juli 1992 NOOT 5, aan het provinciaal bestuur verzocht hem een ontgrondingsvergunning te verlenen.

1.5. B & W van Castricum hebben bij besluit van 11 september 1992 NOOT 6 een beslissing op Fatels verzoek aangehouden. Dit besluit houdt onder meer het volgende in:

"Ingevolge artikel 46, lid 2 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening hebben wij besloten de beslissing op uw aanvrage aan te houden. De aanhouding duurt totdat omtrent de goedkeuring van het bestemmingsplan is beslist. (...)Geen toepassing zal worden gegeven aan het bepaalde in het achtste lid van artikel 46 omdat naar onze mening de grondomzetting niet in overeenstemming zou zijn met de doelstellingen van het bestemmingsplan Buitengebied, met name wat betreft het conserverende karakter van het plan en het streven tot behoud en waar mogelijk versterking van de landschappelijke- en natuurwetenschappelijke waarden."

1.6. Fatels heeft tegen het besluit van 11 september 1992 bij de gemeenteraad een voorziening gevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente advies ingewonnen bij de directeur landbouw natuur en openluchtrecreatie van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij.

Bij brief van 30 november 1992 NOOT 7 heeft deze directeur laten weten geen overwegende bezwaren te hebben tegen het verlenen van de gevraagde vergunning.

1.7. Een brief van 5 januari 1998 NOOT 8 van B & W aan de Commissie voor ruimtelijke ordening en volkshuisvesting van de gemeente hield onder meer in:

"In het bezwaarschrift wordt terzake van de aanhouding door de heer Fatels verwezen naar een uitspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State NOOT 9 waarin, in afwijking van vroegere uitspraken, de conclusie wordt getrokken dat de aanhoudingsplicht niet geldt in een situatie zoals die hier aan de orde is, te weten een aanlegvergunning gebaseerd op een voorbereidingsbesluit. In deze situatie dient de vergunning geweigerd of verleend te worden, terwijl ook Gedeputeerde Staten geen verklaring van geen bezwaren meer hoeven af te geven. Dit onderdeel van het bezwaar achten wij gegrond. Bij de door de gemeenteraad te nemen beslissing kan hierin worden voorzien."

1.8. Bij besluit van 28 januari 1993 NOOT 10 heeft de gemeenteraad de bezwaren van Fatels gegrond verklaard en hem alsnog een aanlegvergunning verleend.

Op 23 maart 1993 hebben GS aan Fatels een ontgrondingsvergunning verleend. NOOT 11

2. Verloop procedure

2.1. Fatels heeft de gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Hij heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat de gemeente jegens hem aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen.

Voorts heeft hij, op grond van onrechtmatige daad, veroordeling van de gemeente gevorderd tot betaling van een schadevergoeding van f 83 708 wegens inkomstenderving, alsmede een bedrag aan schadevergoeding, op te maken bij staat, alles te vermeerderen met wettelijke rente.

2.2. Bij vonnis d.d. 6 augustus 1996 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de gemeente aansprakelijk is voor de door Fatels geleden schade door bij besluit van B & W van 11 september 1992 een beslissing op Fatels' vergunningaanvraag aan te houden.

De rechtbank heeft de vordering wegens inkomstenderving afgewezen. Wel moest de gemeente redelijke kosten van juridische bijstand en adviseurs-kosten, op te maken bij staat, die Fatels als gevolg hiervan heeft gemaakt, vergoeden.

2.3. Fatels is in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. De gemeente heeft incidenteel appel ingesteld.

In een tussenarrest van 15 januari 1998 heeft het hof beslist dat Fatels nog zou moeten bewijzen dat er causaal verband bestaat tussen het handelen van de gemeente en de gestelde inkomstenschade als gevolg van het mislopen van een teeltseizoen.

Voorts heeft het hof geoordeeld dat Fatels zijn stellingen met betrekking tot de door hem geleden overige schade moest verduidelijken en onderbouwen.

2.4. De gemeente heeft tegen dit tussenarrest van het hof (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit twee onderdelen bestaat.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Dit is de derde keer in korte tijd dat de Hoge Raad een probleem wordt voorgelegd, dat betrekking heeft op de vergoeding in een civiele procedure van buitengerechtelijke kosten die de burger heeft geleden door een geschil met een overheidslichaam, welk geschil ten slotte in het voordeel van die burger is beslecht.

Ik verwijs naar mijn conclusie van 3 september 1999 in de zaak C98/322HR (RvdW 1999, 184; red.) en van heden in de zaak C98/080HR (NJ 2000, 87; red.). NOOT 12 De casuspositie in de onderhavige zaak ligt dicht bij die in de zaak 98/080. Het voornaamste verschil is dat Fatels, voor zover uit de vastgestelde feiten en de gedingstukken blijkt, de gemeente niet gevraagd heeft om schadevergoeding, maar "rauwelijks" heeft gedagvaard.

3.2.1. Onderdeel 1 bestrijdt ro. 5.5 van 's hofs arrest. Aldaar heeft het hof overwogen dat het primaire besluit van de gemeente in strijd was met de wettelijke regelingen zoals de (voormalige Afdeling rechtspraak van de) Raad van State die heeft uitgelegd. Het nemen van een besluit in strijd met de wet is, aldus het hof, onrechtmatig. Deze omstandigheid moet aan de gemeente worden toegerekend, ook als haar geen enkel verwijt treft.

Het hof vervolgde:

"In de verhouding tussen overheid en de burger is het niet aanvaardbaar dat de schadelijke gevolgen van een onrechtmatig primair besluit als waarvan hier sprake is, uitsluitend in geval van ernstige verwijtbaarheid - bijvoorbeeld als het besluit tegen beter weten in genomen is - door de burger op de overheid zou kunnen worden verhaald."

3.2.2. Het middel werpt tegen dat een primair besluit dat wordt herzien in de bezwaarfase niet zonder meer een onrechtmatige daad oplevert die op grond van de verkeersopvattingen kan worden toegerekend. Behoudens het geval dat het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen dan wel indien sprake is van een bijzonder geval, dient de in de bestuurlijke voorprocedure geleden schade voor rekening van Fatels te blijven.

3.2.3.1. De Hoge Raad heeft onlangs overwogen NOOT 13:

"Wanneer een besluit van een bestuursorgaan (het primaire besluit) op grond van een daartegen gemaakt bezwaar door dat bestuursorgaan wordt herroepen en, voor zover nodig, wordt vervangen door een nieuw besluit, zal het van de redenen die daartoe hebben geleid, en de omstandigheden waaronder het primaire besluit tot stand is gekomen, afhangen of het nemen van het primaire besluit onrechtmatig moet worden geacht in de zin van art. 6:162 BW en, zo ja, of deze daad aan het betrokken overheidslichaam kan worden toegerekend. Indien, zoals in het onderhavige geval, het primaire besluit berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, moet dit onrechtmatig handelen in ieder geval aan het betrokken overheidslichaam worden toegerekend. In dat geval is immers sprake van een oorzaak welke - in de bewoordingen van art. 6:162 lid 3 BW - naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt."

3.2.3.2. Het feit dat een overheidsorgaan, in een bezwaarprocedure, een eerder besluit ten gunste van de burger herziet, impliceert inderdaad niet dat het eerdere besluit onrechtmatig was. Het is mogelijk dat het overheidsorgaan een keus had en, na het bezwaarschrift, bij nader inzien besloten heeft dat van een keuzemogelijkheid een ander, voor de betrokken burger gunstiger, gebruik gemaakt kon worden. Ook is het mogelijk dat de feitelijke situatie intussen is gewijzigd.

Een dergelijke situatie doet zich hier echter niet voor. Zoals bleek, heeft het hof geoordeeld dat het primaire besluit onrechtmatig was, omdat het in strijd met de wet was.

3.2.3.3. Dat sprake was van strijd met de wet heeft ook het gemeentebestuur erkend, zoals blijkt uit de hiervóór, in § 1.7., genoemde brief van 5 januari 1993.

Het hof heeft overwogen (ro. 5.5., slot) dat het feit dat het besluit is genomen omdat de gemeente niet op de hoogte was van de destijds zeer recente jurisprudentie NOOT 14, geen verschil maakt, omdat niet relevant is of de gemeente van haar handelen een verwijt kan worden gemaakt.

Dit laatste is in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad. In het arrest-Van Gog/Nederweert NOOT 15 heeft uw Raad, zoals trouwens eerder NOOT 16, beslist dat wanneer een (overheids)beschikking door de rechter wegens onrechtmatigheid wordt vernietigd, daarmee - bijzondere omstandigheden daargelaten - de schuld van het overheidslichaam in beginsel is gegeven. "Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel (...) voor rekening van het overheidslichaam komt."

3.2.3.4. De opvatting van het middel, dat van schadevergoeding slechts sprake kan zijn in het geval waarin het bestuursorgaan tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen dan wel indien sprake is van een bijzonder geval, steunt op rechtspraak van de bestuursrechter. NOOT 17

Dat een overheidslichaam in de procedure voor de bestuursrechter niet tot vergoeding van de kosten wegens deskundige bijstand in het voorbereidingsstadium veroordeeld kan worden, sluit geenszins uit dat de burgerlijke rechter in een procedure uit onrechtmatige overheidsdaad wel vergoeding van zulke kosten toekent. Daar is overigens, bij de totstandkoming van het huidige art. 8:75 Awb, zoals uit de parlementaire geschiedenis van de "tweede tranche" van die wet blijkt, ook rekening mee gehouden. NOOT 18

3.2.3.5. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht een beperkte regeling in de Awb wil brengen tot vergoeding van in het voorbereidend- en bezwaarstadium gemaakte kosten. NOOT 19

Dit is in het onderhavige geding zonder belang. Op een voorontwerp en zelfs op een wetsvoorstel pleegt niet te worden geanticipeerd, zeker niet als het materiële wijziging in het geldende recht wil brengen.

3.2.4. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het onderdeel vergeefs is voorgesteld.

3.3.1. Onderdeel 2 keert zich tegen ro. 5.2. Aldaar heeft het hof zijn aan Fatels gegeven bewijsopdracht geformuleerd.

3.3.2. Het onderdeel betoogt dat de kosten van juridische bijstand gemaakt in de bezwaarfase niet aangemerkt kunnen worden als redelijke kosten in de zin van art. 6:96, lid 2, BW.

3.3.3. Volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad komen echter ook proceskosten gemaakt in de voorprocedure onder omstandigheden voor vergoeding in aanmerking. NOOT 20

Het is juist dat de bestuursrechter een andere lijn volgt, maar, zoals ik hiervóór in § 3.2.3.4. heb verdedigd, is die lijn niet bepalend voor de uitleg van art. 6:96 BW, ook niet bij onrechtmatige overheidsdaad. Wanneer civielrechtelijke wettelijke bepalingen de term "schade" gebruiken, zoals in art. 6:162, moet daaraan volgens Hartkamp NOOT 21 de gewone betekenis worden toegekend, die het woord in het spraakgebruik heeft. Dat is: het feitelijke nadeel dat voor iemand uit een gebeurtenis voortvloeit.

3.3.4. Of de bedoelde kosten onder de omstandigheden van het onderhavige geval voor vergoeding in aanmerking komen, kan nu, gezien het interlocutoire karakter van het bestreden arrest, buiten beschouwing blijven.

3.3.5. Ook dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

4. Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van de gemeente in de kosten.

Noot:

Inleiding

1 De beide hiervoor gepubliceerde arresten (Groningen en Castricum) bevatten enige beslissingen die van veel belang zijn voor de praktijk van de schadeafwikkeling in geval van gebrekkige besluitvorming door de overheid.

Dat geldt vooral voor de beslissing over de verhouding van burgerlijke rechter en bestuursrechter die te vinden is in rov 3.5.5 van het arrest Groningen: indien bij een zuiver schadebesluit is beslist over een op een onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, dient eiser niet door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade; maar als de bestuursrechter eenmaal in eerste of enige instantie het beroep tegen zo een besluit ongegrond heeft verklaard, dient er wel een niet-ontvankelijkverklaring te volgen.

Voorts oordeelt de Hoge Raad (Castricum rov 3.4) op het voetspoor van HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526 m.nt. ARB dat een primair besluit dat berust op een onjuiste uitleg van de wet en derhalve onrechtmatig is, steeds aan het betrokken overheidslichaam moet worden toegerekend, omdat het berust op een oorzaak welke naar de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van dat lichaam komt.

En tenslotte is er de beslissing (Groningen en Castricum rov 6) dat indien een primair besluit van de overheid moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige daad ook de kosten van rechtsbijstand in de bestuurlijke voorprocedure, mits redelijk, voor vergoeding in aanmerking komen. Deze beslissing is pikant, omdat in de jurisprudentie van de bestuursrechter hierover een terughoudender standpunt wordt gehuldigd.

De burgerlijke rechter en het zuivere schadebesluit

2 Zoals gezegd gaat het arrest Groningen vooral over de positie van de burgerlijke rechter tegenover het zuivere schadebesluit. Wat een zuiver schadebesluit is zegt de Hoge Raad niet. Hij laat zelfs in het midden (rov 3.5.6) of de weigering van de Gemeente om de door verzoeker Raatgever gemaakte kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase te vergoeden moet worden aangemerkt als zo een besluit, omdat ook als het dat niet is eveneens - en zelfs a fortiori - heeft te gelden hetgeen is overwogen omtrent het zuivere schadebesluit. Zie over de betekenis van de weigering nog de Com nr 3.4. Ik neem aan dat de Hoge Raad het begrip in de gebruikelijke betekenis gebruikt, te weten die van een besluit dat ten principale betrekking heeft op een (zelfstandig) verzoek om schadevergoeding. Zie hierover Onrechtmatige Daad VA (Damen) aant. 68, Van Wijk-Konijnenbelt-Van Male (1997) nr 13.76 en De Haan c.s. Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat II (1998) nr 6.30 e.v.

De Hoge Raad (rov 3.5.1) begint met te wijzen op de recente - en opmerkelijke - ontwikkeling in de rechtspraak van de algemene en bijzondere bestuursrechters, die erop neerkomt dat deze rechters zich bevoegd achten kennis te nemen van beroepen tegen zuivere besluiten, mits er voldoende connexiteit is met een ander voor beroep vatbaar besluit.

In de literatuur is begrijpelijkerwijze de vraag aan de orde gesteld wat deze ontwikkeling te betekenen heeft voor de bevoegdheid van en de ontvankelijkheid bij de burgerlijke rechter. Zie voor overzichten van deze (veel te omvangrijke) literatuur de bijlage bij de Com, B.P.M. van Ravels NTB 1998, blz. 37 e.v. en Van Wijk-Konijnenbelt-Van Male (1997) noot 24 op blz. 653, waaraan toe te voegen J.B.M.M. Wuisman in Een dubbel acht, ongestuurd, Liber amicorum J. Schepel, Deventer 1998, blz. 111 e.v. Het is deze vraag die de Hoge Raad in dit arrest stelt en beantwoordt. Voor de praktijk is het goed dat hij dit doet, ook al omdat de literatuur sterk verdeeld is.

3 Eerst iets over de rechterlijke bevoegdheid. In De Haan c.s t.a.p. wordt gezegd dat met de genoemde ontwikkeling de slinger van de rechterlijke competentie weer meer in de richting van de leer van het fundamentum petendi zwaait in plaats van de door de Hoge Raad in het arrest Guldemond-Noordwijkerhout neergelegde petitum-leer. In dit arrest is daarvan echter niets te bespeuren: de rechter is bevoegd kennis te nemen van vorderingen waaraan eiser ten grondslag heeft gelegd dat jegens hem een onrechtmatige daad is gepleegd, onverschillig - zo voeg ik toe - of het gaat om onrecht in de publiekrechtelijke of de privaatrechtelijke sfeer.

Een verschil met HR 28 februari 1992, NJ 1992, 687 m.nt. MS (Changoe) is wel dat toen steun werd gezocht in art. 2 RO en nu in art. 112 Gr.w. De verklaring voor dit verschil is simpel: art. 2 RO is inmiddels vervallen.

Het Changoe-arrest behelst ook een in mijn ogen belangrijke verwijzing naar het rechtsstaatbeginsel. De benadering van de Hoge Raad brengt mee dat de burgerlijke rechter altijd (aanvullende) rechtsbescherming kan bieden, dat er altijd toegang tot een rechter is; dat vloeit rechtstreeks voort uit het rechtsstaatbeginsel. Zie hierover mijn Ubi iudicia deficiunt incipit bellum, Het beroep op de rechter in onze volgroeide rechtsstaat, Deventer 1995, blz. 5 e.v. De Hoge Raad laat dit uitgangspunt nu gelukkig niet los.

4 De ontvankelijkheid leidt hier tot grotere moeilijkheden. Er is de op HR 25 november 1977, NJ 1978, 255 m.nt. MS (Plassenschap Loosdrecht) teruggaande regel dat eiser niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wanneer de bestuursrechter voldoende rechtsbescherming biedt. En er is het beginsel van de formele rechtskracht, waarover de Hoge Raad de laatste twee decennia talloze arresten heeft gewezen. De Hoge Raad brengt daaronder ook nu weer het geval dat een bestuursrechter reeds een uitspraak over een besluit heeft gedaan. Ik heb - op het voetspoor van Scheltema - al meer betoogd (zie mijn noot onder HR 17 januari 1997, NJ 1998, 656) dat het in dit laatste geval eigenlijk gaat om de bindende kracht (gezag van gewijsde) van de uitspraak van de bestuursrechter en dat het beter is de beide situaties goed uit elkaar te houden. Zie ook Damen a.w. aant. 111 e.v. met verdere gegevens. Overigens komt de Hoge Raad (rov 3.5.5) hier ten aanzien van de beide gevallen tot een verschillende beslissing. Dat komt straks aan de orde.

De beide door de Hoge Raad (rov 3.5.3) genoemde niet-ontvankelijkheidsregimes hangen nauw samen, maar moeten worden onderscheiden. Als de bestuursrechter in geval van onrechtmatige besluitvorming voldoende rechtsbescherming biedt, moet reeds op die grond bij de burgerlijke rechter een niet-ontvankelijkverklaring volgen en komt deze niet toe aan de formele rechtskracht. Maar het kan zijn dat de burgerlijke rechter heeft te oordelen over de vordering tot schadevergoeding; daar kan dan het beginsel van de formele rechtskracht aan de orde komen.

Tegen deze achtergond valt op dat de Hoge Raad in de aanhef van rov 3.5.4 NOOT * alleen rept over een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht. Er wordt echter, als ik goed zie, ook een uitzondering gemaakt op de niet-ontvankelijkheidsregel in geval van voldoende rechtsbescherming bij de bestuursrechter, nu tegen de zuivere schadebesluiten waar het hier om gaat juist wel beroep op de bestuursrechter openstaat.

5 Aldus kom ik bij de motivering van rov 3.5.4. De Hoge Raad neemt tot uitgangspunt dat uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht mogelijk zijn. Die mogelijkheid is reeds aanvaard in HR 16 mei 1986, NJ 1986, 723 m.nt. MS inzake Heesch/Van de Akker en later uitgewerkt. Zie hierover verder Damen a.w. aant. 98 en Van Wijk-Konijnenbelt a.w nr 14.7.

Dan volgt er een redenering in drie stappen. Vooropgesteld wordt dat de regeling van art. 8:73 niet ten doel heeft een vordering tot schadevergoeding bij de burgerlijk rechter uit te sluiten. Ter staving van deze stelling doet de Hoge Raad een beroep op de inrichting van de regeling van art. 8:73 en op de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling. Wat betreft het beroep op de inrichting van art. 8:73 staat centraal dat het gaat om een in dubbel opzicht facultatief stelsel. De verzoeker kan een verzoek om schadevergoeding achterwege laten en de voorkeur geven aan de burgerlijke rechter. En de bestuursrechter heeft een discretionaire bevoegdheid: hij kan tot de conclusie komen dat niet hij, maar de burgerlijke rechter beter over een vordering tot schadevergoeding kan oordelen. Zie in dezelfde geest Van Wijk-Konijnenbelt a.w. nr 13.76 en De Haan c.s. a.w. nr VI.35.

In een tussenstap wijst de Hoge Raad vervolgens op de vergroting van de mogelijkheden om een voor bezwaar en beroep vatbaar zuiver schadebesluit uit te lokken.

De lange slotalinea bevat de eigenlijke motivering die uit drie elementen bestaat. In de eerste - en belangrijkste - plaats zou het niet met de keuzevrijheid van art. 8:73 stroken wanneer deze vrijheid bij het zuivere schadebesluit door het beginsel van de formele rechtskracht zou worden geblokkeerd. Dit lijkt mij inderdaad de kern van de zaak: het hele stelsel van keuzevrijheid zou onderuit worden gehaald als een zuiver schadebesluit de weg naar de burgerlijke rechter zou afsluiten. Dat kan toch niet de consequentie zijn van de rechtsontwikkeling rond het zuivere schadebesluit.

Nu zou men kunnen redeneren dat een burger die een verzoek om schadevergoeding bij het bestuursorgaan doet, daarmee gebruik heeft gemaakt van zijn keuzevrijheid. Maar de Hoge Raad zegt terecht dat niet vereist is dat het verzoek berust op een welbewuste en uitdrukkelijke keuze voor de bestuursrechtelijke rechtsgang en dat de burger een keuze voor een van de beide rechtsgangen ook niet in dit stadium behoeft te maken. Inderdaad zou het te ver gaan om in een simpel verzoek om schadevergoeding van een burger (dan veelal nog zonder rechtsbijstand) een keuze voor een bepaalde rechtsgang te zien. Verg. ook de Com nr 4.1.4.2. Intussen ligt mijn inziens in hetgeen de Hoge Raad hier zegt wel besloten dat de burger gebonden is aan een uitdrukkelijk en welbewust door hem gemaakte keuze.

In een tot nadenken stemmende slotzin zegt de Hoge Raad dat het de taak van de wetgever, en niet van de rechter, is om de wettelijke regeling aan te passen aan de opkomst van het zuivere schadebesluit. Wat nu? Het beginsel van de formele rechtskracht is in de rechtspraak van de burgerlijke rechter ontwikkeld en uitgebouwd. Het zuivere schadebesluit is in de bestuursrechtspraak tot ontwikkeling gekomen. Is het niet enigszins verrassend dat nu opeens de wetgever eraan te pas moet komen om de beide ontwikkelingen aan elkaar te zwaluwstaarten? Toch is het wel verklaarbaar. De wetgever heeft hier kort geleden ge-opteerd voor een keuzevrijheid voor de burger. Het gaat niet aan dat een rechter deze korte tijd later weer teniet zou kunnen doen. Men zou in deze slotzin ook een licht gegrom van de Hoge Raad richting bestuursrechters kunnen beluisteren dat zij het afbakenen van competenties aan de wetgever moeten overlaten.

6 Dat brengt me op de beslissing, die ik hiervoor (onder 1) al heb samengevat. Een afwijzende beschikking op een verzoek om schadevergoeding deert de burger niet, maar een uitspraak van de bestuursrechter in eerste of enige instantie wel. Dit demonstreert opnieuw dat de formele rechtskracht (in enge zin) niet moet worden vereenzelvigd met de bindende kracht van een rechterlijke uitspraak.

Tussen de beschikking en de uitspraak ligt nog een heel traject van bezwaar en beroep. De Hoge Raad laat nu uitdrukkelijk in het midden wat heeft te gelden als de burgerlijke rechter heeft te oordelen tijdens het bewandelen van dit traject. Waarschijnlijk is deze onthouding wel verstandig, want men kan zich hier allerlei verschillende situaties denken, waarbij ook nog het nieuwe art. 96aRv. een rol zou kunnen spelen. Zou overigens in de praktijk bij de rechtbanken in sommige gevallen niet een oplossing kunnen zijn dat de burgerlijke rechter, eventueel na overleg met de bestuursrechter, de eiser in een comparitie of anderszins in de gelegenheid stelt een (welbewuste en uitdrukkelijke) keuze te maken? Zoals gezegd is de burger aan zo een keuze gebonden. Maar de vraag blijft of het maken van bezwaar of het instellen van beroep is te beschouwen als een keuze die de weg naar de burgerlijke rechter blokkeert.

Afgezien nu even van dit tussenliggende traject is het, zoals de Hoge Raad aan het slot van rov 3.5.5 opmerkt, waar dat aldus een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf wordt geboden. In dit soort competentiekwesties is dit stellig belangrijk. De opmerking dat de bevoegdheidsafbakening strookt met de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter (klaarblijkelijk de taakverdeling zoals de Hoge Raad die ziet) zal bij bestuursjuristen zeker geen algemene instemming vinden. Er is een sterke stroming om geschillen over schadevergoeding ter zake van (on)rechtmatige daden in de publiekrechtelijke sfeer onder te brengen bij de bestuursrechter.

Onrechtmatigheid en toerekening

7 In de zaak Castricum oordeelt het Hof dat het primaire besluit van de Gemeente - het besluit tot aanhouding van de beslissing op het verzoek om een aanlegvergunning - in strijd is met de wet, zoals die door de Afdeling Bestuursrechtspraak RvS wordt uitgelegd en dat zo een besluit onrechtmatig is en aan de Gemeente moet worden toegerekend, ook als haar geen enkele verwijt treft. In cassatie wordt niet bestreden dat het primaire besluit in strijd met de wet en derhalve onrechtmatig is. Maar de Gemeente voert aan (zie rov. 3.3) dat de in de bestuurlijke voorprocedure geleden schade (uiteindelijk vooral kosten van rechtsbijstand) voor rekening van de burger dient te blijven; dit is slechts anders als het besluit tegen beter weten in is genomen dan wel als sprake is van een bijzonder geval. Het cassatiemiddel zoekt hier aansluiting bij de hierna te noemen jurisprudentie van bestuursrechters. Het verrast niet dat de Hoge Raad dit betoog verwerpt en vasthoudt aan zijn beslissing van 20 februari 1998, b.a. Voor commentaar verwijs ik naar mijn noot op dit arrest.

In de zaak Groningen is in cassatie niet bestreden dat het primaire besluit is te kwalificeren als een onrechtmatige daad die aan de Gemeente moet worden toegerekend; zie rov 3.6.1. Het hier besproken punt is dus in cassatie niet aan de orde geweest.

Kosten van rechtsbijstand

8 In beide zaken gaan de Gemeentes nog voor een ander dogmatisch anker liggen. Zij betogen dat in de bestuurlijke voorprocedure (de bezwaarfase) gemaakte kosten van rechtsbijstand niet dienen te worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder b dan wel als redelijke kosten ter voldoening buiten rechte als bedoeld bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW, behoudens het geval dat de Gemeente tegen beter weten in een onrechtmatig besluit heeft genomen en behoudens wanneer wanneer sprake is van een bijzonder geval. Opnieuw treden de Gemeenten hier in het voetspoor van de jurisprudentie van de bestuursrechters. Zie ABRvS 12 december 1996, JB 97, 83 en 8 december 1997, NJB 1998, nr 10 en voorts CRvB 24 januari 1995, , 24 mei 1997, en 24 februari 1998, (HBr), JB 1998, 83 (HJS), waarin wordt geoordeeld dat kosten van bijstand in de bezwaarfase alleen in een bijzonder geval (ABRvS) dan wel in geval van een besluit tegen beter weten in (CRvB) voor vergoeding in aanmerking komen. Ik teken hierbij aan dat de Centrale Raad in zijn uitspraak van 24 februari 1998 op het stuk van de onrechtmatigheid en de toerekening de door de Hoge Raad uitgezette lijn volgt, maar hij blijft op grond van de wetsgeschiedenis van mening dat kosten van rechtsbijstand in de voorfase (anders dan andere schadeposten, zoals renteschade) slechts in beperkte mate voor vergoeding in aanmerking komen.

Het verrast - mede gelet op het arrest van 20 februari 1998 b.a. - opnieuw niet dat de Hoge Raad in beide arresten deze betogen verwerpt, zulks met een vrijwel gelijkluidende motivering (het vrijwel identieke gedeelte in de zaak Castricum begint bij de woorden "anders dan onderdeel 2 betoogt" in de zaak Groningen). In het schadevergoedingsrecht van afdeling 6.1.10 is voor het betoog geen enkele steun te vinden: als aan de bekende dubbele redelijkheidstoets is voldaan, komen kosten van rechtsbijstand voor vergoeding in aanmerking. Er is, zoals de Hoge Raad zegt, geen reden om ten aanzien van deze kosten van rechtsbijstand aanvullende eisen te stellen.

En ook de geschiedenis van art. 8:75 Abw kan volgens de Hoge Raad niet tot een ander oordeel leiden, vooral omdat daarin de beslissing op dit punt uiteindelijk aan de rechter is overgelaten. De genoemde bestuursrechters beroepen zich voor hun afwijkende standpunt vooral op deze geschiedenis. Inderdaad zijn daarin (met name PG Abw blz. 489-491 en 498) aanwijzingen te vinden dat de wetgever een terughoudend beleid ten aanzien van de vergoedbaarheid van deze kosten voor ogen heeft gehad. Maar deze aanwijzingen zijn naar mijn smaak niet sterk genoeg om een afwijking van van het hier in beginsel toepasselijke aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht te rechtvaardigen. Vergelijk hierover ook H.J. Simon JB 1998, 68.

Door cursivering van het woord burgerlijke (rechter) wekt de Hoge Raad enigszins de indruk dat een verschillend standpunt van burgerlijke en bestuursrechter met deze geschiedenis zou stroken. Mij lijkt dat wishful thinking. Ik kan het niet anders zien dan dat de burgerlijke rechter en de bestuursrechter hier in hoogste ressort tegenstrijdige beslissingen geven. De burger, die kan kiezen, zal wel weten naar welke rechter hij gaat voor zijn kosten van rechtsbijstand.

Deze stand van zaken is natuurlijk niet gelukkig. Evenmin is gelukkig dat een burger zijn kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase in een aparte procedure moet opvorderen. Regeling door de wetgever ligt daarom voor de hand. Inmiddels is een voorontwerp van de Commissie Wetgeving Algemene regels van bestuursrecht verschenen, waarin aansluiting wordt gezocht bij het enge standpunt van de Centrale Raad van Beroep. Zie over dit voorontwerp o.m. N.S.J. Koeman NTB 1998, blz. 290 e.v. en H.J. Simon JB 1999, blz. 4 e.v. en 291 e.v. Met deze auteurs denk ik dat het niet redelijk is de overheid hier in een geprivilegieerde positie te plaatsen.

Zie in het algemeen over de kosten van rechtsbijstand in de voorfase Onrechtmatige Daad VB (Scheltema) aant. 215 met verdere gegevens.

Slot

9 Ik heb mijn best gedaan om bij het schrijven van deze noot mijn goede humeur te bewaren. Dat heeft enige moeite gekost. Want eigenlijk gaat het bij de eerste hier besproken beslissing enkel om een non-probleem, om een ordinaire competentiekwestie, in eerste aanleg zelfs slechts om de vraag of de ene of de andere kamer van de rechtbank bevoegd is (of de combikamer in de ene of de andere kwaliteit). Alle hieraan bestede tijd, energie en scherpzinnigheid zouden veel beter kunnen worden besteed aan het materiële recht en de daaraan ten grondslag liggende beginselen. Extra bedroevend wordt dit in het licht (beter: het donker) van de halfslachtige integratie van de rechterlijke macht. Als de blauwdruk van Van Zeben en de zijnen zou zijn verwezenlijkt, zou het in alle instanties gaan om dezelfde rechter en zouden de problemen in ieder geval ten dele zijn opgelost, ook het probleem van de tegenstrijdige beslissingen in hoogste instantie. Maar een volledige integratie zal er voorlopig niet komen. We blijven dus doormodderen.

ARB


Noot 1

Prod. 5 bij c.v.a. in 1e aanleg; in het vonnis van de rb. (ro. 2, sub c), staat abusievelijk: 20 mei.


Noot 2

Prod. 6 bij c.v.a.


Noot 3

Prod. 13 bij c.v.a.


Noot 4

Prod. 2 bij c.v.r.


Noot 5

Prod. 4 bij c.v.a.


Noot 6

Prod. 9 bij c.v.a.


Noot 7

Prod. 11 bij c.v.a.


Noot 8

Prod. 14 bij c.v.a.


Noot 9

Uitspraak van 5 maart 1991, Bouwrecht 1992, p. 195 e.v., m.nt. N.S.J. Koeman.


Noot 10

Prod. 12 bij c.v.a.


Noot 11

Niet in de procesdossiers aangetroffen.


Noot 12

In welke laatste conclusie nadere gegevens, m.n. over literatuur, te vinden zijn.


Noot 13

HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526, m.nt. A.R. Bloembergen (ro. 5.2).


Noot 14

Hierbij teken ik aan dat de bedoelde uitspraak van de Afdeling rechtspraak op 5 maart 1991 is gegeven en dat het aanhoudingsbesluit van de gemeente van 12 september 1992 dateert.


Noot 15

HR 31 mei 1991, NJ 1993, 112, m.nt. C.J.H. Brunner.


Noot 16

M.n. HR 26 september 1986, NJ 1987, 253, m.nt. M. Scheltema.


Noot 17

De schriftelijke toelichting van de raadsman van de gemeente (p. 5) noemt CRB 27 mei 1997, en AbRvS 8 december 1997, .


Noot 18

Regeringscommissaris M. Scheltema in Tweede Kamer, Handelingen II 1993-1994, p. 5518; zie voorts Daalder/De Groot/Van Breugel, Parlementaire Geschiedenis van de Awb, 2e tranche, p. 498-499.


Noot 19

Vgl. ook schriftelijke toelichting raadsman Fatels, nr. 31, p. 8, verwijzend naar N.S.J. Koeman, Nederlands Tijdschrift voor bestuursrecht 1998, p. 290 e.v. en J.E.M. Polak, NJB 1999, p. 440.


Noot 20

Zie HR 17 november 1989, NJ 1990, 746, m.nt. J.B.M. Vranken, bevestigd in HR 20 februari 1998, NJ 1998, 475 (dubbele redelijkheidstoets) en HR 20 februari 1998, NJ 1998, 526, m.nt. A.R. Bloembergen.


Noot 21

Asser-Hartkamp 4-I, 1996, nr. 409, p. 314.


Noot *

Dit nummer ontbreekt in de tekst van het arrest, maar ik neem aan dat het na de eerste alinea van rov 3.5.3 moet worden geplaatst.


Sluit venster Print document Vorig document Volgend document